Zu fertigen war ein Gutachten über die Rechtslage und die erforderlichen rechtlichen Schritte.

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1 VA 17 Lösungshinweise, überarbeitet von RiVG Mast 1 Schwerpunkt der Arbeit ist zum einen die Erfassung des Sachverhaltes. Zum anderen gilt es zu entscheiden, ob neben einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz bereits Klage bzw. Klagen erhoben werden sollen. Abzuwägen ist ferner, welche Argumente (hilfsweise) in den oder die Schriftsätze aufgenommen werden. Nachfolgend wird eine Reihe von Problemen angesprochen, die bei der Lösung dieses Falles aufgeworfen werden können, für eine praxisgerechte Bearbeitung aber nicht müssen. Vertiefte baurechtliche Kenntnisse können nicht vorausgesetzt werden. Die baurechtlichen Fragen können allerdings bereits aufgrund des Wortlautes der Vorschriften gelöst werden. Angesichts der Kürze der Bearbeitungszeit kann eine Vollständigkeit und Vertiefung wie in der hier vorgenommenen Erörterung von den Bearbeitern nicht verlangt werden. Zu fertigen war ein Gutachten über die Rechtslage und die erforderlichen rechtlichen Schritte. I. Gutachten 1. Rechtsschutzziel / Begehren des Mandanten Da bereits die Ausgangsbehörde den Sofortvollzug der Nutzungsuntersagung angeordnet und darüber hinaus die Widerspruchsbehörde ein Zwangsgeld angedroht hat und der Mandant den Verkauf ab Feld fortsetzen will, ist vorrangig die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes zu untersuchen. Dabei kann ein Antrag an die Behörde nach 80 Abs. 4 VwGO erwogen werden. Allerdings hat die Widerspruchsbehörde ihre Entscheidung in Kenntnis des Widerspruchsschreibens des Mandanten erlassen. Ein faktischer Erfolg ist deshalb nicht als wahrscheinlich anzusehen. Daher sollte vorrangig ein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO geprüft werden. Ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist nach 80 Abs. 5 S. 2 VwGO schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Deshalb ist ein solcher alleine als ausreichend anzusehen. Angesichts der materiellen Rechtslage und der Vorgehensweise der Behörde erscheint es jedoch sinnvoller, gleichzeitig die Anfechtungsklage und daneben eine Klage auf Feststellung der Erlaubnisfreiheit des Verkaufes ab Feld zu erheben. Die weitere Möglichkeit einer ausdrücklichen Anfechtung auch der Bauantragsablehnung und einer hilfsweisen Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung ist keinesfalls zwingend erforderlich. 2. Klage auf Aufhebung der Nutzungsuntersagung 2.1. Zulässigkeit Der Widerspruch hält das Schriftformerfordernis des 70 S. 1 VwGO ein. Es besteht mittlerweile kein Streit mehr, dass das normale Telefax der Schriftform genügt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, 70 Rn. 2, 81 Rn. 9 mit Nachweisen). Der Sinn der Unterschrift, Gewähr zu bieten, dass das Schriftstück vom Kläger bzw. Widerspruchsführer stammt und es sich nicht nur um einen Entwurf handelt, ist beim Telefax erfüllt. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass auch ein Com-

2 2 puterfax mit eingescannter Unterschrift der Schriftform genügt (GmS-OGB, BGHZ144, 160; ebenso bereits BVerwG NJW 1995, 2121 [noch für Übersendung per BTX]; vgl. auch Kopp/Schenke a.a.o. 81 Rn 9). In der Regel ist auch durch eine eingescannte Unterschrift die Person des Erklärenden eindeutig bestimmt. Im Übrigen hat das Regierungspräsidium Dresden in der Sache entschieden. Es hat ausweislich der Formulierung aber jedenfalls auch unbegründet" seine Ausführungen nicht etwa nur fürsorglich für den Fall gemacht, dass es die Frage der Zulässigkeit des Widerspruchs fehlerhaft beurteilt hätte. Vielmehr stellt es die von ihm angenommene Unbegründetheit selbstständig neben die angenommene Unzulässigkeit des Widerspruchs. