Tendenz der Netzbetreiber: Satelliten-BHKW weiterhin möglich

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1 NEWSLETTER MAI 2013 BIOGASANLAGEN IM EEG Tendenz der Netzbetreiber: Satelliten-BHKW weiterhin möglich Die Eigenständigkeit von Satelliten-BHKW ist nach unserer Kenntnis durchgängig von allen Netzbetreibern anerkannt, sofern eine ausreichende räumliche Entfernung von der Gaserzeugung ebenso wie ein sinnvolles Wärmekonzept gegeben ist. Die Errichtung eines neuen Satelliten-BHKW, das unter das EEG 2012 fällt, ist hierbei nicht immer finanziell lukrativ: Zwar ist das Satelliten- BHKW auch hier als eigenständige Anlage einzustufen, es unterliegt allerdings dem EEG 2012 mit den dortigen geringeren Vergütungssätzen. Zudem muss zwingend die Wärmenutzung von 60 % erfolgen, soweit keine Direktvermarktung erfolgt. Allerdings ist in den meisten Fällen die Einhaltung des sogenannten Maisdeckels an der Gaserzeugung nicht erforderlich, da in der Regel die Gaserzeugung bereits vor in Betrieb war. Problematisch ist jedoch, dass das Satelliten-BHKW was die Vergütungsschwelle angeht über 19 Abs. 1 Satz 2 EEG 2012 mit allen anderen BHKW, die Gas aus derselben Gaserzeugung ziehen, zusammengefasst wird. Sofern also an der Biogasanlage selbst 500 kw vorhanden sind, würde stark vereinfacht dargestellt der Strom aus dem Satelliten-BHKW in die Vergütungsschwelle über 500 kw eingestuft und damit nach EEG 2012 lediglich den Vergütungssatz in Höhe von 11,0 ct/kwh zuzüglich eventueller Einsatzstoffvergütungsklassen erhalten können. Hiermit lässt sich häufig die lange Gasleitung nicht finanzieren, es sei denn, es wird ein besonders guter Wärmepreis realisiert. Manche errichten derartige Anlagenkonstruktionen gleichwohl im Hinblick auf die Zukunft: Sofern etwa an einer alten Biogaserzeugungsanlage die EEG-Vergütung Ende 2021 ausläuft, könnte der Satellit dann für seine eigene Restlaufzeit in die dann höhere Vergütungsschwelle nach EEG 2012 wechseln. Zu beachten ist allerdings, dass die KfW Mikrogasleitungen für unaufbereitetes Biogas mit einer Mindestlänge von 300 Metern und unter Einhaltung bestimmter Qualitätsmerkmale mit bis zu 30 % der förderfähigen Nettoinvestitionskosten unterstützt. Dies gilt allerdings nur, sofern das transportierte Biogas einer positiven KWK-Nutzung nach dem EEG 2012 dient, mit anderen Worten: Nur wenn ein dem EEG 2012 unterfallendes BHKW an der Mikrogasleitung hängt, ist die Leitung förderfähig (dies gilt also nicht für gebrauchte BHKW!). In der Praxis wird häufig über die Möglichkeit eines gebrauchten Satelliten-BHKW diskutiert: Sofern im Kalenderjahr 2013 ein BHKW, das beispielsweise im Kalenderjahr 2009 bereits mit erneuerbaren Energien gelaufen ist, verbaut wird, ist anerkannt, dass es sein Inbetriebnahmejahr und seine Vergütungshöhe mitnimmt. Dies ist nach unserer Kenntnis mit den meisten Netzbetreibern auch unstreitig, das heißt, der Satellit erhält in jedem Fall die Vergütung nach dem EEG Problematisch ist, dass vereinzelte Netzbetreiber die Regelung des 19 Abs. 1 Satz 2 EEG 2012 analog anwenden möchten: Mit dem Argument, dass der Satelliten-Standort ja erst während der Geltung des EEG 2012 neu hergestellt wird, soll eine Zusammenfassung mit der Biogasanlage erfolgen. Aus rechtlicher Sicht halten wir dies nicht

