Öffentliches Recht in Baden-Württemberg

Landesrecht Baden-Württemberg Öffentliches Recht in Baden-Württemberg Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht, Öffentliches Baurecht von Prof. Dr. Jörg Ennuschat, Prof. Dr. Martin Ibler, Prof. Dr. Barbara Remmert 1. Auflage Öffentliches Recht in Baden-Württemberg Ennuschat / Ibler / Remmert Thematische Gliederung: Besonderes Verwaltungsrecht - Gesamtdarstellungen Verlag C.H. Beck München 2014 Inhaltsverzeichnis: Öffentliches Recht in Baden-Württemberg Ennuschat / Ibler / Remmert

A. Grundlagen 139 858 f.) oder das Füttern von verwilderten Haustauben, die Krankheiten auf den Menschen übertragen können (vgl. VGH BW, NVwZ-RR 2006, 398, 398; VGH BW NVwZ-RR 1992, 19, 20). Dagegen bekämpft eine Polizeiverfügung eine konkrete Gefahr. Konkret ist die Gefahr, die in dem betreffenden Einzelfall tatsächlich (in concreto) besteht, und zwar in dem Zeitpunkt, in dem die Polizei ihre Verfügung dem Adressaten bekanntgibt. Eine konkrete Gefahr liegt z.b. vor, wenn der Aufzug im C-Gebäude der Universität Konstanz im Zeitpunkt des Erlasses der polizeilichen Stilllegungsverfügung keinen Fahrkorb hat oder wenn der Polizist P einer alten Dame, die gegen das im Stadtgebiet geltende Taubenfütterungsverbot verstößt, das weitere Füttern untersagt. Wie jede andere Polizeiverfügung darf auch ein Dauerverwaltungsakt nur zur Regelung (Bekämpfung) einer konkreten Gefahr erlassen werden, z.b. wenn im Zeitpunkt des Erlasses hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Adressat dauerhaft gegen das Verbot einer Polizeiverordnung verstoßen wird (VGH BW, NVwZ-RR 2006, 398, 398 ff.). Auch eine Allgemeinverfügung (vgl. 35 S. 2 LVwVfG, Rn. 149) darf nur zur Regelung einer konkreten Gefahr erlassen werden (VGH BW, NVwZ 2003, 115, 115). Kein Unterschied zwischen konkreter und abstrakter Gefahr besteht bei den Anforderungen der Prognose für einen Schaden an einem polizeilichen Schutzgut (vgl. BVerwGE 116, 347, 351). Bei beiden Gefahrenarten muss ein Schaden hinreichend wahrscheinlich ( Rn. 92 ff.) sein. Um diese Wahrscheinlichkeit zu bestimmen, steht der Polizei weder bei der konkreten noch bei der abstrakten Gefahr eine Einschätzungsprärogative zu ( Rn. 96 f. VGH BW, BWGZ 2013, 77, 78 Konstanzer Glasflaschenverbot). Hier wie dort gilt die Je-desto-Formel ( Rn. 92; VGH BW, BWGZ 2013, 77, 78; VGH BW, VBlBW 2008, 134, 135). (b) Anscheinsgefahr Von einer Anscheinsgefahr spricht man, wenn im Zeitpunkt des polizeilichen Eingriffs die Polizei aufgrund einer sorgfältigen Sachverhaltserfor- 108 schung eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung annehmen durfte, es sich aber im Nachhinein zeigt, dass doch keine Gefahr bestanden hatte. Die damalige Abwehrmaßnahme der Polizei war dann dennoch rechtmäßig. Eine (Fortsetzungsfeststellungs-) Klage bliebe also erfolglos. Davon zu trennen sind die Fragen, ob im Fall einer Anscheinsgefahr die Polizei für ihr Einschreiten vom Anscheinsstörer ( Rn. 227 f.) Kosten erstattet verlangen darf ( Rn. 390) und ob jemand, der durch die Bekämpfung der Anscheinsgefahr einen Schaden erlitten hat, Entschädigung oder Schadensersatz fordern kann ( Rn. 408). (c) Gefahrenverdacht schon Gefahr? Beim Gefahrenverdacht gibt es zwar durch Tatsachen erhärtete Hinweise auf eine Gefahr. Diese kann aber noch nicht bejaht werden, weil im 109 Zeitpunkt des polizeilichen Eingreifens der Sachverhalt noch nicht vollständig bekannt ist (= Diagnose unsicher) oder weil aus anderen Gründen 104 105 106 107

