Gesellschafts- und Konzernrecht Juli 2008
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- Cathrin Baum
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1 BRIEFING Gesellschafts- und Konzernrecht Juli 2008 Der Bundestag hat am 26. Juni 2008 das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) verabschiedet, welches einige seit langem erwartete Neuregelungen des GmbH-Rechts enthält. Mit diesen Reformen will die Bundesregierung einerseits die Attraktivität der GmbH im Wettbewerb mit anderen europäischen Gesellschaftsformen, wie insbesondere der englischen Limited, durch eine Vereinfachung des GmbH-Rechts erhöhen, andererseits soll dem Missbrauch der GmbH (besonders in Fällen von Firmenbestattungen ) vorgebeugt werden. Gründungsverfahren Zur Vereinfachung und Beschleunigung des Gründungsverfahrens sieht das MoMiG folgende Maßnahmen vor: Gründungsverfahren mit Musterprotokoll Dem GmbH-Gesetz werden als Anlage Musterprotokolle für die Gründung einer Einpersonengesellschaft sowie für die Gründung einer Gesellschaft mit maximal drei Gesellschaftern und einem Geschäftsführer beigefügt. In der im Musterprotokoll enthaltenen Satzung sind weite Teile bereits vorformuliert. Im Unterschied zum Regierungsentwurf, der eine beurkundungsfreie Mustersatzung vorsah, bedürfen die Musterprotokolle nunmehr in jedem Fall der notariellen Beurkundung, wenngleich diese hinsichtlich der Kosten privilegiert sind. Einstiegsvariante Mini-GmbH Anders als im Regierungsentwurf vorgesehen, hat der Gesetzgeber auf eine Herabsetzung des Stammkapitals auf Euro verzichtet, das Mindeststammkapital beträgt weiterhin Euro. Als günstige Gründungsalternative sieht das MoMiG nun ausschließlich die Einführung einer Mini-GmbH vor, der so genannten Unternehmergesellschaft ( 5a GmbHG). Dabei handelt es sich um eine GmbH-Variante, die ohne bestimmtes Mindestkapital, d.h. mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden kann, aber ihre Gewinne nicht voll ausschütten darf. Durch die zwingende Einstellung von 25 Prozent der Gewinne in eine gesetzliche Rücklage kann so das Mindeststammkapital einer normalen GmbH nach und nach angespart werden. Wird der Schwellenwert von Euro Eigenkapital erreicht, kann die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft ohne rechtsformwechselnde Umwandlung zu einer normalen GmbH werden. Für diese Kapitalaufholung soll es keine Zeitvorgabe geben. Solange das Stammkapital der Gesellschaft weniger als Euro beträgt, muss sie jedoch die Bezeichnung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen. Aufteilung von Geschäftsanteilen Geschäftsanteile sollen zukünftig nur noch auf einen durch 1 Euro teilbaren Betrag lauten, wodurch vorhandene Geschäftsanteile in Zukunft leichter aufgeteilt, zusammengelegt und einzeln oder zu mehreren an einen Dritten übertragen werden können. Das Verbot, bei - 1 -
2 Gründung der GmbH mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen, wird aufgehoben. Ein Gründungsgesellschafter kann danach mehrere Geschäftsanteile übernehmen. Ebenso entfällt das Verbot, mehrere Teile von Geschäftsanteilen an denselben Erwerber zu übertragen. Beides erleichtert zum Beispiel die Verpfändung von Anteilen zur Finanzierung. Eintragungsverfahren ohne Genehmigungspflicht Das Eintragungsverfahren wird vollständig von etwaigen staatlichen Genehmigungserfordernissen entkoppelt. Die Gründung einer GmbH mit einem genehmigungspflichtigen Unternehmensgegenstand (z. B. Bank- und Finanzdienstleistungen, Handwerksbetriebe, Restaurantbetriebe, Bauträger) kann künftig ohne die Vorlage oder den nachträglichen Nachweis der Genehmigung in das Handelsregister eingetragen werden. Bei der Gründung einer Ein-Personen GmbH wird zudem künftig auf die Stellung besonderer Sicherheitsleistungen für die noch nicht erbrachte Stammeinalge verzichtet ( 7 Abs. 2 Satz 3, 19 Abs. 4 GmbH). Neuregelung der verdeckte Sacheinlage Das Recht der verdeckten Sacheinlage erhält komplett neu und erstmals eine gesetzliche