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung steht der Widerspruchsbehörde als Herrin des Vorverfahrens die Kompetenz zu, auch über verfristete Widersprüche sachlich zu entscheiden (ständige Rechtsprechung des BVerwG z.b. NVwZ 1983, 608). Die dabei tragende Erwägung, die Fristvorschriften schützten (jedenfalls bei einseitig belastenden Verwaltungsakten) primär die Exekutive und nicht den Bürger, sodass die Widerspruchsbehörde auch auf diesen Schutz verzichten könne, lässt sich auch auf einen etwaigen Formverstoß übertragen (streitig, vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 70 Rn. 4; Kopp/Schenke, a. a. O., 70 Rdnr. 9). Im Schriftsatz an das Gericht/die Behörde dürfte es sich nicht empfehlen, auf den Umstand hinzuweisen, dass die Unterschrift bloß eingescannt worden ist. Nach 70 S. 2 VwGO kann der Widerspruch auch direkt - wie hier - bei der Widerspruchsbehörde eingelegt werden Begründetheit Formelle Rechtmäßigkeit Das Landratsamt hat Herrn Steiner vor Erlass des Bescheides nicht angehört ( 1 Abs. 1 VwVfG Berlin i.v.m. 28 Abs. 1 VwVfG). Allerdings ist der Anhörungsmangel aufgrund der Durchführung des Widerspruchsverfahrens nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG durch Nachholung geheilt. Aus der ergänzenden Begründung im Widerspruchsbescheid ergibt sich, dass sich das Regierungspräsidium mit dem Sachargument des Klägers auseinandergesetzt hat Materielle Rechtmäßigkeit Die Nutzungsuntersagung ist rechtswidrig und verletzt den Mandanten in seinen Rechten ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Der Anwendungsbereich des Bauordnungsrechtes ist bereits nicht eröffnet 58 Abs. 1 S. 2 BauO scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus. Die Felder, von denen aus Herr Steiner den Verkauf der Feldfrüchte und der sonstigen Erzeugnisse des landwirtschaftlichen Betriebes vornimmt, sind keine baulichen Anlagen nach 1 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 BauO. Sie sind keine Anlagen. Sie gelten auch nicht als solche ( 2 Abs. 1 S. 3 BauO). Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Felder als Lagerplätze im Sinne der Nr. 2 der vorgenannten Vorschrift genutzt wurden. Bei den Feldern handelt es sich auch nicht um Grundstücke sowie andere Anlagen und Einrichtungen, an die das Bauordnungsrecht im Sinne des 1 Abs. 1 S. 2 BauO Anfor-

3 3 derungen stellt. Wenn man die Gebäude des Aussiedlerhofes zusammen mit den Feldern, von denen aus Herr Steiner seine Produkte verkauft, als eine insgesamt dem Bauordnungsrecht unterworfene Einheit ansehen wollte, fehlte es im Sinne des 58 Abs. 1 S. 1 BauO an einem Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Nutzung der um die Hofstelle liegenden Felder zu Verkaufszwecken sind von der 2006 erteilten Baugenehmigung gedeckt. Die mündlichen Erklärungen des Straßenbauamtes Meißen sind rechtlich ohne Bedeutung, da eine einschlägige Nebenbestimmung in der Baugenehmigung nicht enthalten ist. Einer Einbeziehung mündlicher Erklärungen am Baugenehmigungsverfahren beteiligter dritter Stellen steht bereits das Schriftformerfordernis des 71 Abs. 2 S. 1 BauO entgegen. Eine - unter oben unterstellter Prämisse genehmigungspflichtige - Nutzungsänderung liegt nicht vor. Eine Nutzungsänderung ist anzunehmen, wenn die neue Nutzung zwar nach derselben Norm, aber baurechtlich anders zu beurteilen ist. Denn auf die präventive Kontrolle soll nur verzichtet werden, wenn die einschlägigen Vorschriften an die Nutzung keine anderen oder weitergehenden Anforderungen stellt. Verkauf ab Hof und Direktvermarktung der Produkte eines landwirtschaftlichen Betriebes gehören jedoch seit je her dem Grunde nach zum verkehrsüblichen und -typischen Erscheinungsbild landwirtschaftlicher Betriebe: Sie halten sich also innerhalb der Bandbreite" der planungsrechtlich durch die Genehmigung eines landwirtschaftlichen Betriebes zugelassenen Nutzung (vgl. die Legaldefinition des 201 BauGB und für Abgrenzungen z. B. VGH Mannheim, BauR 1997, 985; OVG Münster NVwZ-RR 2000, 347 und unten). Davon ist auch bereits bei Erteilung der Baugenehmigung im Jahre 2006 auszugehen gewesen. Eine solche Nutzungsänderung kann aber nicht im deutlich verstärkten Kundenzulauf seit Erteilung der Baugenehmigung angesehen werden. Eine Nutzungsintensivierung kann zu einer genehmigungsbedürftigen Nutzungsänderung führen, wenn sie als Vorhaben nach 29 Abs. 1 BauGB auf Initiative des Nutzers erfolgt (vgl. BVerwG NVwZ 1999, 417, 418). Die Veränderung im Sinne einer Intensivierung der Nutzung des landwirtschaftlichen Anwesens des Klägers hier