110 111 140 2. Allgemeines Polizeirecht in Baden-Württemberg die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung noch nicht ausreichend prognostiziert werden kann, z.b. mangels Erfahrungswissens oder mangels genügender Erkenntnisse über die maßgeblichen Kausalverläufe (= Prognose unsicher, s. BVerwGE 116, 347, 352). Beim Gefahrenverdacht weiß die Polizei, anders als bei der Anscheinsgefahr ( Rn. 108), dass die bislang bekannten Umstände noch nicht ganz genügen, um einen Schaden an einem polizeilichen Schutzgut für hinreichend wahrscheinlich zu halten. Solche Fälle kommen oft vor. Beispiele sind Hilferufe, Anrufe bei der Polizei mit Unfall- und anderen Gefahrenmitteilungen (vgl. OVG Hamburg, NJW 1986, 2005: Auf der I-Straße läuft ein Löwe frei herum! ) oder anonyme Bombendrohungen. Unproblematisch erlaubt (und vom Amtsermittlungsgrundsatz geboten, vgl. 24 I, 26 I LVwVfG) sind hier polizeiliche Maßnahmen, die den Sachverhalt weiter aufklären, ohne in Rechte Einzelner einzugreifen; diese Aufklärungsmaßnahmen bedürfen keiner Eingriffsermächtigung (vgl. Rn. 144). Allerdings bejaht die herrschende Meinung seit langem, dass die Polizei bei einem Gefahrenverdacht durch Gefahrerforschungsmaßnahmen (z.b. Probebohrungen) und Sicherungsmaßnahmen (z.b. Absperrungen) auch in Rechte eingreifen darf (z.b. Drews, Preußisches Polizeirecht, 3. Aufl. 1931 S.65; Poscher, NVwZ 2001, 141, 143). Welche Maßnahmen im Einzelnen zulässig sein sollen, ist aber umstritten: Nur Duldungsverfügungen? Auch Handlungsgebote? Sogar endgültige Maßnahmen? Für Rechtseingriffe benötigt die Polizei eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ( Rn. 142 f.), die der behördliche Amtsermittlungsgrundsatz ( 24 I, 26 I LVwVfG) nicht enthält. Taugliche Grundlage soll vielmehr die polizeiliche Generalklausel der 3, 1 PolG sein sofern keine spezialgesetzliche Ermächtigung vorgeht. Deren Zahl wächst stetig, Beispiele sind 31 II PolG ( Die Polizei kann eine Wohnung nur durchsuchen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich eine Sache in der Wohnung befindet, die sichergestellt oder beschlagnahmt werden darf ), 9 II BBodSchG ( Besteht auf Grund konkreter Anhaltspunkte der hinreichende Verdacht einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast, kann die zuständige Behörde anordnen, dass die in 4 III, V und VI [BBodSchG] genannten Personen die notwendigen Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung durchzuführen haben ) oder 13 S. 1 Nr. 2a FahrerlaubnisVO (Anordnung, ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, wenn [nach einem ärztlichen Gutachten] zwar keine Alkoholabhängigkeit, jedoch Anzeichen für einen Alkoholmissbrauch vorliegen oder sonst Tatsachen die Annahme von Alkoholmissbrauch begründen, vgl. dazu VGH Mannheim, VBlBW 2013, 19, 22). Fehle indes eine Spezialnorm für den Gefahrenverdacht, sei die polizeiliche Generalklausel entweder unmittelbar anwendbar, weil auch der Gefahrenverdacht den Gefahrenbegriff der Generalklausel erfülle (z.b. Schoch, Bes. VerwR, 2. Kap. Rn. 147) oder analog, weil der Gefahrenverdacht zwar noch keine Gefahr darstelle, aber wie eine solche zu handhaben sei (vgl. Götz, Allg.POR, 6 Rn. 35: sinngemäß ).

