Europarecht. Lösungsvorschlag Fall 2: Verbotene Telefonwerbung

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1 Kolloquium im Völker- und Europarecht Lehrstuhl für Europarecht, Völkerrecht und Öffentliches Recht WS 2012 / 13 Alexander Schwarz (Wiss. Mit.) Europarecht Lösungsvorschlag Fall 2: Verbotene Telefonwerbung Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (= objektives, prozessuales Zwischenverfahren, kein echtes Streitverfahren; nationales Gericht setzt Ausgangsstreit durch Beschluss aus und übermittelt Vorlagefrage an EuGH) Vorlagefrage - Formulierung der Vorlagefrage: ausschließlich gerichtet auf die Auslegung bzw. Gültigkeitsüberprüfung des entscheidungserheblichen Unionsrechts: Ist Art. 56 AEUV so auszulegen, dass ein nationales Verbot des cold calling gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen würde? A. Zulässigkeit der Vorlage I. Zuständiges Gericht - Organzuständigkeit des EuGH gem. Art. 267 AEUV: Grundsatzzuständigkeit des EuGH ausnahmsweise Verweis an das EuG in Art. 256 I AEUV (-) Zuständigkeit des EuG nach Art. 256 III AEUV ivm Satzung des Gerichtshofes möglich von dieser Ermächtigung wurde aber noch nicht Gebrauch gemacht II. Vorlageberechtigung - Mitgliedstaatliches Gericht isv Art. 267 II AEUV unionsrechtlicher Gerichtsbegriff - ständiger Spruchkörper in Rechtssachen - durch oder aufgrund eines Gesetzes eingerichtet - in dem unabhängige Richter - in einem streitigem, rechtsstaatlich geordneten Verfahren - unter Anwendung von Rechtsnormen bindend entscheiden hier: keine gegenteiligen Anhaltspunkte mitgliedstaatliches Gericht (+) III. Vorlagegegenstand 1. Mögliche Vorlagegegenstände: Art. 267 I AEUV - Auslegung des primären und sekundären Unionsrechts (Art. 267 I a und b) 1

2 - Gültigkeit von Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union (Art. 267 I b) hier: Auslegung des primären Unionsrechts (Art. 56 AEUV) ( 2. Vorlagepflicht) Exkurs: zur Vorlagepflicht mitgliedstaatlicher Gerichte - besteht, wenn: a) die Entscheidung im Ausgangsverfahren nicht mehr mit innerstaatlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann (Art. 267 III AEUV) nach herrschender konkreter Theorie: jedes Gericht, dessen Entscheidung im konkreten Rechtsstreit nicht mehr angreifbar ist (a.a. abstrakte Theorie: nur letztinstanzliche Gerichte, das wären in Deutschland: BGH, BVerwG, BAG usw.) b) Unionshandlung, die das mitgliedstaatliche Gericht wegen Zweifeln an deren Gültigkeit unangewendet lassen will - Ausnahmen von der Vorlagepflicht: a) wenn, zur (Auslegungs-) Frage bereits eine (gesicherte) Rechtsprechung des EuGH existiert (und dieser gefolgt wird) b) wenn, die richtige Auslegung offenkundig ist IV. Entscheidungserheblichkeit - das nationale Gericht hält die Entscheidung des EuGH zum Erlass des eigenen Urteils für erforderlich, Art. 267 II AEUV hier: (+) 2

3 B. Entscheidung der Vorlagefrage I. Schutzbereich des Art. 56 AEUV 1. Persönlich - Art. 56 AEUV: Staatsangehörige eines Mitgliedstaates (MS), die in einem MS der Union ansässig sind Problem: Alpine Investment BV keine natürliche Person aber über Art. 62 AEUV Verweis auf Art. 51 bis 54 AEUV Art. 54 AEUV: Anwendung der entsprechenden Grundfreiheit auf nach Recht eines MS gegründeter Gesellschaft, die in Union ansässig ist hier: laut SV in NL gegründet + ansässig, niederländisches Recht (+) 2. Sachlich - erfasst sind grenzüberschreitende Dienstleistungen (DL), die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr oder der Personenfreizügigkeit unterfallen (Art. 57 I AEUV) unionsrechtlich zu definieren Begriff der DL sehr weit zu fassen jede Tätigkeit, Bsp. in Art. 57 II AEUV durch die Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten haben sich die Merkmale des Dienstleistungsbegriffs herausgebildet: - keine Verkörperung (Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit) - selbständige Ausübung (Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit) - keine dauerhafte Integration in andere Volkswirtschaft (Abgrenzung Niederlassungsfreiheit) - keine einseitige Wertübertragung in Form von Sach- oder Geldkapital (Abgrenzung zum Kapitalverkehr) hier: - Verbot betrifft Verfahren des cold calling = unaufgeforderte telefonische Kontaktaufnahme mit potenziellen Kunden nicht- körperliche Leistung, selbständige Ausübung, keine dauerhafte Integration in einem anderen MS unproblematisch (+) a) Problem: Abgrenzung zur KapitalverkehrsF da Ziel: Anlagegeschäfte = einseitige Wertübertragung von Geldkapital - aber: noch keine Kapitalübertragung, sondern nur Anbahnung der Vermittlung eines solchen Geschäfts Kapitalverkehr (-) b) Problem: Angebot = entgeltliche Dienstleistung? - zum Zeitpunkt des Anrufs wird noch keine Dienstleistung erbracht, sondern lediglich Werbung für diese betrieben allein das Angebot einer Dienstleistung stellt aber insbesondere noch keine entgeltliche Tätigkeit dar (Dienstleistung = Vermittlung) aber EuGH: von Dienstleistungsverkehr auch vor- und nachvertragliche Beziehungen erfasst 3

