MERCATOR. Mercator Leasing Infobrief 1/2009. Aufsicht durch BaFin und Bundesbank auch für Leasing. Finanzierungsleasing nach KWG

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1 Mercator Leasing Infobrief 1/2009 Aufsicht durch BaFin und Bundesbank auch für Leasing Das Finanzierungsleasing ist seit ein Finanzdienstleistungsgeschäft. Unternehmen die Finanzierungsleasing betreiben, sind nach 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtig und unterliegen der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Im Gegensatz zu Herstellern (siehe 3.3.) ist es bei Fachhändler, die Eigenmietgeschäfte betreiben, durchaus möglich, dass sie unter diese Erlaubnispflicht fallen. Einzelheiten hierzu finden Sie unter Ziffer 4. Nachstehend wollen wir auf Basis des derzeitigen Kenntnisstandes dem Fachhandel zur Entscheidungsfindung einen Überblick geben. Finanzierungsleasing nach KWG Die BaFin hat im Januar 2009 ein Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des Finanzierungsleasings ( 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG) herausgegeben. Danach hat das Finanzierungsleasing zwei wesentliche Funktionen: Gebrauchsüberlassung des Leasingobjektes Finanzierungsfunktion Finanzierungsleasing erfasst nur solche Verträge, bei denen die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht. Verträge, bei denen schwerpunktmäßig die entgeltliche befristete Gebrauchsüberlassung charakteristisch ist (z.b. Autovermietung) fallen nicht unter das Finanzierungsleasing. Wirtschaftlich gewährt der Leasinggeber dem Leasingnehmer einen Kredit in Höhe der Anschaffungskosten des Wirtschaftsgutes. Unter den Erlaubnisvorbehalt fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird.

2 1. Was ist Finanzierungsleasing? 1.1. Kennzeichnend für das Finanzierungsleasing ist: 1. Leasinggesellschaft beschafft das Wirtschaftsgut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung 2. Leasinggesellschaft überlässt das Wirtschaftsgut dem Leasingnehmer zur Nutzung 3. Leasingnehmer finanziert und amortisiert das Wirtschaftsgut über die Laufzeit des Leasingvertrages (auch durch Abschlagszahlung bei Rückgabe des Leasinggutes, selbst eine Mischkalkulation unter Berücksichtigung möglicher Verwertungserlöse nach Ablauf der festen Grundmietzeit ist möglich) 4. Investitionsrisiko trägt der Leasingnehmer 5. Leasinggeber überlässt dem Leasingnehmer das Wirtschaftsgut zum Gebrauch, er gewährleistet jedoch nicht den Gebrauch 6. mietvertraglichen Gewährleistungspflichten werden zum Nachteil des Leasingnehmers abbedungen, diesem werden die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche des Leasinggebers an den Hersteller/Händler abgetreten Verträge, die diese Kriterien erfüllen, fallen unter den 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG. Es kann sein, dass selbst Verträge, die nur einige der Kriterien erfüllen, als Finanzierungsleasing qualifiziert werden. Dabei spielt die Ausgestaltung des Vertrages keine Rolle. Selbst Mietkaufverträge, Mietverträge und auch All-in- Verträge sind, wenn sie Elemente des Finanzierungsleasings enthalten, Finanzierungsleasingverträge Operate Leasing grenzt sich gegenüber Finanzierungsleasing ab: 1. Keine volle Amortisation des Leasinggebers durch ein einmaliges, sondern durch ein mehrfaches Überlassen des Wirtschaftsgutes an verschiedene Leasingnehmer 2. Gefahrtragungsregeln sind nicht zu Lasten des Leasingnehmers verschoben 3. Grundmietzeit ist gemessen an der Abschreibungsdauer kurz oder die Kündigung ist erleichtert oder jederzeit möglich 4. Investitionsrisiko trägt der Leasinggeber Derartige Verträge fallen nicht unter den 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG

3 2. Erlaubnispflicht Erlaubnispflichtig ist, wer Finanzdienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert erbringt. Eine dieser Alternativen genügt. Auf die Rechtsform des Unternehmens kommt es dabei nicht an Kennzeichen der Gewerbsmäßigkeit: auf Dauer angelegt Absicht der Gewinnerzielung Dabei ist es unerheblich, ob der Umfang dieser Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Das Kriterium Gewerbsmäßigkeit ist erfüllt, wenn nur einige wenige Geschäfte, die unter den Tatbestand Finanzdienstleistungsgeschäft fallen, gewerbsmäßig einzustufen sind Kennzeichen des in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes: Unerheblich ist, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird, maßgeblich ist alleine ob ein solcher objektiv erforderlich ist. Deshalb spielt es keine Rolle, wie das Verhältnis des Finanzdienstleistungsbereiches eines Unternehmens zu seinem Nichtfinanzdienstleistungsbereiches ist. Losgelöst von seiner relativen Größe genügt, dass der Finanzdienstleistungsbereich für sich so groß ist, dass er objektiv einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert Einzelfreistellung nach 2 Abs. 4 KWG Die BaFin kann ein Unternehmen insgesamt freistellen, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit der Aufsicht nicht bedarf. Es ist jedoch davon auszugehen, dass eine derartige Befreiung nur in ganz wenigen, besonders gelagerten Fällen in Frage kommt. In Zweifelsfällen entscheidet die BaFin nach 4 KWG, ob eine Tätigkeit den Vorschriften des KWG unterliegt oder nicht. Eine solche Entscheidung bindet die anderen Behörden. Verbindliche Aussagen erfolgen ausschließlich schriftlich.

