Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg. 9. Besprechungsfall Die ungeliebte Windkraftanlage

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1 Jens Michaelis SS 2004 Präsident des VG Freiburg Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 9. Besprechungsfall Die ungeliebte Windkraftanlage (Baugenehmigung, Änderungsbaugenehmigung, Bebauungsplan, Regionalplan, Verpflichtungsklage, Fortsetzungsfeststellungsklage) Sachverhalt Die Firma W. betreibt Windkraftanlagen - WKA -. Am erteilte ihr die Baurechtsbehörde der Stadt P. auf ihren Antrag eine Baugenehmigung zur Errichtung von drei Windkraftanlagen des Typs T. auf der Hochebene H. in I., das im Hinterland des Bodensees liegt. Auf dieser Hochebene befinden sich bereits mehrere Sendeanlagen (Masten und Gittermasten). Die WKA haben eine Nabenhöhe von 67 m und einen Rotordurchmesser von 65 m (Gesamthöhe 99,5 m). Die Gemeinde I. hatte zuvor für das Gebiet H. den Bebauungsplan "Windfeld H." als Satzung beschlossen, diese Satzung in der Folgezeit aber nicht öffentlich bekannt gemacht. Im Vorfeld des Satzungsbeschlusses hatte sich auch der Regionalverband R. mit (zum Teil aufgegriffenen) Anregungen an der Planung beteiligt, die ebenfalls die konkreten landschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt hatte. Erst kurz vor der Beschlussfassung vertrat dann R. die Auffassung, die Anlagen verstießen gegen Ziele der Raumordnung. Das hierauf eingeschaltete Regierungspräsidium stellte demgegenüber nach entsprechender Prüfung fest, dass dem Bebauungsplan keine rechtsverbindlichen Ziele der Raumordnung und Bauleitplanung entgegenstünden. Nachdem die Angrenzer A. und B. gegen die erteilte Baugenehmigung - erfolglos - Widerspruch und anschließend Klage erhoben hatten, beantragte W. noch während des Klageverfahrens von A. und B. bei P., die erteilte Genehmigung abzuändern und sie nunmehr für drei Anlagen des Typs N. zu erteilen, die bei gleicher Dimensionierung (Höhe, Rotorblätter) moderner und deutlich leiser als die genehmigten Anlagen seien. Im Blick auf diese Verbesserung gegenüber den genehmigten Anlagen habe die Änderung keinerlei bauplanungsrechtliche Relevanz. Über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit sei vielmehr bereits mit der erteilten Genehmigung - insoweit vergleichbar mit einem Bauvorbescheid - verbindlich entschieden worden. Es bedürfe daher nur noch einer immissionsschutzrechtlichen Prüfung nach Maßgabe von 22 BImschG, um eine verbindliche Aussage auch zu den Lärmimmissionen treffen zu können. Die erneute Erteilung des Einvernehmens durch I. sei aus diesen Gründen nicht mehr erforderlich. Nach entsprechender rechtlicher Beratung versagte I. gleichwohl ihr Einvernehmen zu dem geänderten Vorhaben. Es sei mit dem genehmigten Vorhaben nicht identisch; denn es weiche mit einer Vielzahl von Wesensmerkmalen von jenem ab. Die Genehmigungsfrage sei umfassend neu zu prüfen. Diese Prüfung ergebe, dass den

2 - 2 - neuerlichen Vorhaben jetzt eine zwischenzeitlich erfolgte Teilfortschreibung des Regionalplans R entgegenstehe. In diesem seien die genehmigten Anlagen nur nachrichtlich als "genehmigt" erwähnt. Darüber hinaus schließe der festgeschriebene Plan jetzt anders als zuvor die Errichtung von WKA auf H. aus und stelle deren Unvereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung und Landesplanung fest. Dafür weise der Regionalplan nunmehr andere Standorte für WKA aus. Dies habe seinen Grund in der Bewertung der Hochebene als landschaftlich sehr attraktiv. Der als Satzung beschlossene Bebauungsplan könne daher nicht mehr in Kraft gesetzt werden. Aufgrund des versagten Einvernehmens lehnte P. die Erteilung der begehrten