4 der freie Dienstleistungsverkehr wäre illusorisch, wenn die MS das Anbieten von Leistungen nach Belieben behindern könnten c) Problem: grenzüberschreitender Sachverhalt - hier: vollziehen weder die Alpine Investments BV noch ihre potenziellen Kunden im EU-Ausland einen Ortswechsel weder ein Fall der aktiven (Leistungserbringer begibt sich in MS des Empfängers ), noch der passiven DLF aber die DLF ist auch einschlägig, wenn lediglich die Leistung die Grenze überschreitet, die beteiligten Personen aber in ihrem Aufenthaltsstaat bleiben (Korrespondenzdienstleistungen) telefonische Leistungserbringung Dienstleistung als solche überschreitet Grenze (+) 3. Zwischenergebnis - der Schutzbereich ist eröffnet II. Beeinträchtigung - Art. 56 AEUV enthält ein Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot 1. Diskriminierungsverbot sowohl offene (an Staatsangehörigkeit anknüpfende Schlechterstellung) als auch versteckte Diskriminierungen (Schlechterstellung anknüpfend an allgemeine Merkmale aber faktische Schlechterstellung ausländischer Staatsangehöriger) hier: Verbot des cold calling an alle in der NL ansässigen Finanzvermittler gerichtet, unabhängig von deren Staatsangehörigkeit kein Vorteil für nationale DLErbringer gegenüber denen aus anderen MS keine diskriminierende Regelung 2. Beschränkungsverbot - auch einfache Beschränkungen des grenzüberschreitenden DLVerkehrs verboten Anlehnung an Dassonville-Formel: verboten sind Maßnahmen, die geeignet sind, die DLErbringung tatsächlich oder potenziell, mittelbar oder unmittelbar zu behindern hier: durch Verbot des cold calling Werbemöglichkeit und Möglichkeit zur Kontaktaufnahme mit potenziellen Kunden zumindest erschwert Beschränkung (+) - Tatbestandsausnahme im Sinn der Keck-Grundsätze? laut EuGH Übertragbarkeit auf DL-Freiheit jedenfalls nicht ausgeschlossen daher sind nur solche Beschränkungen verboten, die den Marktzugang beeinträchtigen (Regelungen, die keine spezifische Behinderung des grenzüberschreitenden Verkehr darstellen, sollen nicht unter das Beschränkungsverbot fallen, z.b. Verkaufsmodalitäten) hier: cold calling schneller und unkomplizierter Weg (Werbung) sich auf auswärtigem Markt Zugang zu verschaffen beeinflusst unmittelbar Zugang zum DLMarkt in anderen MS grds. geeignet innerunionalen DL-Verkehr zu behindern EuGH hat Keck-Rspr nur auf staatl. Regelungen angewendet, die den Zugang zum eigenen Markt erschweren oder ausschließen. Hier aber Ausfuhrhindernis gegeben. Keck (-) Beschränkung i.s. Art. 56 AEUV (+) 3. mitgliedstaatliche Maßnahme - die Beschränkung muss durch ein Tun oder Unterlassen eines MS oder der Union selbst veranlasst worden sein (grds: Private nur bei Stellung wie Staat) 4