ist an diesen jedoch von außen herangetragen worden, als Folge des Trends der Endverbraucher zum Einkauf direkt beim Produzenten. Daran dürften auch die vom Kläger verwendeten Hinweisschilder nichts ändern. Deren untergeordnete Bedeutung wird daran deutlich, dass die Baubehörde diese bislang nicht zum Gegenstand bauaufsichtlicher Befassung gemacht hat. Unter der Prämisse einer Nutzung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften könnte die Nutzungsuntersagung schließlich ermessensfehlerhaft erfolgt sein. Allerdings reicht nach weitverbreiteter Rechtsprechung die formelle Illegalität eines Vorhabens grundsätzlich als Rechtfertigung eines Nutzungsverbotes aus (vgl. etwa aus der Rechtsprechung SächsOVG, Beschl. v , SächsVBl. 1997, 57, und Beschl. v B 67/01 zit. nach Juris). Für Nutzungsverbote gilt, dass mit ihnen jedenfalls im Regelfall geringere Beeinträchtigungen verbunden sind als mit Beseitigungsanordnungen, insbesondere Abrissverfügungen. Als Vorschrift intendierten Ermessens bedarf es jedenfalls im Regelfall keiner besonderen

4 4 Begründung für das behördliche Einschreiten (vgl. z.b. OVG Weimar LKV 1997, 370). Grundsätzlich gebietet das öffentliche Interesse das Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände. Dem Ermessen ist deshalb die Tendenz eigen, die der Natur der Sache nach gebotenen Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Gerade aus Sicht des Betroffenen ist allerdings auch die Auffassung gut vertretbar, aufgrund der Eingriffswirkung bedürften auch Nutzungsuntersagungen der materiellen Baurechtswidrigkeit. Danach wäre die Nutzungsuntersagung rechtswidrig: Unter der Prämisse einer bauaufsichtlichen Genehmigungsbedürftigkeit der Nutzung wäre eine Genehmigung nämlich zu erteilen. Dabei kann hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit der Nutzung offen bleiben, ob es sich bei der vom Mandanten vorgenommenen Direktvermarktung um eine von der Privilegierung des landwirtschaftlichen Betriebes gleichsam mitgezogene" nicht privilegierte Nutzung (vgl. BVerwG NVwZ 1986, 200, 201) oder um eine teilweise Entprivilegierung im Sinne des 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BauGB handelt. In der ersten Alternative wie in der zweiten sind öffentliche Belange nicht ersichtlich, die der Nutzungsänderung im Wege entgegenstehen könnten. Zweifelhaft kann jeweils nur die Frage einer (gesicherten) Erschließung sein. Die straßenmäßige Erschließung muss jedoch lediglich mindestens in der Lage sein, das durch das Vorhaben ausgelöste Verkehrsaufkommen im Regelfalle zu bewältigen. In Spitzenzeiten auftretende Schwierigkeiten können vernachlässigt werden, wenn sie die Ausnahme bleiben (BVerwG NVwZ 1997, 389 zum unbeplanten Innenbereich). Die Erschließungsstraße zum Anwesen des Mandanten kann den Käuferandrang im Regelfall aufnehmen. Auch die Behörde geht in ihrem Bescheid nur davon aus, dass in vereinzelten Fällen die Bundesstraße zum Parken missbraucht wird. Auch unter Zugrundeliegen der Rechtsauffassung, der Formalverstoß indiziere eine Nutzungsuntersagung, spricht viel für einen Ermessensfehlgebrauch: Für einen atypischen Ausnahmefall, der gegen eine Nutzungsuntersagung bei formell rechtswidriger Nutzung spricht, könnte hier der Anlass sprechen, welcher das Landratsamt nach den Umständen zum Handeln veranlasst hat. Im Regelfall wird die Baubehörde aus boden- und grundstücksbezogenen Motiven tätig. Hier fällt auf, dass die Behörde nach jahrelanger Duldung aufgrund der Beschwerden wirtschaftlicher Konkurrenten tätig wurde, ohne dass ein spezialpräventiver Bezug ersichtlich wäre. Das pauschale Abstellen auf die Verhinderung baurechtswidriger Zustände erscheint auch zu abstrakt, um Anknüpfungspunkt einer tauglichen generalpräventiven Erwägung zu sein. 3. Klage auf Aufhebung der Zwangsgeldandrohung 3.1. Zulässigkeit Das Regierungspräsidium hat den Bescheid um eine Zwangsmittelandrohung ergänzt. Es bedarf insoweit keines (weiteren) Widerspruchsverfahrens. Der Widerspruchsbescheid enthält eine erstmalige Beschwer ( 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO). Klagegegenstand ist nach 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides.

