A. Abgrenzung Rundfunk und Telemedien / Unterbegriff audiovisuelle Mediendienste auf Abruf

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1 Stellungnahme Berlin, den V e rb a n d d e r d e u t sc h e n I n t e r n e t w i r t sc h a f t e. V. Umsetzung der AVMD-RL (2007/65/EG): Entwurf 13. RÄndStV (Stand 17. April 2009) und Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens im Bereich der neuen Dienste (Stand 30. April 2009) eco - Verband der deutschen Internetwirtschaft e.v. versteht sich als Interessenvertreter und Förderer aller Unternehmen, die mit oder im Internet wirtschaftliche Wertschöpfung betreiben. Der Verband vertritt derzeit über 400 Mitglieder. Hierzu zählen unter anderem ISP (Internet Service Provider), ASP (Application Service Provider), Carrier, Hard- und Softwarelieferanten, Content- und Service-Anbieter sowie Kommunikationsunternehmen. Die Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, sog. AVMD-RL, muss in den Mitgliedstaaten bis zum 19. Dezember 2009 umgesetzt werden. Diese Umsetzung erfolgt in Deutschland zum einen durch die Länder durch Änderung des Rundfunkstaatsvertrages (Entwurf eines 13. RÄndStV mit Stand vom 17. April 2009), zum anderen durch den Bund durch Änderung des Telemediengesetzes und des Vorläufigen Tabakgesetzes (Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens im Bereich der neuen Dienste mit Stand vom 30. April 2009). eco nimmt gerne die Gelegenheit wahr, zu den vorliegenden Entwürfen eine Stellungnahme abzugeben. Hierbei wird sich eco auf die Änderungen beschränken, die für die vom Verband vertretenen Unternehmen der Internetwirtschaft von Bedeutung sind. A. Abgrenzung Rundfunk und Telemedien / Unterbegriff audiovisuelle Mediendienste auf Abruf eco spricht sich für eine klare und eindeutige Abgrenzung und Differenzierung zwischen Telemedien und Rundfunk aus. Denn bereits die Rechtslage, wie sie sich mit dem Inkrafttreten des 12. RÄndStV am 01. Juni 2009 und der damit Seite 1 von 10 eco Verband der deutschen Internetwirtschaft e.v. Marienstraße Berlin Fon + 49 (0) Fax + 49 (0) berlin@eco.de

2 einhergehenden Neudefinition des Rundfunkbegriffs darstellt, bedeutet eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die Unternehmen. Der 13. RÄndStV sollte nun zum Anlass genommen werden, den Rundfunkbegriff erneut aufzugreifen und die Differenzierung zu vereinfachen. Allerdings muss darauf geachtet werden, dass die Regelungen und Abgrenzungen übersichtlich bleiben insbesondere darf die Umsetzung der AVMD-RL nicht dazu führen, dass nur einige Bestimmungen geflickt werden, wodurch das gesamte Regelungsgefüge nicht mehr praktikabel durchführbar wäre. Die vorliegenden Entwürfe sind allerdings nicht dazu geeignet, eine verbesserte Rechtssicherheit zu schaffen. Im Gegenteil werfen sie weitere Abgrenzungsschwierigkeiten auf. Diese manifestieren sich an mehreren Stellen. 1. Vorgaben der AVMD-RL Die ursprüngliche Fernsehrichtlinie vom 3. Oktober 1989 (RL 89/552/EWG) war nur auf Fernsehsendungen anwendbar, ausdrücklich nicht erfasst waren Kommunikationsdienste, die auf individuellen Abruf Informationen oder andere Inhalte übermittelten, Art. 1a Fernseh-RL. Mit den fortschreitenden technischen Entwicklungen und der Konvergenz der Medien war jedoch über die Jahre Rechtsunsicherheit insbesondere hinsichtlich der für neu aufkommende audiovisuelle Mediendienste auf Abruf geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen entstanden. Ziel der AVMD-RL ist es daher, den geltenden Rechtsrahmen anzupassen, um vor allem optimale Wettbewerbsbedingungen und Rechtssicherheit für die europäischen Unternehmen und Dienste im Bereich der Informationstechnologien und der Medien sicherzustellen (s. Erwägungsgrund 1 der RL). Für alle audiovisuellen Mediendienste - sowohl Fernsehprogramme (d. h. lineare audiovisuelle Mediendienste) als auch audiovisuelle Mediendienste auf Abruf (d. h. nichtlineare audiovisuelle Mediendienste) - sollen zumindest bestimmte gemeinsame Grundvorschriften anwendbar sein (Erw. 7 der RL). Die AVMD-RL enthält daher einen ausgeweiteten Anwendungsbereich und bezieht sich nun statt allein auf Fernsehsendungen auf audiovisuelle Mediendienste, die gem. Art. 1a RL Fernsehprogramme, audiovisuelle Mediendienste auf Abruf sowie audiovisuelle kommerzielle Kommunikation umfassen Seite 2 von 10

3 2. Meinungsrelevanz im deutschen Rundfunkbegriff Dem deutschen Recht war die gemeinschaftsrechtliche Begrifflichkeit der audiovisuellen Mediendienste zunächst fremd. Eine Differenzierung zwischen Rundfunk und Telemedien erfolgte anhand eigenständiger Kriterien, s. 2 Abs. 1 RStV (Fassung 11. RÄndStV). Um sich den Begrifflichkeiten allerdings anzunähern, orientierte man sich in einem ersten Schritt der Umsetzung der Vorgaben der AVMD-RL an den Begrifflichkeiten der Richtlinie und nahm mit dem 12. RÄndStV und das Kriterium der Linearität (Art. 1e, g AVMD-RL) in die Definition des Rundfunks auf, 2 S. 1 RStV (Fassung 12. RÄndStV). Dieser neue Rundfunkbegriff stellt nun eine vollständige Abkehr von der etablierten deutschen Rundfunkregulierung dar. Im deutschen Recht entschied bisher das Kriterium der Meinungsrelevanz, das im Begriff der Darbietung enthalten war, ob ein Rundfunk- oder Mediendienst gegeben war. Das BVerfG nannte in seinen Entscheidungen zur Ausfüllung des Merkmals der Darbietung die drei Kriterien der Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft (z.b. BVerfGE 90, 60, 87), durch welche der Rundfunk seine herausgehobene Bedeutung erlange. Diese Kriterien wurden demnach zusätzlich zur Abgrenzung herangezogen. Diese Abgrenzungssystematik ist lange gewachsen und hatte sich im deutschen Rechtssystem etabliert, es rechtfertigte jahrzehntelang die besondere Regulierung des Rundfunks zur Sicherung der Meinungsvielfalt. Das Merkmal der Darbietung ist im neuen Rundfunkbegriff jedoch nicht mehr vorhanden. Betrachtet man nun allein den Wortlaut der Definition, sind die Kriterien des BVerfG vollständig aufgegeben worden. Der Begründung des 12. RÄndStV ist zwar zu entnehmen, dass die so konkretisierte Begriffsbestimmung ( ) unverändert die Veranstaltung von Angeboten für die Allgemeinheit und damit die bereits bisher herangezogenen Kriterien der Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft (Begründung S. 4) umfasse, allerdings schlägt sich dies nicht im Gesetzestext nieder. Der Wegfall dieses wichtigen Differenzierungsmerkmals, das sich über Jahre bewährt hatte, wird zu schwierigen Abgrenzungsproblemen und Rechtsunsicherheit führen. Das Kriterium der Meinungsrelevanz im deutschen Rundfunkbegriff sollte daher beibehalten werden. Eine solche Beibehaltung würde dabei auch nicht den Vorgaben der AVMD-RL widersprechen. Denn obwohl als Abgrenzungskriterium Seite 3 von 10