A. Grundlagen 141 Demgegenüber hält der VGH Mannheim jedes Einschreiten aufgrund der polizeilichen Generalklausel der 3, 1 PolG für rechtswidrig, solange nur ein Gefahrenverdacht, ein Besorgnispotenzial bestehe (VGH BW, VBlBW 2013, 178, 180; VBlBW 2013, 31, 32; BVerwGE 72, 300, 315), aber noch keine konkrete Gefahr ( Rn. 104). Gegen den VGH könnte eingewandt werden, die Polizei müsse funktionsfähig bleiben. Daran ist richtig, dass sie ihre Gefahrenabwehraufgabe wirksam nur erfüllen kann, wenn sie auch bei plötzlichen neuen Bedrohungen eines polizeilichen Schutzguts so frühzeitig eingreifen darf, dass dessen Schädigung noch abwendbar ist. Allerdings ist eine Funktionsstörung der Polizei selbst bei unsicherer Sachlage kaum einmal zu befürchten, dank der Je-desto-Formel ( Rn. 92). Denn es liegt die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens für ein polizeiliches Schutzgut und damit nicht nur ein Gefahrenverdacht, sondern eine Gefahr desto eher vor, je gewichtiger das geschützte Gut und je größer der zu erwartende Schaden ist. Bei anderen unsicheren Sachlagen wird die Polizei meist mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts eine Gefahr ohne weiteres verneinen müssen. Für die Ansicht des VGH spricht die Rechtssicherheit, die unser Rechtsstaat mit seinem anerkannten Gefahrenbegriff ( Rn. 83 ff.) erreicht hat: Eine konkrete Gefahr, d.h. die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall, liegt eben noch nicht vor, solange dieser Schaden nur möglicherweise hinreichend wahrscheinlich ist (Wapler, DVBl. 2012, 86, 87 f.). Andernfalls ginge die Gewissheit verloren, die das Erfordernis hinreichender Wahrscheinlichkeit der polizeilichen Generalklausel gebracht hat. Auch eine analoge Anwendung der Generalklausel auf den Gefahrenverdacht ginge fehl: Eine polizeiliche Eingriffsgrundlage durch Analogie zu erschaffen, widerspräche dem Vorbehalt des Gesetzes. Nicht einmal eine Ähnlichkeit des von der Generalklausel erfassten hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritts für ein polizeiliches Schutzgut mit einem von ihr nicht genannten (Gefahren-)Verdacht unbestimmter Wahrscheinlichkeit wäre belegbar was eine Analogie aber gerade voraussetzen würde. Für die Ansicht des VGH spricht zudem die jahrzehntelange Entwicklung der Gesetzgebung im Gefahrenabwehrrecht. Für Fallkonstellationen, in denen schon länger ein Rechtseingriff auch bei Gefahrenverdacht zulässig sein sollte, entstanden spezielle Befugnisnormen, die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des zulässigen Eingriffs präzisieren und dadurch der polizeilichen Generalklausel vorgehen ( Rn. 111). Die Gesetzgeber geben sich hier mit der polizeilichen Generalklausel gerade nicht mehr zufrieden und angesichts der Entwicklung der Gesetzgebung hin zu speziellen Eingriffsgrundlagen bei bloßem Verdacht dürften sie dies wohl auch nicht mehr. Viele der (auch) bei Gefahrenverdacht einschlägigen speziellen Standardermächtigungen der Polizeigesetze erlauben sogar endgültige Maßnahmen, etwa einen befristeten Platzverweis (z.b. 27a II PolG), die Durchsuchung einer Person (z.b. 29 I Nr. 2 PolG) oder einer Wohnung (z.b. 31 II Nr. 2 PolG). 112 113 114