2 nur für wenig überzeugend, sondern sogar für eindeutig falsch: Der Gesetzgeber hat im EEG 2012 in 66 EEG umfassende Übergangsvorschriften erlassen, in denen im Einzelnen enthalten ist, welche Normen des neuen Gesetzes für Bestandsanlagen gelten. Die Regelung des 19 Abs. 1 Satz 2 EEG ist dort ausdrücklich nicht enthalten. Damit ist festzuhalten, dass nach unserer Auffassung ein gebrauchtes BHKW nach wie vor möglich sein muss. Dieser Auffassung schließen sich die Netzbetreiber zunehmend an und zahlen zwar unter vielen Vorbehalten (z. B. anderweitige Gerichtsentscheidungen) derartige gebrauchte Satelliten als eigenständige Anlagen aus. Netzbetreiber abzuklären. Hier empfiehlt sich dringend die Erstellung eines Rechtsgutachtens, das mit einer entsprechenden, auf den Einzelfall zugeschnittenen Wertung zunächst an den Netzbetreiber gesandt werden kann. Nach wie vor ist es nach unserer Auffassung möglich, gebrauchte Satelliten-BHKW als eigenständige Anlagen zu verbauen. Diese Möglichkeit sollte zunächst allerdings über ein entsprechendes Rechtsgutachten mit dem zuständigen Netzbetreiber abgeklärt werden. Vor einer Investition ist es jedoch erforderlich, die Eigenständigkeit des Satelliten mit dem Direktvermarktung von Biogasstrom: Vorsicht bei der Flexprämie Bei der Geltendmachung der sogenannten Flexprämie von Biogasanlagen im Rahmen der Direktvermarktung ist ein aktuelles rechtliches Problem aufgetreten, dessen Lösung derzeit noch nicht absehbar ist: Nach 33i EEG können Biogasanlagen, die den in ihrer Anlage produzierten Strom direkt vermarkten, ergänzend zur Marktprämie eine Prämie für die Bereitstellung zusätzlicher installierter Leistung für eine bedarfsorientierte Stromerzeugung (Flexibilitätsprämie) verlangen. Voraussetzung ist hierfür jedoch, dass der gesamte in der Anlage erzeugte Strom nach 33b Nr. 1 oder 3 EEG direkt vermarktet wird (neben weiteren Voraussetzungen). Das bedeutet, dass der gesamte Strom entweder über das Marktprämienmodell oder die sogenannte sonstige Direktvermarktung auch tatsächlich vermarktet werden muss. für seine Biogasanlage den Eigenverbrauch aus der Verstromungseinheit nimmt und nur den überschüssigen Strom für die Direktvermarktung zur Verfügung stellt (sogenannte Überschusseinspeisung), erfüllt diese Voraussetzung möglicherweise nicht. Gleiches gilt, wenn mit dem Strom der Biogasanlage beispielsweise noch das eigene Wohnhaus oder die Landwirtschaft des Anlagenbetreibers versorgt wird. Derzeit ist rechtlich noch nicht abschließend geklärt, ob es hier Auswege gibt. Vor diesem Hintergrund ist zur Vorsicht zu raten, da anderenfalls der Anspruch auf die Flexprämie entfällt. Zur sicheren Erlangung der Flexprämie sollte der Anlagenbetreiber sicherstellen, dass sich der gesamte in der Anlage erzeugte Strom in der Direktvermarktung befindet (keine Überschusseinspeisung). Problematisch ist nun der Begriff des gesamten Stromes : Diesen Passus wird man möglicherweise so auslegen müssen, dass damit tatsächlich der gesamte in den Verstromungseinheiten erzeugte Strom gemeint ist. Wer also