4 in der Definition für Fernsehprogramm und audiovisueller Mediendienst auf Abruf das Kriterium der Linearität gewählt worden ist, stellt Erwägungsgrund 16 AVMD- RL klar, dass gem. dem Zweck der Richtlinie nur solche Mediendienste erfasst sein sollen, bei denen es sich um Massenmedien handelt, das heißt, die für den Empfang durch einen wesentlichen Teil der Allgemeinheit bestimmt sind und bei dieser eine deutliche Wirkung entfalten können. Die in den Erwägungsgründen erwähnten Merkmale sind für die Qualifizierung als audiovisueller Mediendienst auch konstitutiv (s. Erw. 25). Fehlt das Kriterium der Meinungsrelevanz als entscheidendes Korrektiv, würden demnach gem. dem deutschen Rundfunkbegriff mehr Dienste der Rundfunkregulierung unterfallen, als in der AVMD-RL vorgesehen. Ein solches Hinausgehen über die zwingenden Vorgaben der AVMD-RL ist nicht sachgerecht und darüber hinaus der Rechtssicherheit abträglich, da erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten für die Unternehmen bestehen. Mit dem 13. RÄndStV können und sollten diese Abgrenzungsschwierigkeiten beseitigt werden. Jedem Unternehmen sollte es möglich sein, ohne große Schwierigkeiten die rechtlichen Anforderungen für die von ihm angebotenen audiovisuellen Mediendienste nachzuvollziehen und umzusetzen. Zudem sollten die strengeren regulatorischen Vorgaben nur die Angebote betreffen, bei denen diese Regulierung auch sachlich geboten ist. eco spricht sich daher dafür aus, den Rundfunkbegriff klarer zu fassen und das Merkmal der Meinungsrelevanz darin zu verankern. Das Merkmal der Linearität ist als Abgrenzungskriterium nur dann geeignet, soweit es als Mindestanforderung und als eines von mehreren Kriterien dazu dient, ein Medium als regulierungsbedürftigen Rundfunk zu qualifizieren. 3. Vereinheitlichung der Begrifflichkeiten Die vorliegenden Entwurfsfassungen weisen des Weiteren uneinheitliche Begrifflichkeiten auf. So wird bereits seit dem 8. RÄndStV von vergleichbaren Telemedien gesprochen (s. 52, 53 RStV Fassung des 8. RÄndStV), während der 13. RÄndStV mit fernsehähnlichen Telemedien einen weiteren neuen Begriff mit anscheinend gleicher Bedeutung (Begründung RechtsrahmenG-E spricht von mit herkömmlichen Fernsehen vergleichbar, S. 9) einführt Seite 4 von 10

5 Zugunsten einer konsistenten Begriffsbestimmung sollte eine einheitliche Begrifflichkeit (fernsehähnliche Telemedien) gewählt werden. Insofern sollte insbesondere 58 Abs. 4 RStV-E angepasst werden. Soweit der Begriff vergleichbare Telemedien in Bezug auf die Plattformvorschriften ( 2 Abs. 2 Nr. 10, 50 ff. RStV) verwendet wird, stellt sich die Rechtslage jedoch anders dar. Da Rundfunk und Telemedien nach der neuen Rundfunkdefinition anhand der Linearität abgegrenzt werden, ist der nicht-lineare Charakter der Telemedien entscheidend. Kommen nun jedoch nur noch nicht-lineare Dienste als vergleichbare Telemedien in Betracht, bedeutet dies im Ergebnis eine Ausweitung der Must-Carry-Regeln für Plattformen auf VoD-Angebote und sonstige nichtlineare Telemedien, da die früher von dem Begriff erfassten Teleshopping- Angebote aufgrund ihrer Linearität vom Anwendungsbereich ausscheiden. Ein solch ausgeweiteter Anwendungsbereich der Must-Carry-Regeln war ausweislich nicht gewollt (Begründung 10. RStV, S. 30). Um eine solche nicht intendierte Ausweitung zu verhindern, regt eco an, den Begriff vergleichbare Telemedien aus den Plattformvorschriften ersatzlos zu streichen. 