Regelung. Eine verdeckte Sacheinlage liegt dann vor, wenn zwar formell eine Bareinlage vereinbart und geleistet wird, die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung aber aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (weil z. B. der eingelegte Betrag abredegemäß anschließend als Kaufpreis für einen Gegenstand an den Inferenten zurückfließt). Bislang ging die Rechtsprechung in diesen Fällen von der Unwirksamkeit sowohl des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Erfüllungsgeschäfts aus mit der Folge, dass der Gesellschafter die Einlage oft zweimal erbringen musste. Im Unterschied zu der im Regierungsentwurf enthaltenen Erfüllungslösung sieht das MoMiG nunmehr nur noch eine so genannte Anrechnungslösung vor. Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters als (verdeckte) Sacheinlage zu bewerten, so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, sondern der Wert der verdeckt eingebrachten Sacheinlage wird automatisch auf die Geldeinlagepflicht angerechnet; jedoch nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Der Geschäftsführer kann daher in der Handelsregisteranmeldung nicht versichern, die Geldeinlage sei durch Anrechnung erfüllt. Damit sind die Risiken verdeckter Sacheinlagen zwar für den Gesellschafter, nicht aber für den Geschäftsführer reduziert worden. Dem Geschäftsführer ist auf jeden Fall die Offenlegung von Sacheinlagen gegenüber dem Handelsregister zu empfehlen. Zudem kann das Gericht die Eintragung auch in dem Fall ablehnen, in dem der Wert der verdeckten Sacheinlage denjenigen der geschuldeten Geldeinlage erreicht. Das Gericht wird zukünftig bei der Gründungsprüfung nur dann die Vorlage von Einzahlungsbelegen oder sonstigen Nachweisen verlangen können, wenn erhebliche Zweifel bestehen, ob das Kapital ordnungsgemäß aufgebracht wurde. Bei Sacheinlagen stellt das Gericht hingegen darauf ab, ob eine nicht unwesentliche Überbewertung vorliegt. Letzteres knüpft an die Rechtslage bei der Aktiengesellschaft an ( 38 Abs. 2 Satz 2 AktG) und überwindet somit die bisher vorhandenen Wertungswidersprüche zwischen AktG und GmbHG. Hin- und Herzahlen der Stammeinlage Bisher galt eine im zeitlichen Zusammenhang mit der Einlageleistung an den Gesellschafter beispielsweise als Darlehen zurückgezahlte Bareinlage als nicht geleistet. Durch das MoMiG wird diese Konstruktion nunmehr ermöglicht, sofern ein vollwertiger und fälliger oder sofort kündbarer Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft besteht und der Sachverhalt in der Handelsregisteranmeldung offen gelegt wurde
3 GmbH-Anteilserwerb Nach aktueller Rechtslage muss sich der Erwerber eines GmbH-Anteils umfänglich gegen das Risiko der Nichteigentümerstellung des Veräußerers eines Geschäftsanteils absichern. Die oft aufwendige Prüfung erfordert eine lückenlose Dokumentation aller Anteilsabtretungen seit Gründung der Gesellschaft und verschafft indes keine endgültige Sicherheit über die materielle Berechtigung des Veräußerers, da eine bei der Prüfung nicht entdeckte Anteilsübertragung an Dritte erfolgt sein kann. Der Veräußerer kann dem Erwerber den Geschäftsanteil auch im Falle einer Garantie nicht gegen den Willen des wahren Anteilsinhabers verschaffen. Das MoMiG sieht zur Lösung dieser Problematik eine erhöhte Legitimationswirkung der Gesellschafterliste und die begrenzte Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vor. Funktion der Gesellschafterliste erweitert Nach dem Vorbild des Aktienregisters soll künftig derjenige als Gesellschafter gelten, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Legitimation gilt nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber Dritten. Nach jeder Änderung im Gesellschafterbestand ist eine neue Gesellschafterliste einzureichen, welche online öffentlich zugänglich ist. Hat ein deutscher Notar an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt, so muss er die Gesellschafterliste in Vertretung der Geschäftsführer mit einer Richtigkeitsbescheinigung beim Handelsregister einreichen. Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt derjenige als Gesellschafter, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Ein nicht eingetragener Gesellschafter ist wie bei 67 AktG an der Ausübung seiner Gesellschafterrechte gehindert; er hat einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Eintragung in die Gesellschafterliste. Der Erwerber hat die Möglichkeit, unmittelbar nach Wirksamkeit des Erwerbs und noch vor Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister Rechtshandlungen vorzunehmen, die in Bezug zum Gesellschaftsverhältnis stehen (z. B. Fassung von Gesellschafterbeschlüssen). Diese Rechtshandlungen sind zunächst schwebend unwirksam und erlangen ihre Wirksamkeit mit unverzüglicher Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister. Anknüpfungspunkt für gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen Im Verhältnis zu Dritten gilt die Gesellschafterliste als Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen. Ist eine unrichtige Eintragung in die Gesellschafterliste drei Jahre lang unwidersprochen geblieben, gilt der Inhalt der Gesellschafterliste zugunsten des Erwerbers als richtig Dies gilt entsprechend, wenn die Eintragung zwar weniger als drei Jahre unrichtig, aber die Unrichtigkeit dem wahren Berechtigten zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. In Zukunft reicht es demnach aus, wenn der Erwerber die Anteilsübertragungen der letzten drei Jahre nachvollzieht. Eine lückenlose Dokumentation sämtlicher Anteilsabtretungen seit der Gründung ist bei entsprechendem Gesellschafterlistenbestand nicht mehr erforderlich. Diese neue Regelung soll mehr Rechtssicherheit schaffen und die Transaktionskosten senken. Gegen eine anderweitige Veräußerung innerhalb des Dreijahreszeitraums wird sich der Käufer allerdings auch zukünftig durch eine entsprechende Garantie des Verkäufers schützen müssen, ebenso wie gegen eine etwaige Belastung des Geschäftsanteils (etwa durch Verpfändung).Die Neuregelung hat zur Folge, dass Gesellschafter einer GmbH sich künftig mindestens alle drei Jahre versichern sollten, ob sie in der Gesellschafterliste richtig vermerkt sind, damit unberechtigte Verfügungen zu ihren Lasten ausgeschlossen werden
4 Geschäftsführerpflicht zur Aktualisierung der Liste Die Geschäftsführer sind für die Änderung der Gesellschafterliste und ihre Einreichung beim Handelsregister verantwortlich. Alt- und Neugesellschafter haben einen Anspruch auf Aktualisierung der Liste. Verletzen die Geschäftsführer schuldhaft ihre Pflicht, die Gesellschafterliste nach relevanten Änderungen zu aktualisieren, haften sie künftig nicht nur den Gesellschaftsgläubigern, sondern auch Verkäufern und Erwerbern auf Schadensersatz. Genehmigtes Kapital Nach dem Vorbild des Aktienrechts besteht künftig auch bei der GmbH die Möglichkeit des genehmigten Kapitals. Die Gesellschafterversammlung kann die Geschäftsführer für einen Zeitraum von maximal fünf Jahren ermächtigen, das Kapital um bis zu 50 Prozent zu erhöhen. Für die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist dann ein erneuter Gesellschafterbeschluss nicht mehr erforderlich. Deregulierung der Kapitalerhaltungsregeln Nach der aktuellen Rechtsprechung können Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter (Upstream Loans), die nicht aus dem freien, das Stammkapital übersteigenden Vermögen erfolgen, selbst dann verbotene Auszahlungen darstellen, wenn ihnen ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch gegenübersteht. Damit waren Darlehen an Gesellschafter nur noch in Höhe der freien Rücklagen einer GmbH möglich; für nicht zulässige Darlehen an Gesellschafter hafteten neben dem Zahlungsempfänger die Geschäftsführer nach 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG persönlich. Dies ändert das MoMiG und kehrt zu einer bilanziellen Betrachtungsweise zurück. Bei Auszahlung an die Gesellschafter wird darauf abgestellt, ob der Auszahlung ein