Beweis und Beweismittel

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1 Beweis und Beweismittel Prof. Dr. Klaus Michael Alenfelder, Bonn Professor für Wirtschaftsrecht, Fachhochschule Nordhessen Fachanwalt für Arbeitsrecht Präsident der Deutschen Gesellschaft für Antidiskriminierungsrecht, kma@alenfelder.de Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 1

2 Deutschland - erhebliche Schwierigkeiten, denn: Kein Auskunftsanspruch gegen Arbeitgeber Beweis / Glaubhaftmachung muß mit den Mitteln gelingen, über die der Beschäftigte verfügt Kläger selbst darf in der Regel nicht als Zeuge befragt werden Ton-/Bildaufnahmen ohne Einverständnis strafbar Anforderungen an Glaubhaftmachung in Praxis sehr hoch (ähnlich Beweis) Glaubhaftmachung beschränkt auf Kausalität (Benachteiligung wegen ) Vollbeweis erforderlich für: Indizien für Glaubhaftmachung der Kausalität Diskriminierungsmerkmal für Benachteiligung Benachteiligung Deutsche Praxis verstöß gegen EU Vorgaben: Glaubhaftmachung ausreichend auch für Benachteiligung und Indizien Art. 10 RL 2000/43/EG und Art. 8 RL 2000/78/EG EuGH Nikoloudi, Rs. C-196/02 Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 2

3 Übersicht der möglichen Indizien Verstoß gegen 12 AGG (auch mittelbare Diskriminierung) Verstoß gegen Formvorschriften, die auch vor Diskriminierung schützen sollen: Vorschriften zum Schutz behinderter Menschen In Deutschland BAG Rechtsprechung: Mißachtung von Formvorschriften, die auch dem Schutz vor Diskriminierung dienen, z.b.: SGB IX:» 81 Abs. 1 SGB IX: Prüfung und Meldung von Arbeitsplätzen, die für schwerbehinderte Menschen geeignet sind» 95 Abs. 2 SGB IX: Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bei allen Angelegenheiten, die einen Schwerbehinderten betreffen» 84 Abs. 1 SGB IX: Fehlendes Betriebliches Eingliederungsmanagement» 82 Abs. 1 SGB IX: öffentlicher Dienst: Pflicht zur Einladung schwerbehinderter Bewerber BetrVG» 102 BetrVG: Nichtanhörung BR vor Kündigung» 99 BetrVG: personelle Einzelmaßnahme (Versetzung; Einstellung u.a.) TzBfg» 8 TzBfG: Verringerung der Arbeitszeit» 7 TzBfG: Ausschreibung der Stellen auch in Teilzeit Verstoß gegen Betriebsvereinbarungen/Selbstverpflichtung von Unternehmen Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 3

4 Übliche Indizien: eine diskriminierende Stellenausschreibung (auch wenn es Diskriminierung auf andere Weise geht) Fragen im Vorstellungsgespräch, die Diskriminierungsmerkmale betreffen Sind Sie schwanger? entsprechende Äußerungen Wir wollten eine Frau einstellen Schlechterbehandlung ggü. Kollegen, die das Diskriminierungsmerkmal nicht aufweisen Fehlende Rücksichtnahme auf Behinderung Arbeitsanweisung entgegen ärztlicher Anweisung Ausländerfeindliche Äußerungen von Kollegen und Vorgesetzten, insbesondere wenn diese ungeahndet bleiben Ankündigung bei Antrag auf Elternzeit den befristeten Vertrag nicht zu verlängern Nichteinhalten von Arbeitsschutzvorschriften Z.B. Bildschirmschutzvorschriften werden ignoriert bei Brillenträger Eigentlich: mittelbare Diskriminierung Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 4

5 Beispiel: In der Patriarch GmbH sind 500 Arbeitnehmer beschäftigt, davon 400 Frauen (80 %). Von den 50 Vorgesetzten sind 7 Frauen: Antonia bewirbt sich erfolglos auf Vorgesetztenstelle. Ein Mann wird befördert. Weitere Informationen liegen Antonia nicht vor Ist Diskriminierung mit der Statistik glaubhaft zu machen? Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 5

6 Beispiel: Statistik und Wahrscheinlichkeitsrechnung Alle Vorgesetzten: 50 Frauen als Vorgesetzte: 7 Standardabweichung: -11,67 Wahrscheinlichkeit für Diskriminierung: 100 % Kombination von Statistik und Wahrscheinlichkeitsrechnung s. Alenfelder, ZAD 1/2010 (Zeitschrift für Arbeits- und Antidiskriminierungsrecht, Anteil Frauen an Belegschaft 80 % Annahme: Anteil von Frauen im Betrieb müßte sich auch bei Führungskräften widerspiegeln Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 6

7 Statistik und Wahrscheinlichkeitsrechnung in Deutschland: Grundsätzlich anerkannt (BAG , Az.: 8 AZR 1012/08) BAG unterstellt, daß Indizien bewiesen werden müssen zu Unrecht. Daher: Opfer muß noch mehr vortragen: Wie viele Frauen sind für Übernahme einer Führungsposition qualifiziert Erst dann könne festgestellt werden, ob Indiz für Diskriminierung vorliege Aber: Das kann nur Arbeitgeber wissen. Opfer darf vermuten Arbeitgeber muß dazu vortragen In Deutschland bekannt als Grundsatz der abgestuften Darlegungs- und Beweislast USA: Statistik und Wahrscheinlichkeitsrechnung seit langem anerkannt Prima facie Beweis erbracht ab Standardabweichung von 2-3 Teamsters v. United States 431 U.S. 324, 1977; Hazelwood School District v. United States, 433 U.S. 299, 1977; Castaneda v. Partida, 430 U.S. 482, 1977 Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 7