4. Neue Begriffsbestimmungen im TMG In das TMG soll gem. dem Entwurf des Gesetzes zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens im Bereich der neuen Dienste (im folgenden RechtsrahmenG- E ) die neue Begriffsbestimmung audiovisuelle Mediendienste auf Abruf als Untergruppe von Telemedien eingefügt werden, 3 S. 1 Nr. 6 TMG-E. Grundsätzlich ist es zu begrüßen, eine solche neue Begriffsbestimmung einzuführen, um die spezifischen Vorgaben der AVMD-RL umsetzen zu können. Da das deutsche Recht nur den weitreichenden - noch umfassenderen - Begriff der Telemedien kennt, ist eine zielgenaue Umsetzung nur durch die Einführung einer neuen Begrifflichkeit zu erreichen. Denn ansonsten wären alle Telemedien von der verstärkten Regulierung betroffen. Allerdings sollte die Begriffsbestimmung so erfolgen, dass für die Unternehmen eine klare Einordnung ihrer Dienste ermöglicht wird Rechtsunsicherheiten sollten vermieden werden. a. Diensteanbieter Zur Ergänzung der eigentlichen Begriffsbestimmung der Abrufdienste soll eine spezielle Definition des Diensteanbieters bei audiovisuellen Mediendiensten auf Seite 5 von 10

6 Abruf in das TMG aufgenommen werden, 2 S. 1 TMG-E, da dieser auch nach der AVMD-RL spezifischeren Kriterien unterliegt. Als entscheidendes Kriterium wird auf die wirksame Kontrolle über die Auswahl und Gestaltung der angebotenen Inhalte abgestellt. Da dieser Begriff des Diensteanbieters in der Definition der Abrufdienste verwendet wird, wirkt er sich unmittelbar darauf aus, welche Dienste zu den audiovisuellen Mediendiensten auf Abruf zählen und damit einer verstärkten Regulierung unterliegen. Die Begründung (S. 9) spricht deutlich von einer wirksamen Ausübung der Kontrolle und will damit z.b. Diensteanbieter ausnehmen, die erst im Nachhinein eine wirksame Kontrolle erlangen. Dies wäre laut Begründung z.b. bei rein nutzergenerierten Videoportalen der Fall, bei denen eine Kontrolle erst nach Bereitstellung der Videofilme auf der Plattform durch die Nutzer erfolgen kann (Begründung S. 11). eco weist darauf hin, dass diese Ausgestaltung allerdings dazu führen kann, dass äußerlich vergleichbare Portale unterschiedlich reguliert werden die unterschiedliche Behandlung ergebe sich dann nicht aus der Art des Portals, sondern allein aus der Ausformung des Geschäftsmodells, das entweder eine Vorab- oder aber eine Kontrolle im Nachhinein vorsieht. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss auch im Gesetzestext klargestellt werden, dass die tatsächliche Ausübung der Kontrolle entscheidend ist. b. Audiovisueller Mediendienst auf Abruf Die neu einzufügende Begriffsbestimmung des 2 S. 1 Nr. 6 TMG-E orientiert sich an Art. 1g AVMD-RL, der audiovisuelle Mediendienste auf Abruf definiert. Allerdings findet sich in der Definition die Ergänzung mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind. Diese ist aus Erw. 17 der RL übernommen, der klarstellt, dass ein typisches Merkmal der von der Richtlinie erfassten Abrufdienste die Fernsehähnlichkeit ist. Im Unterschied zum deutschen Recht wird dieser Begriff in der AVMD-RL allerdings erläutert und ermöglicht so eine bessere Beurteilung, ob eine Fernsehähnlichkeit gegeben ist. Gem. Erw. 17 RL müssen die Dienste demnach auf das gleiche Publikum wie Fernsehsendungen ausgerichtet sein, zudem darf der Nutzer nach Art des Zugangs zu den Diensten einen entsprechenden Regelungsschutz erwarten können. Weiterhin gelten auch für die Abrufdienste die Ausführ Seite 6 von 10