115 116 117 142 2. Allgemeines Polizeirecht in Baden-Württemberg Berücksichtigt man alle genannten Aspekte Rechtssicherheit, Rechtsklarheit, Rechtsschutz, Vorbehalt des Gesetzes und Funktionsfähigkeit polizeilicher Gefahrenabwehr bietet sich folgende Lösung an: Ein Gefahrenverdacht ist grundsätzlich keine Gefahr i. S. der Generalklausel. Soll die Polizei schon bei Gefahrenverdacht in Rechte eingreifen dürfen, muss das Parlament dafür Eingriffsgrundlagen (durch Standardmaßnahmen im Polizeigesetz oder sonst im besonderen Polizeirecht) schaffen. Dies sollte auch für immer wiederkehrende Alltagsfälle im Vorfeld einer Gefahr gelten (z.b. bei anonymen Bombendrohungen, bei denen es erfahrungsgemäß in mehr als 90 % aller Fälle in Wirklichkeit keine Bombe gibt), wenn die Polizei sie durch Eingriffe in subjektive Rechte soll lösen dürfen. Seltene Ausnahmen sind bei neuartigen Gefahrenverdachtsfällen denkbar, bei denen im Vorfeld einer konkreten Gefahr ohne Eingriff in das Recht einer Person die staatliche Gefahrenabwehraufgabe unerfüllbar würde einmal unterstellt, dass selbst die Je-desto-Formel ( Rn. 92) keine Lösung anböte. Dann mag der Verdacht hinreichender Wahrscheinlichkeit eines Schadens für ein polizeiliches Schutzgut (Gefahrenverdacht) seinerseits die hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtung Polizei Schaden nähme und damit ein hochwertiges anderes polizeiliches Teilschutzgut als das, dessen Schädigung (noch) nicht hinreichend wahrscheinlich ist. In einem solchen Ausnahmefall wäre der Gefahrenverdacht eine konkrete Gefahr i. S. der Generalklausel. Aus dem rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgebot folgt, dass die Polizei bei einem Gefahrenverdacht auf die Generalklausel höchstens (vgl. aber auch Rn. 115) sog. Gefahrerforschungseingriffe und vorläufige bzw. vorsorgliche Sicherungsmaßnahmen stützen darf. Der Gefahrerforschung dienen Maßnahmen, die aufklären sollen, ob wirklich eine Gefahr besteht; Sicherungsmaßnahmen sind etwa die Räumung oder die Absperrung eines Hauses. Zweifelhaft ist, ob die Polizei bei einem Gefahrenverdacht Personen als Störer heranziehen darf (zum Verdachtsstörer Rn. 229 ff.) oder nur als Nichtstörer im polizeilichen Notstand ( Rn. 232). Die Antwort darauf hat auch für etwaige Entschädigungsansprüche Bedeutung ( Rn. 409). Richtigerweise sind die 6 und 7 PolG bei einem bloßen Gefahrenverdacht unanwendbar, weil sie eine Gefahr i. S. der Generalklausel voraussetzen. Auch eine Heranziehung als Nichtstörer nach 9 PolG scheidet aus, solange keine Gefahr vorliegt. Eine Polizeipflichtigkeit kann aber aus Vorschriften folgen, die spezialgesetzlich Eingriffe bei Gefahrenverdacht erlauben. Beispielsweise ermächtigt 26 I BImSchG beim Verdacht schädlicher Umwelteinwirkungen aus einer Anlage i. S. des BImSchG zu Anordnungen gegenüber dem Anlagenbetreiber. 10 I des baden-württembergischen Ausführungsgesetzes zum Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz (GBl. 1991, 473) ermächtigt bei einem Verdacht, dass ein Produkt entgegen Bestimmungen des Lebensmittelrechts hergestellt wurde oder werden soll, zu der Anordnung, dass der Verantwortliche eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt. Verantwortlicher ist

A. Grundlagen 143 nach 3 I dieses Gesetzes jeder, der selbständig Produkte herstellt, behandelt oder in den Verkehr bringt, oder dem die Verantwortung hierfür wirksam übertragen ist. Rechtswidrig wäre es auch, zur Bekämpfung eines Gefahrenverdachts eine Polizeiverordnung (z.b. eine Kampfhundeverordnung ) auf die polizeiliche Generalklausel für Polizeiverordnungen ( 10, 1 PolG) zu stützen, weil diese Generalklausel eine abstrakte Gefahr voraussetzt ( Rn. 102 f., 375 f.); ein bloßer Gefahrenverdacht genügt dafür nicht (BVerwGE 116, 347, 448 ff.). (3) In der Dogmatik entwickelte Figuren, die keine Gefahr darstellen (a) Scheingefahr bzw. Putativgefahr Eine Scheingefahr