vollwertiger Gegenanspruch gegenübersteht (reiner Aktivtausch). Hierdurch werden die aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung aufgekommenen Zweifel an der Zulässigkeit des Cash-Pooling ausgeräumt, jedenfalls in den Fällen einer Cash-Pool-Führungsgesellschaft mit ausreichender Bonität. Schließlich wird klargestellt, dass die Kapitalerhaltungsgrundsätze des 30 GmbHG keine Anwendung finden, wenn die GmbH Organgesellschaft mit einem Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag ist. Damit wird die Rechtslage der in der AG gleichgestellt. Neureglung der Gesellschafterdarlehen Das MoMiG enthält zudem eine grundlegende Vereinfachung und Neuregelung für Gesellschafterdarlehen: Einheitliche Behandlung aller Gesellschafterdarlehen Die Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und sonstigen Gesellschafterdarlehen wird aufgegeben. Gesellschafterdarlehen sollen auch dann nicht wie haftendes Eigenkapital behandelt werden, wenn sie zu einem Zeitpunkt gewährt wurden, in welchem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Vielmehr sollen in der Insolvenz der Gesellschaft alle Gesellschafterdarlehen nachrangig behandelt werden, unabhängig davon, ob sie eigenkapitalersetzenden Charakter hatten oder nicht. Darlehen von mit zehn Prozent oder weniger beteiligten, nicht geschäftsführenden Gesellschaftern bleiben wie bislang ausgenommen. Verlagerung der Eigenkapitalersatzregelungen in das Insolvenzrecht Das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH ist derzeit durch eine komplizierte Vernetzung von gesetzlichen Vorschriften und von der Rechtsprechung entwickelten Regeln geprägt. Die - 4 -
5 gesetzlichen Regelungen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ( 32a, 32b GmbHG) werden durch das MoMiG nunmehr im Insolvenzrecht neu geordnet. Die zusätzlich von der Rechtsprechung entwickelten Regeln werden ganz aufgehoben. Die eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung wird ebenfalls im Insolvenzrecht geregelt: Ein Gesellschafter, der seiner GmbH ein Wirtschaftsgut überlässt, muss dieses auch in der Insolvenz der Gesellschaft für maximal ein Jahr ab Insolvenzeröffnung weiterhin überlassen, d.h. er kann seinen Aussonderungsanspruch während dieser Zeit nicht geltend machen. Es soll dadurch der Gefahr begegnet werden, dass dem Unternehmen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gegenstände nicht mehr zur Verfügung stehen, die für eine Fortführung des Betriebes notwendig sind. Durch die Verlagerung in das Insolvenzrecht sollen die gesetzlichen Vorschriften nicht nur für die GmbH, sondern rechtsformneutral auf alle Gesellschaften anwendbar sein, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers gelten sie damit auch für ausländische Gesellschaften (wie der englischen Limited), wenn deren Insolvenz nach deutschem Recht abgewickelt wird. Zahlungen außerhalb der Insolvenz Zahlungen der Gesellschaft auf Gesellschafterdarlehen im Vorfeld der Insolvenz der GmbH unterliegen der Insolvenzanfechtung. Die Gesellschaft selbst kann jedoch Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen nicht mehr mit Verweis auf die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln verweigern. Für Fälle masseloser Insolvenzen wird der Anwendungsbereich des Anfechtungsgesetzes erweitert. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) können Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten ihren Verwaltungssitz in andere Mitgliedstaaten verlegen, sofern ihr Gründungsrecht dies erlaubt. Diese Möglichkeit ist einer deutschen GmbH bislang durch 4a GmbHG verwehrt. Durch das MoMiG wird 4a Abs. 2 GmbHG gestrichen. Der tatsächliche Verwaltungssitz muss demnach nicht mehr mit dem Satzungssitz übereinstimmen. Dadurch soll insbesondere eine Verlegung des Verwaltungssitzes der GmbH in das Ausland ermöglicht werden (Exportfähigkeit der GmbH), um die Möglichkeiten einer Betätigung deutscher Unternehmen im Ausland zu vergrößern. Vor allem sollen Konzerne ausländische Tochtergesellschaften in der ihnen bekannten Rechtsform der GmbH gründen können. Bekämpfung von Missbräuchen Ein weiteres Anliegen des MoMiG ist die Verbesserung des Gläubigerschutzes, insbesondere bei Fällen missbräuchlicher Firmenbestattungen. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass Geschäftsanteile auf eine Person übertragen werden, die sodann Sitz und Firma der GmbH ändert und die Geschäftsführer austauscht. Fehlende Geschäftsanschriften verzögern die Zustellung von Dokumenten an und sogar Klagen gegen die Gesellschaft. Eine Rechtsverfolgung gegenüber der GmbH wird so gezielt erschwert. Zustellung an die Gesellschaft erleichtert Um die Rechtsdurchsetzung von Gläubigern zu verbessern, muss im Handelsregister zukünftig eine zustellungsfähige Geschäftsanschrift der GmbH eingetragen werden. Ist hier eine Zustellung unmöglich, ist die Erleichterung der öffentlichen Zustellung vorgesehen. Die Verpflichtung zur Angabe einer zustellungsfähigen Geschäftsanschrift gilt für alle - 5 -
6 Unternehmen, auch für Aktiengesellschaften, Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften) sowie für die Zweigniederlassungen von Auslandsgesellschaften. Um der Gefahr vorzubeugen, dass Gesellschafter durch eine Abberufung von Geschäftsführern eine Zustellung an die Gesellschaft zu verhindern suchen, sieht das MoMiG vor, dass bei Führungslosigkeit der Gesellschaft jeder Gesellschafter, und zwar unabhängig davon, ob er Kenntnis von der Führungslosigkeit hat, ersatzweise zum Empfangsvertreter für die GmbH wird. Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter Bislang sind nur die Geschäftsführer verpflichtet, im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Um die daraus entstehenden Probleme bei einer Führungslosigkeit der Gesellschaft zu lösen, sieht das MoMiG folgende Regelung vor: Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer mehr, muss jeder Gesellschafter an deren Stelle bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen, es sei denn, sie haben von dem Insolvenzgrund oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Infolge einer Verlagerung der Bestimmungen über die Insolvenzantragspflicht in das Insolvenzrecht gilt diese Regelung künftig rechtsformneutral für alle juristischen Personen und Gesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wobei im Fall der AG jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet ist. Neue Vorschriften für Geschäftsführer Das MoMiG erweitert die Ausschlusstatbestände für das Geschäftsführeramt ( 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, 76 Abs. 3 Satz 3 AktG). Neben den bereits geltenden Ausschlusstatbeständen ist ein Geschäftsführer künftig auch dann von der Ausübung des Geschäftsführeramts ausgeschlossen, wenn er wegen vorsätzlich begangener Insolvenzverschleppung oder Verletzung von bestimmten Anmelde- und Anzeigepflichten oder aufgrund Betrugs oder betrugsähnlicher Tatbestände rechtskräftig verurteilt wurde ( 263 bis 264a StGB und 265b bis 266a StGB). Ferner haften auch Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Geschäftsführung überlassen, der Gesellschaft auf Ersatz von Schäden, welche diese Person der Gesellschaft zufügt. Die bestehende Verpflichtung des Geschäftsführers zum Ersatz von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geleistet wurden, wird durch das MoMiG erweitert. Der Entwurf sieht darüber hinaus die Verpflichtung des Geschäftsführers vor, der Gesellschaft solche Zahlungen zu erstatten, die unter Missachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Dadurch soll ein bewusster Abzug von Vermögenswerten bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit sanktioniert werden. Diese Informationen dienen lediglich als Informationsgrundlage und sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Bei weiteren Fragen wenden Sie sich bitte an Ihren üblichen Ansprechpartner bei HAWK Legal Berlin T: F: info@hawklegal.eu
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