7 ungen des Erw. 16 RL, nach dem die Dienste für einen wesentlichen Teil der Allgemeinheit bestimmt sein sollen und dort eine deutliche Wirkung entfalten können. Solche Ausführungen bzw. eine solche Definition der Fernsehähnlichkeit sind jedoch weder im TMG noch im RStV verankert. Im Gesetzestext gibt es lediglich die Definition des Rundfunks als linearen Informations- und Kommunikationsdienst, 2 S. 1 RStV (Fassung 12. RÄndStV), der zwar an die Allgemeinheit gerichtet sein muss, jedoch das Breitenwirkungskriterium nicht mehr umfasst (s. oben). Für Unternehmen wird es daher sehr schwierig zu unterscheiden, ob ihr angebotener Dienst fernsehähnlich ist und damit den speziellen Regelungen der Abrufdienste unterfallen könnte. eco regt an, eine solche Definition/Legaldefinition für fernsehähnlich aus Gründen der Rechtssicherheit in die Entwürfe aufzunehmen Abs. 1 S. 4 RStV-E Der 13. RÄndStV sieht vor, 2 Abs. 1 RStV folgenden 4. Satz anzufügen: Zu den Telemedien zählen auch audiovisuelle Mediendienste auf Abruf im Sinne der Richtlinie 89/552/EWG, soweit sie nicht Rundfunk sind. Aufgrund des soweit stellt sich hier eine bedeutende Abgrenzungsfrage: Nach dem Wortlaut des Rundfunkbegriffs des 12. RÄndStV verbleibt als Abgrenzungskriterium zwischen Rundfunk und Telemedien das Kriterium der Linearität (s. oben). Gem. 2 S. 1 Nr. 6 TMG-E ist nun ein audiovisueller Mediendienst auf Abruf ein Telemedium mit fernsehähnlichen Inhalten, das auf individuellen Abruf bereitgestellt wird. Dienste auf individuellen Abruf sind per se nicht-linear. Wie kann nun ein Abrufdienst nicht-linear aber dennoch Rundfunk sein, wenn das entscheidende Kriterium für den Rundfunk die Linearität ist? Welche Dienste sollten davon erfasst sein? Durch den zweiten Halbsatz wird letztlich das gesetzespolitische Ziel der soeben erst erfolgten Konkretisierung des Rundfunkbegriffs unterlaufen. Welchem medienpolitischen Ziel diese erneute Aufweichung dienen soll, ist nicht ersichtlich. eco ist der Ansicht, dass die klare Unterscheidung zwischen Telemedium und Seite 7 von 10

8 Rundfunk beibehalten werden sollte und regt an, den zweiten Halbsatz des 2 Abs. 1 S. 4 TMG-E zu streichen. B. Sonstige Bestimmungen 1. Gesetz zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens im Bereich der neuen Dienste Das Gesetz zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens im Bereich der neuen Dienste (RechtsrahmenG-E) soll dazu dienen, die speziellen in der AVMD-RL enthaltenen wirtschaftsbezogenen Regelungen für audiovisuelle Mediendienste auf Abruf in das deutsche Recht umzusetzen. Diese betreffen laut Begründung des Entwurfs Bestimmungen zum Sitzland (wegen der Auswirkungen auf das Herkunftslandprinzip), Informationspflichten, besondere Anforderungen im Bereich der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation bei Sponsoring und Produktplatzierung und die Ergänzung der Begriffsbestimmungen (s. obige Ausführungen). Laut AVMD-RL soll das Herkunftslandprinzip Kernbestandteil der Richtlinie bleiben (Erw. 27). Mit der Ausdehnung von Fernsehsendungen auf audiovisuelle Mediendienste wird eine entsprechende Umsetzung der detaillierten Vorgaben der AVMD-RL in das TMG nötig, soweit audiovisuelle Mediendienste auf Abruf betroffen sind. Denn bisher sind im TMG nur die - nicht so detaillierten - Vorgaben des Herkunftslandsprinzips der E-Commerce-Richtlinie (Art. 3 und Erw. 19 ECRL) verankert, 3 TMG. Zur Umsetzung wird deshalb ein neuer 2a TMG-E zum Europäischen Sitzland aufgenommen, 3 TMG-E zum Herkunftslandprinzip wird sodann auf 2a TMG- E Bezug nehmen. Für Telemedien bleibt es bei den etablierten Bestimmungskriterien aus der ECRL (einige Begriffe aus der ECRL werden zusätzlich in das TMG aufgenommen), für Abrufdienste werden die Kriterien gem. den Vorgaben der AVMD-RL verfeinert. Die Beibehaltung des Herkunftslandsprinzips wird sehr begrüßt, das Prinzip hat sich in den vergangenen Jahren als enorm wichtig für die positive Entwicklung der Dienste erwiesen Seite 8 von 10