4 3. Anzeigepflicht 3.1. Finanzdienstleistungsgeschäfte unterliegen dem Erlaubnisvorbehalt nach 32 Abs. 1 KWG. Wer Finanzdienstleistungsgeschäfte bereits betreibt, hat eine Anzeige nach 64j Abs.2 KWG (Übergangsregelung) durchzuführen. Bei fristgerechter Anzeige gilt die Erlaubnis als erteilt. Die Anzeige muss bis erfolgen, wenn 2 der nachfolgenden Kriterien erfüllt sind: Bilanzsumme > Mio. 4,015 Umsatz > Mio. 8,030 Mitarbeiterzahl > 50. Ansonsten gilt eine verlängerte Frist bis Nach Ablauf der Fristen entfällt die vereinfachte Form der Anzeige nach 64j Abs. 2 KWG. Danach ist nur noch ein gebührenpflichtiges Erlaubnisverfahren nach 32 KWG möglich Folgen des Verstoßes gegen die Anzeigepflicht Wer gegen die Anzeigepflicht verstößt oder Geschäfte nicht bis zur Entscheidung über einen Freistellungsantrag einstellt, macht sich nach 54 KWG strafbar. Bei Vorsatz: Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe. Bei Fahrlässigkeit: Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr oder Geldstrafe Ausnahme: Hersteller von Wirtschaftgüter, die Leasing ohne Einschaltung einer rechtlich selbständigen Leasinggesellschaft betreiben, fallen nicht unter den Tatbestand des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG, sind also keine Finanzdienstleistungsinstitute. Begründung: hier steht nicht die Finanzierung, sondern der Absatz der eigenen Produkte im Vordergrund. Die Leasinggesellschaft eines Herstellers ist jedoch Finanzdienstleistungsinstitut. Ein Fachhändler, der mit einem Hersteller eine konzernmäßige Verbindung hat, fällt ebenfalls nicht unter die Erlaubnispflicht. 4. Wer fällt unter die Erlaubnispflicht? Zunächst alle Leasingunternehmen, die Finanzierungsleasing betreiben. Aber auch Fachhändler, die Eigenmiete betreiben, können erlaubnispflichtig sein. Dazu hat die BaFin auf eine Anfrage hin folgendes geschrieben: Fachhändler fallen, wenn sie Gegenstände verleasen, nur dann nicht unter die Erlaubnispflicht, wenn sie mit einem Hersteller eine konzernmäßige Verbindung haben. Ansonsten sind sie den Herstellern nicht gleichgestellt. Wenn der vom Fachhändler verwendete Vertrag Elemente des Finanzierungsleasings enthält, kann auch bei Nichtabbedingung der mietvertraglichen Gewährleistungspflichten und Gewährleistung des Gebrauchs des Wirtschaftsguts durch den Fachhändler das erlaubnispflichtige Erbringen des Finanzierungsleasings gegeben sein. Diesbezüglich ist eine Prüfung des einzelnen Vertrages erforderlich.

5 Alle Fachhändler, die Eigenmiete betreiben und auch weiterhin betreiben wollen, unabhängig davon, auf welchem Wege sie sich refinanzieren, sollten deshalb prüfen bzw. prüfen lassen, ob die Erlaubnispflicht nach 32 Abs. 1 KWG vorliegt. Führt die Prüfung zu keinem sicheren Ergebnis, ist möglicherweise eine Anzeige nach 64j Abs. 2 KWG eventuell mit dem Antrag auf Freistellung nach 2 Abs. 4 KWG angezeigt. Same-name-Verträge mit der Möglichkeit des Vermieterwechsels führen nicht zur Erlaubnispflicht, wenn der Vermieterwechsel tatsächlich auch durchführt wird, da dann das Finanzierungsleasing durch den Fachhändler weder gewerbsmäßig betrieben wird noch einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. 5. Folgen der Erlaubnispflicht Alle Unternehmen, die Finanzierungsleasing betreiben und nach 32 KWG erlaubnispflichtig sind, unterliegen dem Bankaufsichtsrecht. Neben der vor beschriebenen Erlaubnispflicht sind folgende Pflichten maßgeblich und zu beachten: Anzeigepflichten siehe 24 KWG i.v.m. 1 Abs. 9, Abs. 10, Abs. 15 und 24 Abs. 3 KWG Organisatorische Pflichten Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation. Angemessenes und wirksames Risikomanagement (Risikostrategie auf Basis der ermittelten Risikotragfähigkeit, interne Kontrollverfahren wie IKS und interne Revision, angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung, angemessenes Notfallkonzept insbesondere für IT). Die Mindestanforderungen an das Risikomanagement, MaRisk, konkretisieren die Anforderungen des 25a Abs. 1 KWG: - Möglichkeit der jederzeitigen Bestimmbarkeit der finanziellen Lage - Vollständige Dokumentation der Geschäftstätigkeit - Angemessene Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der EDV - Sicherungssysteme gegen Geldwäsche und Fraud (Betrug/betrügerische Handlungen)