8 Muß für jeden Vorfall Benachteiligung WEGEN eines Diskriminierungsmerkmals belegt werden oder kann aus einem Vorfall auf die Motive in anderen Vorfällen geschlossen werden? Beispiel: Vorfall 1: Alfons X. schlägt am Montag einen türkisch stämmigen Mitbürger mit einem Baseballschläger zusammen. Dabei ruft er: Ausländer raus! Vorfall 2: Am Mittwoch tritt Alfons X. einen anderen türkisch stämmigen Mitbürger wortlos mit den Springerstiefeln zusammen Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 8

9 Lösung: Vorfall 1: Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft ergibt sich aus Äußerung Ausländer raus Vorfall 2: streitig Ansicht 1: keine Diskriminierung unmittelbarer Zusammenhang zwischen Indiz und jeder einzelnen Benachteiligung erforderlich Daher: Äußerung vom Montag ( Ausländer raus! ) reicht nicht, da unterschiedliche Benachteiligungen (Schläge sind nicht identisch mit Tritten!). Daher keine Diskriminierung (so vgl. ArbG Wiesbaden ) Ansicht 2: Diskriminierung Aus Vorfall 1 ergibt sich, daß Täter grundsätzlich Ausländer benachteiligen will. Täter erläutern nicht ständig Motive - Wer Menschen mit Migrationshintergrund schlechter behandeln will, der wird das bei verschiedenen Gelegenheiten tun ohne zu sagen warum. Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 9

10 Das Opfer als Zeuge In Deutschland darf der Kläger nicht als Zeuge aussagen Aber: Nehmen an einem Gespräch nur der Kläger und Vertreter der Beklagten teil, muß zur Herstellung der Waffengleichheit die Zeugenaussage des Klägers berücksichtigt werden EGMR , Az.: 37/1992/382/460 wegen Art. 6 Abs. 1 EMRK Deutschland: Parteivernahme ohne Zustimmung der Beklagten, 448 ZPO Zeugen vom Hörensagen Besonders glaubwürdig, wenn es um langandauernde Vorgänge geht, denn Zeugen vom Hörensagen berichtet, was ihm erzählt wurde Opfer müßte Zeugen über lange Zeit getäuscht haben, was unwahrscheinlich ist Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 10

11 ERA Seminar Benachteiligung Unmittelbare Diskriminierung Eine Benachteiligung setzt voraus, daß der Kläger eine ungünstigere Behandlung erfahren hat, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt erfahren hat oder erfahren würde Vergleichsperson: Personen in vergleichbarer Situation : wenn insbesondere Tätigkeit mit der, der zu vergleichenden Person, in wesentlichen Merkmalen übereinstimmt Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 11

12 ERA Seminar Benachteiligung ggü. hypothetische Vergleichsperson: Wie hätte der Arbeitgeber eine hypothetische Vergleichsperson behandelt? Vergleich tatsächliches Verhalten ggü. Opfer und dem ggü einer hypothetischen Vergleichsperson. Wie hätte sich Arbeitgeber verhalten? Grundsatz des rationalen Verhaltens:» Arbeitgeber verhält sich rational, entsprechend objektiven Interessen. Insbesondere: Interesse an effizienter und damit gewinnmaximierender Tätigkeit der Beschäftigten. Grundsatz der Rechtstreue:» Arbeitgeber verhält sich rechtstreu, wozu insbesondere auch Einhaltung der arbeitgeberlichen Treu- und Fürsorgepflichten gehört. Grundsatz der Erwartbarkeit:» Die Behandlung anderer Mitarbeiter läßt Rückschlüsse zu auf das zu erwartende Verhalten gegenüber einer hypothetischen Vergleichsperson.» Voraussetzung: eine zumindestens in Ansätzen ähnliche Situation.» Grundsatz der Erwartbarkeit steht unter dem Vorbehalt der Grundsätze von Rationalität und Rechtstreue. Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 12

13 ERA Seminar Beispiel: hypothetische Vergleichsperson Türkischstämmiger Betriebswirt fühlt sich diskriminiert und klagt. Direkte Vergleichspersonen fehlen. Vermeintliche Diskriminierungen Vorgesetzte versprachen der Kläger mehrfach eine AT- Stelle versprochen. Diese wurde ihm jedoch jahrelang vorenthalten. Eingruppierung im Tarifvertrag auf derselben Stufe wie ein Untergebener, der wesentlich einfachere Aufgaben hat. Liegt Benachteiligung vor? Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 13

14 ERA Seminar Lösung: Wurde Kläger schlechter behandelt als deutscher Mitarbeiter mit denselben Aufgaben und Qualifikationen behandelt würde? Grundsatz des rationalen Verhaltens: Eingruppierung nach Sachgründen und Einhalten von Zusagen ist rational, um Arbeitnehmer zu motivieren und Leistungsbereitschaft zu fördern. Grundsatz der Rechtstreue: Vereinbarungen (hier: Tarifvertrag und mündliche Zusage) werden vom rechtstreuen Arbeitgeber eingehalten Grundsatz der Erwartbarkeit: Es gibt keine entsprechende Praxis beim Arbeitgeber. Diese wäre zudem rechtswidrig und daher unbeachtlich. Ergebnis: eine hypothetische Vergleichsperson wäre besser behandelt worden. Prof. Dr. Alenfelder - Fachanwalt für Arbeitsrecht - Professor für Wirtschaftsrecht FH Nordhessen 14