9 Positiv ist zudem, dass die Umsetzung der entsprechenden Vorgaben der AVMD- RL somit nur auf die audiovisuellen Medien auf Abruf beschränkt bleibt und nicht darüber hinausgehen. Gleiches gilt für die Vorgaben aus Art. 2 Abs. 6 AVMD-RL, die in 1 Abs. 6 TMG- E nur für die Abrufdienste umgesetzt wurden, sowie für Art. 3f Abs. 1c AVMD-RL, dessen Regelungsgehalt zu Informationspflichten bei Sponsoring sich in 6 Abs. 1 Nr. 5 TMG-E auf Abrufdienste beschränkt wiederfindet RÄndStV a. 9b Abs. 2 RStV-E 9b Abs. 2 RStV-E sieht Informationspflichten für Rundfunkveranstalter vor. Sie haben demnach Informationen zu Name, Anschrift, zur Kontaktaufnahme etc. leicht, unmittelbar und ständig zugänglich zu machen. Allerdings ist nicht festgelegt, wo diese Informationen ständig zugänglich gemacht werden müssen für Unternehmen birgt dies eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Die Regelung des 9b Abs. 2 RStV-E sollte daher um eine solche Bestimmung erweitert werden. b. 58 Abs. 3 RStV-E In 58 Abs. 3 RStV-E sollte der Klammerzusatz audiovisuelle Mediendienste auf Abruf erst nach den Worten bereitgestellt werden angefügt werden um im Einklang mit 2 S. 1 Nr. 6 des RechtsrahmenG-E zu bleiben. Ansonsten würde eine nicht haltbare Definition geschaffen werden. c. 2 Abs. 3 Nr. 1 RStV Fassung 12. RÄndStV eco regt an, den 13. RÄndStV zum Anlass zu nehmen, die Vorschrift des 2 Abs. 3 Nr. 1 RStV, die mit dem 12. RÄndStV eingefügt worden ist, erneut zu überarbeiten. Diese Vorschrift legt fest, dass Angebote, die jedenfalls weniger als 500 potenziellen Nutzern zum zeitgleichen Empfang angeboten werden, kein Rundfunk sind. eco hatte bereits in der Stellungnahme zum 12. RÄndStV darauf hingewiesen, dass die gewählte Grenze von 500 willkürlich erscheint und eine sachgerechte Einordnung der Dienste nicht zulässt. Die Anzahl 500 stellt keine realistische Schwelle dar. Die ausreichende - abstrakte - technische Möglichkeit, dass Seite 9 von 10

10 Nutzer das Angebot zeitgleich empfangen können, dürfte bereits heute in den meisten Fällen anzunehmen sein. Mit fortschreitender Entwicklung der Technologie wird dies erst recht gelten müssen. Viele Anbieter von Diensten, die mittels Streaming ihre Angebote verteilen, werden sich mit Inkrafttreten des 12. RÄndStV am 01. Juni 2009 gezwungen sehen, zu nicht unerheblichen Gebühren einen Antrag auf Bestätigung der rundfunkrechtlichen Unbedenklichkeit zu stellen, 20 Abs. 2 S. 3 RStV. Es ist ihnen nicht zuzumuten, die jeweilige Einordnung der Landesmedienanstalten abzuwarten und darauf innerhalb von drei Monaten möglicherweise mit einer Umstellung ihres Geschäftsbetriebs reagieren zu müssen, s. 20 Abs. 2 S. 2 RStV. Dies kann nicht Sinn und Zweck der Regelung sein. eco begrüßt das gesetzespolitische Ziel, Angebote mit geringer Verbreitung per se aus der Regulierung auszunehmen. Eine Überarbeitung der Vorschrift, um eine sachgerechte und praktikable Einordnung der Angebote zu ermöglichen, erscheint jedoch dringend notwendig Seite 10 von 10