bzw. Putativgefahr ist (anders als eine Anscheinsgefahr Rn. 108) keine Gefahr im Sinne des Polizeirechts, sondern liegt 119 vor, wenn die Polizei irrig eine Gefahr annimmt, weil sie die Tatsachen pflichtwidrig falsch ermittelt hat oder weil ihr Wahrscheinlichkeitsurteil pflichtwidrig fehlerhaft ist. Jede Maßnahme, die die Polizei zur Abwehr einer Scheingefahr ergreift, ist rechtswidrig. (b) Latente Gefahr Der Begriff latente Gefahr benennt keine Gefahr i. S. des Allgemeinen 120 Polizeirechts, sondern eine Lage, aus der erst später durch Hinzutreten weiterer Umstände eine Gefahr entstehen kann. Manchmal wird heute sinngleich von potentieller Gefahr gesprochen (z.b. Wolf/Stephan/Deger, PolG BW, 1 Rn. 36). Dies ist misslich, weil die potentielle Gefahr herkömmlich als Synonym für die abstrakte Gefahr ( Rn. 102 f., 375 f.), also für eine schon bestehende Gefahr, benutzt wurde (z.b. Drews, Preußisches Polizeirecht, 3. Aufl. 1931 S. 11). Wenn später tatsächlich eine Gefahr entsteht, kann allerdings fraglich 121 sein, wer für sie verantwortlich ist: derjenige, der durch sein Verhalten die letzte Ursache setzte, mit der die Gefahrenschwelle schließlich überschritten wurde (Theorie der unmittelbaren Verursachung Rn. 209 f.) oder der latente Störer ( Rn. 232), in dessen Sache oder dessen Verhalten die Gefahr latent, d. h. verborgen vorhanden gewesen war. Richtigerweise ist allein auf den Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens abzustellen (i. E. ebenso Kugelmann, POR, 5. Kap. Rn. 157). Wer durch sein Handeln die Gefahrenschwelle überschreitet, ist Handlungsstörer (es sei denn, sein Handeln ist ausnahmsweise rechtmäßig). Führt sein Handeln zu einem gefährlichen Zustand einer Sache, ist deren Eigentümer bzw. Inhaber der Sachherrschaft zustandsverantwortlich. (c) Belästigung Eine sog. bloße Belästigung beeinträchtigt nur geringfügig und erreicht 122 noch nicht den Grad, in dem von einem Schaden für ein polizeiliches Schutzgut gesprochen werden kann ( Rn. 85). Sie begründet deshalb keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (BVerwG, DVBl. 118

123 144 2. Allgemeines Polizeirecht in Baden-Württemberg 1969, 586, 586). Das Gleiche gilt für einen bloßen Nachteil, eine bloße Unbequemlichkeit oder eine bloße Geschmacklosigkeit (VGH BW, NVwZ 2003, 115, 116). (d) Risiko Risiko als Rechtsbegriff kennzeichnet eine mögliche Rechtsgutsverletzung, die noch nicht die für eine Gefahr im Sinne des Polizeirechts nötige hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für ein polizeiliches Schutzgut erreicht. Ein Risiko ist deshalb keine polizeiliche Gefahr ( Rn. 135). Die Abgrenzung zwischen Risiko und Gefahr ist aber oft schwierig. Die Rechtsordnung reagiert auf Risiken nicht mit dem Allgemeinen Polizeirecht, sondern mit speziellen Regelungen, die sich heute zu einem eigenen Rechtsgebiet verdichtet haben, dem sog. Risikoverwaltungsrecht ( Rn. 135). Dazu zählt z.b. das Atomrecht, soweit es über eine Gefahrenabwehr hinausgehend der Vorsorge vor Schäden dient, die im Zusammenhang mit der friedlichen Nutzung der Kernenergie nach Stand von Wissenschaft und Technik nicht auszuschließen sind (Risiko- bzw. Schadensvorsorge), vgl. z.b. 6 II Nr. 2 AtomG (vgl. z.b. BVerwGE 131, 129, 144 ff.). Vertiefungshinweise: Aufsätze zum Begriff der Gefahr: Arzt, Gefahrenverdacht und Gefahrerforschungseingriff im allgemeinen Polizeirecht, Die Polizei 2003, 100 ff., 129 ff.; Brandt/Smeddinck, Der Gefahrenbegriff im Polizeirecht, Jura 1994, 225 ff.; Classen, Gefahrerforschung und Polizeirecht, JA 