6 Jahresabschluss und Prüfung Aufstellung nach den für große Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften sowie den 340 bis 340h KWG. Umfang: Bilanz, GuV, Anhang, Lagebericht. Frist für Aufstellung: binnen 3 Monaten nach dem Bilanzstichtag ( 26 KWG). Frist für Feststellung: unverzüglich nach 340k KWG. Finanzdienstleistungsinstitute bis Bilanzsumme 150 Mio. können auch durch vereidigte Buchprüfer geprüft werden. Anzeige des bestellten Prüfers bei BaFin und Bundesbank ( 28 KWG). BaFin kann ggf. Bestellung eines anderen Prüfers verlangen ( 28 KWG). Besondere Prüfungspflichten nach 29 KWG: - Wirtschaftliche Verhältnisse - Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Anzeigepflichten - Korrekter Ansatz von Neubewertungsreserven als Ergänzungskapital - Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften - Ggf. von der BaFin vorgegebene Prüfungsinhalte Konkretisierung erfolgt durch die PrüfBV. Der Prüfer hat Anzeigepflichten gegenüber der BaFin und der Bundesbank. Auf Verlangen von BaFin oder Bundesbank muss er den Prüfungsbericht erläutern und über sonstige Tatsachen mitteilen, die gegen eine ordnungsmäßige Durchführung der Geschäfte sprechen. Pflichten gegenüber den Aufsichtsbehörden Pflicht auf Verlangen der BaFin Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. BaFin kann, auch ohne besonderen Anlass, Prüfungen vornehmen oder vornehmen lassen. Prüfungskosten sind von dem geprüften Unternehmen zu tragen. Kostentragung Die Aufsichtskosten sind von allen Unternehmen im Wege der Umlage zu erstatten ( 16 FinDAG i.v.m. FinDAGKostV). Der Mindestbetrag beträgt pro Jahr. Geldwäscherechtliche Pflichten nach den Bestimmungen des Geldwäschebekämpfungsgesetz Diese Pflichten verlangen erhebliche organisatorische Anstrengungen und verursachen nicht zu unterschätzende Kosten.

7 Ansprechpartner: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Abteilung Q 3 Graurheindorfer Strasse Bonn Tel.: 0228/4108-0, Fax: 0228/ , poststelle@bafin.de oder die regional zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank. Die jeweils zuständige ist der Internetseite zu entnehmen. Haftungsausschluss Die zur Verfügung gestellten Informationen können naturgemäß weder allumfassend noch auf die speziellen Bedürfnisse eines bestimmten Einzelfalls zugeschnitten sein. Sie begründen keine Beratung, keine andere Form rechtsverbindlicher Auskünfte oder ein rechtsverbindliches Angebot unsererseits. Der Inhalt gibt unsere Interpretation der relevanten gesetzlichen Bestimmungen, die hierzu ergangene Rechtsprechung sowie die hierzu ergangenen Verlautbarungen der Finanzverwaltung und sonstiger Behörden wieder. Der Inhalt beruht auf dem Rechtsstand zum Zeitpunkt des Datums der Erstellung. Im Zeitablauf treten Änderungen bei Gesetzen, Verwaltungsanweisungen, der Interpretation dieser Rechtsquellen sowie in der Rechtsprechung ein. Derartige Änderungen können die Gültigkeit der Aussagen beeinflussen. Wir sind nicht verpflichtet, Sie auf Änderungen in der rechtlichen Beurteilung von Themen hinzuweisen, die wir behandelt haben. Wir übernehmen keine Gewährleistung oder Garantie für Richtigkeit oder Vollständigkeit der Inhalte. Soweit gesetzlich zulässig, übernehmen wir keine Haftung für ein Tun oder Unterlassen, das Sie allein auf Informationen aus unserer Darstellung gestützt haben. Dies gilt auch dann, wenn diese Informationen ungenau oder unrichtig gewesen sein sollten. Die Darstellung ersetzt keine Rechts- und/oder Steuerberatung. Copyright: MLF Mercator-Leasing GmbH & Co. Finanz-KG, Werneck. Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der MLF Mercator-Leasing GmbH & Co. Finanz-KG gestattet.