Genehmigung ab; das Regierungspräsidium wies den hiergegen gerichteten Widerspruch ebenfalls zurück, so dass W. die Klage mit dem Ziel erhoben hat, ihr die begehrte Änderungsgenehmigung zu erteilen. Die Klagen der Angrenzer A. und B. gegen die bereits genehmigten Anlagen seien - was richtig ist - nach Einholung eines Lärmgutachtens rechtskräftig abgewiesen worden. Es könne nicht mehr in Streit stehen, dass die Anlagen grundsätzlich planungsrechtlich zulässig seien. Auf die Regionalplanung komme es nicht an. Der Regionalplan sei im übrigen fehlerhaft, weil er trotz entsprechender konkreter Hinweise auf die bereits genehmigten Anlagen und trotz Kenntnis der hier im Rahmen des Bebauungsplanverfahrens eingehend erfolgten Gegenüberstellung der unterschiedlichen öffentlichen und privaten Belange, die zur Ausweisung des Gebiets als Windfeld geführt hätten, lediglich feststelle, dass dieses Gebiet aus Gründen des Landschaftsschutzes für die Errichtung von Windkraftanlagen nicht in Betracht komme. 1. Frage: Hat die Klage von W. Erfolg (Das Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom (BGBl.I S. 1950) hat für diese Frage außer Betracht zu bleiben)? 2. Frage: Im Verlaufe des Klageverfahrens ist das o. g. Änderungsgesetz im Jahre 2001 in Kraft getreten. Das Vorhaben von W. bedarf daher nunmehr einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, für deren Erteilung nicht mehr P., sondern das Landratsamt L. zuständig ist. Welche Konsequenzen hat dies für den anhängigen Rechtsstreit?

3 - 3 - Lösungsskizze A. Frage 1: I. Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Klage als Verpflichtungsklage auf Erteilung der begehrten Genehmigung ist unproblematisch gegeben. Dem Sachverhalt lassen sich keine erörterungsbedürftigen Hinweise auf Fragen der Zulässigkeit entnehmen, so dass es ausreicht festzustellen, dass die Klage zulässig ist, insbesondere ein Vorverfahren durchgeführt wurde und im übrigen keine Anhaltspunkte für die Unzulässigkeit gegeben sind. II. Prozessuale Maßnahmen des Gerichts Das Gericht wird die Gemeinde I. beiladen, die ihr Einvernehmen mit der Folge versagt hat, dass die Baurechtsbehörden an einer positiven Entscheidung gehindert waren (notwendige Beiladung im Sinne von 65 Abs.2 VwGO). Ferner ist die Beiladung von A. und B. sinnvoll, da sie sich anderenfalls gegen eine zugunsten von P. ergehende Entscheidung zur Wehr setzen und das beabsichtigte Vorhaben so weiter verzögern könnten (einfache Beiladung im Sinne von 65 Abs.1 VwGO). Folgen einer unterlassenen Beiladung: Das Urteil entfaltet gegenüber dem Beizuladenden keine Wirksamkeit; bei notwendiger Beiladung ist dies ein Verfahrensfehler (vgl. aber 142 VwGO), der jedoch bei Verpflichtungsklagen das Urteil selbst unberührt lässt und dem Beizuladenden Rechtsschutz gegen den Verwaltungsakt einräumt, zu dem das Verpflichtungsurteil ergangen ist (vgl. dazu sowie zur Rechtslage bei Anfechtungsklagen Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 11.Aufl., 65, RdNr.19). III. Begründetheit Die Klage ist begründet, wenn die Ablehnung rechtswidrig wäre und W. in ihren Rechten verletzte ( 113 Abs.5 Satz 1 VwGO). Rechtswidrig wäre sie dann, wenn W. einen Genehmigungs- oder Neubescheidungsanspruch hätte. 1. Die Passivlegitimation gemäß 78 Abs.1 Nr.1 VwGO ist unproblematisch; da die Baurechtsbehörde von P. gehandelt hat, ist die Stadt P. die richtige Beklagte. 2. Die Baugenehmigung ist gemäß 58 Abs.1 LBO zu erteilen, wenn keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften dem genehmigungspflichtigen Vorhaben entgegenstehen. a) WKA sind genehmigungspflichtige bauliche Anlagen, vgl. 2 Abs.1 S.1, 49 Abs.1, 50 LBO (vgl. Nr.22 des Anhangs zu 50 LBO).