1995, 608 ff.; Di Fabio, Vorläufiger Verwaltungsakt bei ungewissem Sachverhalt, DÖV 1991, 629 ff.; Erichsen/Wernsmann, Anscheinsgefahr und Anscheinsstörer, Jura 1995, 219 ff.; Gerhardt, Anscheinsgefahr, Gefahrenverdacht und Putativgefahr im Polizei- und Ordnungsrecht, Jura 1987, 521 ff.; Ibler, Gefahrenverdacht und polizeiliche Generalklausel, in: FS Hailbronner, 2013, S. 737 ff.; Kirchhof, Sicherungsauftrag und Handlungsvollmachten der Polizei, DVBl. 1976, 449 ff.; Losch, Zur Dogmatik der Gefahrerforschungsmaßnahme, DVBl. 1994, 781 ff.; Möstl, Gefahr und Kompetenz polizeirechtsdogmatische und bundesstaatsrechtliche Konsequenzen der Kampfhundeentscheidung des BVerfG, Jura 2005, 48 ff.; Poscher, Der Gefahrenverdacht, NVwZ 2001, 141 ff.; ders., Eingriffsschwellen im Recht der inneren Sicherheit, Die Verwaltung 41 (2008), 345 ff.; ders./rusteberg, Die Klausur im Polizeirecht (2. Teil), JuS 2011, 984 (986 ff.); Schlink, Das Objektive und das Subjektive beim polizeirechtlichen Gefahrenbegriff, Jura 1999, 169 ff.; Schoch, Die Gefahr im Polizei- und Ordnungsrecht, Jura 2003, 472 ff.; Voßkuhle, Grundwissen Öffentliches Recht: Der Gefahrbegriff im Polizei- und Ordnungsrecht, JuS 2007, 908 f.; Wapler, Alles geklärt? Überlegungen zum polizeilichen Gefahrerforschungseingriff, DVBl. 2012, 86 ff. 124 2. Von der Gefahrenabwehr zu unterscheidende Staatsziele Vom Gefahrenabwehrziel des Polizeirechts zu sondern obgleich der Gefahrenabwehr nahe stehend sind drei weitere Ziele des Staates, die herkömmlich nicht vom Polizeirecht verfolgt werden. Allerdings erschwert die jüngere Entwicklung der Gesetzgebung die Abgrenzung.

A. Grundlagen 145 a) Verfolgung von Straftaten Dem Ziel der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten dienen Straf- und Strafprozessrecht sowie das Ordnungswidrigkeitenrecht. An der Strafverfolgung wirken Polizeibeamte nicht präventiv-gefahrenabwehrend, d. h. polizeirechtlich, sondern als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (vgl. 152 GVG), d. h. repressiv-strafverfolgend mit. Die Strafverfolgung setzt ein, wenn sich eine Gefahr bereits verwirklicht hat, weil ein durch Strafnorm geschütztes Rechtsgut verletzt wurde. Hier veranlasst und legitimiert nicht eine Gefahr das polizeiliche Handeln, sondern der Verdacht einer Straftat. b) Vorsorge vor Risiken Ein zweites von der Gefahrenabwehr zu trennendes staatliches Ziel ist die Vorsorge vor und die Bekämpfung von Risiken, die (noch) keine Gefahr darstellen. Diesem Ziel dienen andere Rechtsgebiete des Besonderen Verwaltungsrechts, beispielsweise das Umweltrecht, das vom sog. Vorsorgeprinzip geprägt wird. Neuerdings wird in der Literatur sogar versucht, übergreifend und verallgemeinernd ein neues allgemeines Rechtsgebiet Risikoverwaltungsrecht zu entwickeln ( Rn. 135). c) Verfassungsschutz Ein drittes von der polizeilichen Gefahrenabwehr zu unterscheidendes, ihr aber nahestehendes Ziel des Staates ist es, die freiheitlich-demokratische Grundordnung sowie den Bestand und die Sicherheit des Bundes und der Länder zu schützen. Es wird als Verfassungsschutz bezeichnet. 