5 hier: Verbot des Finanzministeriums = aktive, staatliche Maßnahme (+) III. Rechtfertigung 1. geschriebene Rechtfertigungsgründe über Art. 62 ivm 52 AEUV Einschränkung der DLFreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erlaubt hier nicht einschlägig 2. ungeschriebene Rechtsfertigungsgründe (Cassis-Grundsätze) - unterschiedslos geltende Einschränkungen können durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, insb. Verbraucherschutz, soziale Belange, Medienordnung, Grundrechte hier: (1) Schutz der potenziellen Kapitalanleger (Verbraucher)? aber: Schutz ausländischer Verbraucher nicht Aufgabe der niederländischen Behörden hier kein zwingendes Erfordernis (2) Schutz des guten Rufes des nationalen Finanzmarktes? ordnungsgemäßes Funktionieren der nationalen Finanzmärkte aufgrund der spekulativen Natur und Komplexität der Geschäfte, insb. bei Anlagege-schäften, besonders vom Vertrauen der Bürger in das ordnungsgemäße Funktionieren des Finanzmarktes abhängig Vertrauen gründet auch in bestehenden Regelungen, die Sachkunde und Zuverlässigkeit von Finanzvermittlern gewährleisten sollen so wirkt sich Art und Umfang des Verbraucherschutzes unmittelbar auf Ruf des nationalen Finanzmarktes aus kann hier schützenswertes Allgemein-interesse sein (+) 3. Grenzen der Rechtfertigung - Schranken - Grundrechte und Verhältnismäßigkeit - die Maßnahme muss geeignet sein die Verwirklichung des angestrebten Ziels, hier also den Schutz des guten Rufes des Finanzmarktes, zu fördern und nicht über das Erforderliche hinausgehen - Geeignetheit: mit dem cold calling Verfahren soll durch den Überraschungs-effekt ein leichter Geschäftsabschluss erreicht werden Gefahr unüberlegter und risikoreicher Geschäfte solche Geschäfte können durchaus das Ansehen des nationalen Finanzmarktes schaden übereilte Geschäftsabschlüsse können durch Verbot verhindert werden fördert Schutz des guten Rufes des niederländischen Finanzmarktes Geeignetheit (+) - Erforderlichkeit: kein milderes aber gleich effektives Mittel ersichtlich, insb. kann Regelung durch Staat des DLEmpfängers nicht derart effektiv sein, da MS des DLErbringers direktere Kontroll- und Zugriffsmöglichkeit auf DLErbringer hat Erforderlichkeit (+) - Angemessenheit: Abwägung zwischen unionsrechtlichem Interesse am freien DLVerkehr und nationalem Allgemeininteresse 5

6 Verbotsregelung hat nur begrenzten Wirkungskreis nur für unaufgeforderte telefonische Kontaktaufnahme (schriftliche oder aufgeforderte Kontaktaufnahme bleibt möglich) & nur bzgl von Anlagegeschäften negative Auswirkungen nur gering Verbot ist damit angemessen (+) IV. Ergebnis - Verbot des cold calling ist gerechtfertigt, so dass Art. 56 AEUV einer solchen Regelung nicht entgegen steht Aufgabe 2: Obersatz: Das niederländische Gericht dürfte die RL unberührt lassen, wenn die RL wegen einer fehlenden Beteiligung des Europ. Parl. nichtig wäre und das Gericht die RL aus diesem Grund nicht zur Entscheidungsfindung heranziehen musste. I. Nichtigkeit der RL 1. Art. 62 i.v.m. Art. 53 Abs. 1 AEUV Beteiligung des Europ. Parlaments im ordentl. Gesetzgebungsverfahren 2. Art. 289 AEUV Hier: Missachtung (+) 3. Verletzung des Art. 62 i.v.m. Art. 53 Abs. 1 AEUV 4. Nichtigkeit des Rechtsaktes, der RL (+) EuGH (Isoglucose-Entscheid): bei unterlassener Anhörung des Europ.Parl. entsteht institutionelles Ungleichgewicht auf Unionsebene, da gerade durch Beteiligung des Parlaments an der Rechtsetzung das demokratische Prinzip verwirklicht werde. II. Berechtigung zur Hinwegsetzung über Unions-Rechtsakt 1. Art. 267 Abs. 1 lit. B AEUV Gerichtshof entscheidet über die Gültigkeit der Handlungen der Unionsorgane 2. Trotz der Aussage von Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV überlässt Art. 267 Abs. 2 AEUV die Entscheidung, ob der EuGH angerufen wird, dem Gericht selbst ( kann vorlegen ). - Eine Ansicht: Wortlaut des Art. 267 Abs. 2 AEUV spricht für Verwerfungsmonopol des nationalen Gerichts. - Andere Ansicht (EuGH/Foto Frost): Art. 267 bezweckt einheitliche Anwendung des EU-Rechts durch nationale Gerichte. Diese Funktion würde in Gegenteil verkehrt, wenn man nat. Gerichten Verwerfungsmonopol zugestehe (teleolog. Argument). Systematisches Argument: durch Art. 263 (Nichtigkeitsklage) und Art. 267 (Vorabentscheidungsverfahren) entfalte der EuGH ein abschließendes Rechtsschutzsystem zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Handlungen der Unionsorgane durch den Gerichtshof selbst. 3. Trotz Nichtigkeit der RL darf nationales Gericht nicht von Ungültigkeit des Rechtsaktes ausgehen. III. Ergebnis Um die Ungültigkeit festzustellen, müsste das Gericht ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV einleiten 6

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