4 - 4 - b) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit Das streitige Vorhaben liegt im Bereich eines als Satzung beschlossenen, aber nicht öffentlich bekannt gemachten Bebauungsplans (vgl. 10 Abs.3 BauGB), so dass es nach 33 BauGB zu beurteilen sein könnte; lägen die Voraussetzungen des 33 BauGB nicht (mehr) vor, so wäre das Vorhaben möglicherweise nach 35 Abs.1 Nr.6 BauGB zu beurteilen. aa) Die Versagung des Einvernehmens ( 36 BauGB) steht der Zulässigkeit des Vorhabens nicht entgegen. Das Einvernehmen ist ein aus der Planungshoheit der Gemeinde sich ergebendes (verwaltungsinternes) Beteiligungsrecht bei Vorhaben nach 31, 33 bis 35 BauGB. Die Gemeinden sind bei ihrer Entscheidung allerdings nicht frei, sondern haben diese an den genannten Vorschriften auszurichten und ihr Einvernehmen zu erteilen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, 36 Abs.2 S.1 BauGB. Die Baurechtsbehörden sind an die Versagung gebunden. 36 Abs.2 Satz 3 BauGB hat in Baden-Württemberg keine praktische Bedeutung. Das Einvernehmen der Gemeinde wird gegebenenfalls im Rahmen einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung "ersetzt". bb) Die vorliegende rechtskräftige Baugenehmigung für die WKA vom Typ T. macht eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeitsprüfung nicht entbehrlich. (1) Der neue Bauantrag betrifft keine untergeordnete Teiländerung im Rahmen einer Nachtrags-(Tektur)Genehmigung für ein bereits genehmigtes Vorhaben (vgl. dazu Bay. VGH, BayVBl. 1984, 596; BVerwG, NVwZ 2000, 1047). (2) Mangels Identität des genehmigten Vorhabens mit dem jetzt begehrten Vorhaben entfaltet die rechtskräftige Baugenehmigung ebenfalls keine Schutzwirkung: Ob ein (realisiertes) Vorhaben mit dem genehmigten Vorhaben identisch ist oder sich als "aliud" darstellt, beurteilt sich danach, ob durch die Veränderung die Genehmigungsfrage in baurechtlicher Hinsicht neu aufgeworfen wird. Wesentlich für eine Identität sind u. a. Standort, Grundfläche, Bauvolumen, Zweckbestimmung, Höhe, Konstruktion oder Erscheinungsbild. Bei erheblicher Abweichung, die die Frage der baurechtlichen Zulässigkeit aufwirft, handelt es sich um ein "aliud" (vgl. im einzelnen Sauter, LBO, 3.Aufl. 65, RdZiff. 27 m. w. N.). Hier: - weitgehende Identität vorhanden (Anlagenzweck, Wirkprinzip, Standort, Bauvolumen, Erscheinungsbild) - Identität auch im Blick auf die Konstruktion (unterschiedliche Hersteller, Typengenehmigungen, Immissionen)? Insbesondere Frage der Immissionen ist neu zu stellen. Die Anlagen sind nicht untereinander austauschbar. (3) Der rechtskräftigen Baugenehmigung lässt sich keine bindende Feststellung des Inhalts entnehmen, dass am streitigen Standort solche WKA zulässig sind, die der bereits genehmigten Anlage entsprechen. Anders gegebenenfalls bei Vorbescheiden, 57 Abs.1 LBO, die eine Standortfrage für WKA betreffen. Die Baugenehmigung betrifft ein konkretes einheitliches Bauvorhaben und ist nicht teilbar (vgl. Sauter, a.a.o. RdZiff. 28).