5 5 Ein fürsorgliche zusätzliche Klage speziell auf Aufhebung des Widerspruchbescheids nach 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO erscheint bereits angesichts der Erfolgsaussichten der Klage ansonsten nicht nötig. Sie ist nach der Rechtsprechung bei klarer Klagebegründung auch nicht erforderlich (vgl. BVerwG Buchholz VwGO Nr. 18 S. 2). Einziger Klagegegner ist aufgrund der Unterstellung im Bearbeitervermerk der Freistaat Sachsen, 78 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VwGO Begründetheit Das Regierungspräsidium ist sachlich unzuständig. Bei der Ergänzung des Bescheides um eine Zwangsmittelandrohung handelt es sich nicht um eine - möglicherweise zulässige - Verböserung des Ausgangs- durch den Widerspruchsbescheid (reformatio in peius). Die Verfahrensgegenstände sind nicht, wie hierfür erforderlich wäre, identisch. Die Zwangsmittelandrohung ist keine bloße Erweiterung und damit Verböserung des Ausgangsbescheides. Die Androhung des Zwangsgeldes stellt sich vielmehr als unzulässiger Selbsteintritt dar (vgl. VGH München, NJW 1982, 460). Der Aufsichtsbehörde steht nach 60 Abs. 5 SächsBauO ein Selbsteintrittsrecht nur für den hier nicht vorliegenden Fall zu, dass die untere Aufsichtsbehörde einer schriftlichen Weisung nicht fristgerecht nachgekommen ist. Die Zwangsmittelandrohung dürfte weiter am formellen Mangel leiden, dass die nach 71 VwGO erforderliche Anhörung unterblieben ist. Diese Vorschrift ist spezieller als 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG. Ob der Anhörungsmangel noch heilbar ist nach 46 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG kann hier dahingestellt bleiben, weil die Anhörung durch die Widerspruchsbehörde (noch) nicht nachgeholt worden ist. 4. Klage auf Feststellung, dass die Nutzung der Felder zu Verkaufszwecken einer Baugenehmigung nicht bedarf 4.1 Zulässigkeit Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne des 43 Abs. 1 VwGO, dass die von ihm ausgeübte Nutzung keiner Baugenehmigung bedarf. Er hat daran ein berechtigtes Interesse, weil die Behörde anderer Auffassung ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.o. 43 Rn. 24). Die Anfechtungsklage alleine reicht nicht aus im Sinne des 43 Abs. 2 VwGO. Für den Mandanten ist die Frage des Unterworfenseins unter das Baurecht nicht verbindlich geklärt, wenn lediglich gegen die Nutzungsuntersagung vorgegangen wird. Nach Lage der Dinge muss damit gerechnet werden, dass das Landratsamt auch bei einer Aufhebung der streitigen Bescheide erneut- möglicherweise unter Vermeidung der aufgezeigten Fehler - bauaufsichtlich gegen ihn vorgehen wird. Die Klagen können gemeinsam verfolgt werden, 44 VwGO. Sie richten sich gegen denselben Beklagten, den Freistaat Sachsen, und stehen wie ausgeführt im Zusammenhang.