125 126 127 3. Gefahrenabwehr als Abgrenzungsmerkmal des Polizeirechts von anderen Rechtsgebieten An diese drei Ziele ( Rn. 124 ff.) anknüpfend, unterscheidet die deutsche Rechtsdogmatik das Polizeirecht (Gefahrenabwehrrecht) vom Strafrecht, von der Risikovorsorge dienenden Rechtsgebieten und vom Verfassungsschutz. Polizeiliche Gefahrenabwehr, Strafverfolgung, Risikovorsorge und Verfassungsschutz als Rechtsgebiete voneinander zu trennen, ist aus rechtsstaatlichen Motiven und zum Grundrechtsschutz richtig. Denn staatliche Eingriffe auf diesen Gebieten können den Bürger ganz unterschiedlich stark treffen; deshalb müssen sie verschieden hohe Rechtmäßigkeitsanforderungen erfüllen. Ein Hoheitsakt, der im Risikoverwaltungsrecht ein vages Risiko vermeiden soll, bedarf einer anderen Rechtfertigung als die Bekämpfung einer realen Gefahr im Polizeirecht oder als eine Strafverfolgungsmaßnahme; und wenn der Geheimdienst einen Bürger überwacht, bedarf dieser aus rechtsstaatlichen Gründen besonderen Schutz. a) Abgrenzung zum Strafrecht Diesen Unterschieden trägt die Rechtsordnung mehrfach Rechnung: Das 130 Strafrecht setzt für eine Bestrafung die Schuld des Täters voraus. Im Poli- 128 129

131 146 2. Allgemeines Polizeirecht in Baden-Württemberg zeirecht geht es dagegen darum, eine Gefahr möglichst zügig zu beseitigen; dafür ist die Schuldfrage unbeachtlich. Für die Gefahrenabwehr gilt das Opportunitätsprinzip (vgl. auch Rn. 260), für die Strafverfolgung das Legalitätsprinzip (vgl. 152 II StPO). Bei der Strafverfolgung muss die Polizei Weisungen der Staatsanwaltschaft befolgen, im Polizeirecht nicht. Unterschiede ergeben sich auch für den zulässigen Rechtsweg ( Rn. 419) und bei den Kosten. aa) Faustregel: Abgrenzung anhand der Zielrichtung polizeilichen Handelns Schlagwortartig abgrenzen kann man das Polizeirecht vom Straf- und Strafprozessrecht nach dem Ziel des jeweiligen Polizeihandelns: Bekämpft die Polizei präventiv eine Gefahr, ist das Polizeirecht maßgeblich. Handelt sie repressiv, d. h. will sie einen Straftäter ermitteln und überführen, sind Strafrecht und Strafprozessrecht einschlägig. Trotz dieser Faustregel bleibt die Abgrenzung manchmal schwierig. bb) Abgrenzungsschwierigkeiten (1) Doppelfunktionale Maßnahmen 132 Schwierig sein kann die Abgrenzung bei sog. doppelfunktionalen Maßnahmen, wenn eine Handlung der Polizei beide Ziele Gefahrenabwehr und Strafverfolgung zugleich bezweckt (z.b. Schoch, Jura 2013, 1115, 1116 ff.). Überwältigt z.b. die Polizei einen Bankräuber, der Geiseln genommen hat, sollen die Geiseln aus der Gefahr befreit und gleichzeitig soll der Bankräuber verhaftet werden, damit er bestraft werden kann. Die richtige Abgrenzung ist nicht nur wichtig für die Frage, ob sich die Rechtmäßigkeit dieses Handelns nach dem PolG oder dem Straf(prozess)recht beurteilt, sondern auch für die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs für eine Klage gegen die Maßnahme ( Rn. 420). 133 Die h.m. stellt hier zu Recht darauf ab, ob das Schwergewicht und der Hauptzweck des konkreten polizeilichen Handelns die Gefahrenabwehr oder die Strafverfolgung ist. Wo dieser Schwerpunkt liegt, ergibt der Gesamteindruck des konkreten Falls. Wenn die Polizei den für sie maßgeblichen Grund ausdrücklich benennt, kann dies den Ausschlag geben; andernfalls ist die Sicht eines verständigen Bürgers maßgebend (BVerwGE 47, 255, 264 f.; VGH BW, NVwZ-RR 2005, 540). (2) Schleierfahndung 134 Verwischt werden kann die Grenze zwischen präventiver Gefahrenabwehr und repressiver Strafverfolgung auch bei der verdachts- und ereignisunabhängigen Kontrolle ( 26 I Nr. 6 PolG). Nach dieser sog. Schleierfahndung (z.b. Möstl, Jura 2011, 840, 852 f.) darf die Polizei die Identität einer Person feststellen zum Zwecke der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität in öffentlichen Einrichtungen des internationalen Verkehrs sowie auf Durchgangsstraßen (Bundesautobahnen, Europastraßen und andere Straßen von erheblicher Bedeutung für die grenzüber-