5 - 5 - cc) Entgegenstehende Festsetzung des Regionalplans R., wonach - als Ziel der Raumordnung - im Bereich von H. die Errichtung raumbedeutsamer WKA unzulässig ist? (1) Sofern das Vorhaben nach 33 BauGB zu beurteilen wäre, begründete die Festsetzung gemäß 1 Abs.4 BauGB eine Anpassungspflicht mit der Folge, dass die materielle Planreife entfällt (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 568) (2) Als nach 35 Abs.1 Nr.6 BauGB privilegiertes Vorhaben darf die WKA den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen, da sie ein "raumbedeutsames" Vorhaben ist ( 3 Nr.6 ROG, 35 Abs.3 Satz 2 BauGB). Dies wäre angesichts der Festsetzung aber der Fall. Sie stünde gemäß 35 Abs.3 Satz 3 BauGB der Zulässigkeit des Vorhabens "in der Regel" entgegen (vgl. näher zur Ausschlusswirkung BVerwG, Urteile v , BayVBl. 2003, 754, 757). (3) Ist die Festsetzung wirksam (Inzidentprüfung)? - Der Regionalplan ist eine Satzung, 12 Abs.7 LPlG; er wird als (Teil-) Raumordnungsplan, 3 Nr.7 ROG, von den Trägern der Regionalplanung und den Regionalverbänden aufgestellt ( 11, 12, 31 LPlG). - Ziele des Regionalplans: 11 Abs.2 LPlG - Von Bedeutung sind die weitreichenden Beteiligungsbefugnisse gemäß 9 Abs.3 LPlG unter anderem der Gemeinden. Ferner sollen gemäß 7 Abs.7 Satz 2 ROG neben den Grundsätzen der Raumordnung auch sonstige öffentliche Belange sowie private Belange in der Abwägung berücksichtigt werden, soweit sie auf der jeweiligen Planungsebene erkennbar und von Bedeutung sind. - Anforderungen an die vorzunehmende Abwägung: -- Sie muss überhaupt stattfinden. -- Es muss eingestellt werden, was nach Lage der Dinge einzustellen ist. -- Der Ausgleich zwischen den einzelnen Belangen muss in einer Weise erfolgen, die zur objektiven Gewichtung dieser Belange im Verhältnis steht (vgl. etwa BVerwGE 34, 301; 45, 309). - Gesichtspunkte hier (nicht abschließend) -- Regionalplanung ist die großräumige Planung -- Die kleinräumige Planung (Bebauungsplan Windfeld) war unter Mitwirkung des Regionalverbands (als Träger öffentlicher Belange) unter Berücksichtigung von konkretem Landschaftsbild, Erholungswert der Landschaft, Belangen der Klägerin und Stromversorgungsgesichtspunkten erarbeitet worden. -- Die Gemeinde I. hat diese Planung im Rahmen ihrer Beteiligung an der Teilfortschreibung des Regionalplans eingebracht. -- Im Regionalplan wird die WKA als "genehmigt" dargestellt, ohne dass die Bedeutung dieses Hinweises klar erscheint.