6 6 4.2 Begründetheit Die Klage ist auch begründet, weil der Verkauf ab Feld bauordnungsrechtlichen Beschränkungen nicht unterliegt. 5. Klage auf (isolierte) Aufhebung der Bauantragsablehnung Im Zusammenhang mit dem berechtigten Interesse an der Klärung der Rechtmäßigkeit des Verkaufes spricht Einiges dafür, dass ausnahmsweise die bloße Anfechtung der Versagung einer Begünstigung der Baugenehmigung rechtlich zulässig ist. Die Verpflichtungsklage kann vorliegend nicht als speziellere Klageart angesehen werden, weil eine Baugenehmigung gerade nicht erforderlich ist. Allerdings dürfte ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung der Ablehnung alleine wegen des vermeintlichen Rechtsscheines einer bauordnungsrechtlichen Genehmigungsbedürftigkeit nicht bestehen. 6. Hilfsweise: Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung Unter der hilfsweisen Annahme, das Gericht gehe von einer baurechtlichen Genehmigungsbedürftigkeit der Nutzung aus, ist auch eine Verpflichtungsklage zulässig. Ein Anhörungsmangel läge insoweit mangels Rechtseingriff nach 28 Abs. 1 VwVfG nicht vor. Unter vorgenannter Prämisse wäre die Klage begründet. Die Ablehnung ist rechtswidrig. Dem Mandanten steht ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung zu ( 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Die Genehmigungsfähigkeit ist bereits oben erörtert worden. 7. Antrag nach 80 Abs. 5 S. 1 VwGO 7.1. Zulässigkeit Die Klage auf Aufhebung des Nutzungsverbotes ist eine Anfechtungsklage, die keine aufschiebende Wirkung hat. Für das Nutzungsverbot folgt dies aus 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, da die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet ist. Der Antrag ist insoweit auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu richten ( 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO). Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung ist dies nach 4 Abs. 1 S. 1 AG VwGO kraft Gesetzes der Fall, wobei es dahinstehen kann, ob diese Vorschrift des Berliner Landesrechts über 80 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 VwGO oder über 80 Abs. 2 S. 2 VwGO Anwendung findet (vgl. hierzu Kopp/Schenke, 80 Rn. 68, 69). Diesbezüglich ist der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu richten ( 80 Abs. 5 S. 1 Alt 1 VwGO) Formelle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung entspricht nicht den Anforderungen des 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Wegen der Warn- und Kontrollfunktion für die Behörde bedarf es aufgrund 80 Abs. 3 VwGO einer auf den konkreten Einzelfall abstellende Begründung der Notwendigkeit des Sofortvollzuges. Diese soll der Behörde den Ausnahmecharakter vor Augen führen und sie zur be-

7 7 sonders sorgfältigen Prüfung der Erforderlichkeit einer Verkürzung des für den Regelfall vorgesehenen Vollziehungsschutzes veranlassen (vgl. Kopp/Schenke, 80 Rn. 84 mit Nachweisen). Die eher lapidare Formulierung, ohne Sofortvollzug sei die Nutzungsuntersagung nicht effektiv, lässt in diesem Sinne den Bezug zum Einzelfall vermissen Interessenabwägung Im Rahmen der vom Gericht eigenständig vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt hier das Aussetzungs- gegenüber dem Vollziehungsinteresse. Es besteht kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines offenbar rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Die streitgegenständliche Nützungsuntersagung ist rechtswidrig, vgl. oben. Auch das an sich vom Gesetz vermutete öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Zwangsgeldandrohung als Vollstreckungsmaßnahme entfällt aufgrund der offenbaren Rechtswidrigkeit der Zwangsmaßnahme. Diese ist hier bereits formell rechtswidrig, vgl. oben. Darüber hinaus entfällt mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Nutzungsuntersagung die Vollstreckungsvoraussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit ( 5a S. 1 VwVfG Berlin i.v.m. 6 Abs. 1 VwVG). II. Anwaltliches Vorgehen Nach der hier vertretenen Lösung ist ein Antrag nach 80 Abs. 5 S. 1 VwGO hinsichtlich der Nutzungsuntersagung und der Zwangsgeldandrohung geboten und Erfolg versprechend. Sinnvoll erscheint die gleichzeitige Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Nutzungsuntersagung und einer Klage auf Feststellung, dass der Verkauf ab Feld einer bauaufsichtlichen Genehmigung nicht bedarf.