6 I. hatte angeregt, das Gebiet vom Ausschluss auszunehmen und als vorsorglich vorzuhaltende Fläche für WKA auszuweisen. dd) Alternativen (1) Sofern die Abwägung fehlerfrei wäre, stünde der Baugenehmigung die wirksame Festsetzung entgegen; die Klage hätte keinen Erfolg. (2) Läge ein Abwägungsfehler vor, stünde die Festsetzung einer Genehmigung nicht entgegen; die Satzung wäre jedenfalls teilnichtig. - Das Vorhaben wäre gemäß 33 Abs.1 BauGB zulässig, weil es nicht gegen 1 Abs.4 BauGB verstößt und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch die Planungsabsichten weiter gegeben sind (vgl. dazu OVG Münster, a.a.o.). Oder - Das Vorhaben wäre gemäß 35 Abs.1 Nr.6 BauGB zulässig; gegebenenfalls wären noch "entgegenstehende" Belange im Sinne von 35 Abs.3 Nrn.3, 5 BauGB zu prüfen (aus 86 Abs.1 VwGO sich ergebende Amtsermittlungspflicht, den Rechtsstreit spruchreif zu machen) und bei Vorliegen der Voraussetzungen die Verpflichtung zur Genehmigung auszusprechen, weil es sich um gebundene Verwaltung handelt (vgl. Geiger in Eyermann a.a.o., 86 RdZiff.12). - Bauordnungsrechtliche Fragen stellen sich nicht; die Klage hätte vorbehaltlich der noch zu prüfenden Fragen voraussichtlich Erfolg. B. Frage 2: I. Ist die Klage (noch) zulässig? 1. Das Klageziel kann nicht mehr erreicht werden, weil an die Stelle der baurechtlichen Genehmigung das Erfordernis einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung getreten ist, 4 BImschG i. V. m. 1, 2 Abs.1 Nr.2 4. BImschV (Anhang Ziff. 1.6 Sp.2); Konzentrationswirkung gemäß 13 BImschG. 2. Hätte ein Antrag auf Feststellung Erfolg, dass das geänderte Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist (weil dies nämlich bereits aufgrund der rechtskräftig erteilten Genehmigung feststehe)? a) Feststellungsklage nach 43 Abs.1 VwGO; sie bedarf als Änderung der ursprünglichen Klage gemäß 91 VwGO der Einwilligung durch sämtliche Beteiligte (vgl. Rennert in Eyermann, a.a.o., 91, RdZiff.27), also auch der Beigeladenen; andernfalls müsste die Klageänderung sachdienlich sein. b) Ist die geänderte Klage zulässig (zur Sachdienlichkeit bei geänderten, aber unzulässigen Klagen vgl. einerseits Rennert a.a.o., RdZiff.31; andererseits Kopp/Schenke, VwGO, 13.Aufl., 91 RdZiff.19)?

7 - 7 - aa) Da P. für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Fragen nicht mehr zuständig ist, besteht kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mehr. B. kann ihre Rechtsposition gegenüber P. nicht mehr verbessern (vgl. Happ in Eyermann a.a.o., 43 RdZiff.30). bb) 43 Abs.2 VwGO (Subsidiarität) 3. Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 Abs.1 Satz 4 VwGO? a) Erledigung des Verpflichtungsbegehrens (vgl. 13 BImschG) b) Die Verpflichtungsklage war zulässig (s.o.) c) Berechtigtes Interesse: Wiederholungsgefahr (die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ist auch im immissionsschutzrechtlichen Verfahren von Bedeutung, so dass eine erneute negative Entscheidung zu befürchten wäre; vgl. BVerwG, Urt. v , UPR 2002, 194 = Baurecht 2002, 751, 761 = DVBl.2002, 706). Dabei ist für das Feststellungsinteresse ohne Belang, dass jetzt eine andere Behörde über die Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit zu entscheiden hat (vgl. BVerwG, Buchholz 310, 113 Nr.261). d) Einwand der im Ausgangsverfahren unterlegenen Nachbarn und der Gemeinde I., die Fortsetzungsfeststellungsklage verkürze ihren Rechtsschutz, weil sich eine gerichtliche Feststellungsentscheidung, die auch das gemeindliche Einvernehmen betreffe, auf das immissionsschutzrechtliche Verfahren auswirke: aa) Das Feststellungsurteil bindet im Rahmen seiner Rechtskraft (vgl. dazu auch Rennert a.a.o., 121 RdZiff.21) auch die Beigeladenen (Jörg Schmidt in Eyermann a.a.o., 66 RdNrn.8, 12) bb) Für die Geltendmachung ihrer Rechte und Interessen vermittelt 66 VwGO den Beigeladenen eigene prozessuale Rechte. cc) Auch in den Fällen des 13 BImschG ist die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens auf die in 36 Abs.1 Satz 1 BauGB genannten Gesichtspunkte beschränkt (vgl. 36 Abs.1 Satz 2 BauGB, ferner Jarass, BImschG, 5.Aufl., 13 RdZiff.8 a.e.). Eine Verkürzung des Rechtsschutzes tritt nicht ein. II. Begründetheit Vgl. Frage 1