3 Interessantes Votum der Clearingstelle EEG: Inbetriebnahmejahr eines Biomethan-BHKW Die Clearingstelle EEG hatte in einem Votumsverfahren (2012/9 vom ) zu entscheiden, welches Inbetriebnahmejahr ein bereits in den 1990er Jahren fossil betriebenes BHKW hat, wenn es Ende 2008 auf Biomethanbetrieb umgestellt wird. Die Clearingstelle hat hierbei zunächst klargestellt, dass der Inbetriebnahmebegriff des EEG 2004 ausschlaggebend ist und insbesondere der Inbetriebnahmebegriff des EEG 2009, der darauf abstellt, dass auch eine fossile Inbetriebnahme möglich wäre, nicht gilt. Nach dem EEG 2004 kam es für die Inbetriebnahme noch eindeutig auf eine Inbetriebsetzung mit erneuerbaren Energien an. Demzufolge konnte so die Clearingstelle EEG die fossile Inbetriebnahme in den neunziger Jahren nicht als Inbetriebnahme im Sinne des EEG 2004 gewertet werden. Vielmehr ist das gebrauchte BHKW erst im Jahr 2008 im Sinne des EEG in Betrieb gegangen, als es erstmals Biomethan (als Biogas geltendes Erdgas über die Gasabtauschregelung des EEG) eingesetzt und verstromt hat. Demzufolge kann der Anlagenbetreiber die Vergütungssätze des EEG 2004 mit dem Vergütungssatz 2008 beanspruchen, die Mindestvergütungsdauer geht damit bis Ende Damit ist klargestellt, dass BHKW, die vor dem Jahr 2004 fossil in Betrieb genommen wurden und in den Kalenderjahren 2004 bis 2008 auf Biomethanbetrieb umgerüstet worden sind, in jedem Fall unter das EEG 2004 fallen (und nicht unter das EEG 2000 und die dort beinhalteten schlechteren Vergütungsregelungen). Ob dies auch für Biomethan-BHKW gilt, die nach dem von fossiler Betriebsweise auf Biomethan umgestellt wurden, ist derzeit unklar. Biomethan-BHKW, die während der Geltung des EEG 2004 von fossilem Betrieb auf Biomethan umgestellt wurden, unterfallen dem EEG 2004 und den dortigen Vergütungsregelungen. Aktuelles Urteil: Verschenken von Wärme bleibt kritisch Bereits seit mehreren Jahren ist bekannt, dass ein Verschenken von Wärme, die generell einen Marktwert hat, zwar nicht verboten ist, jedoch muss der Verschenkende die entsprechende entgangene Umsatzsteuer abführen. Bei der bisherigen Verwaltungspraxis werden hierbei von den Finanzämtern regelmäßig die Selbstkosten, letztlich also die Erzeugungskosten für die Wärme, vollumfänglich angesetzt, so dass nicht selten ein Wärmepreis zwischen 10 und 12 ct/kwh angesetzt wird. Auf diesen Betrag muss der Verschenkende der Wärme die Umsatzsteuer nachzahlen und kann diese dann nicht von seinem Abnehmer erstattet verlangen. Vor diesem Hintergrund ist jedem anzuraten, Wärme grundsätzlich nicht zu verschenken, sondern einen marktüblichen Preis hierfür zu verlangen. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Wärme selbst verbraucht wird oder in einer anderen Firma, die gesellschaftsrechtlich verbunden ist.

4 Falls gleichwohl Wärme verschenkt wird, liegt nunmehr eine aktuelle Entscheidung des BFH vom vor (Az. XI R 3/10): Das Gericht hat hierbei festgelegt, dass auch der Eigenbedarf von Strom und Wärme grundsätzlich eine der Umsatzbesteuerung unterliegende Einnahme darstellt. Dies gilt insoweit jedoch nicht für den Wärmeanteil, der aus technischen Gründen nicht zur Heizung nutzbar ist. Als Bemessungsgrundlage können so die Grundsatzentscheidung des Gerichtes die angefallenen sogenannten Selbstkosten nur dann angesetzt werden, soweit ein Einkaufspreis von Strom und Wärme nicht zu ermitteln ist. Das Gericht hat hierbei klargestellt, dass es ausreichend ist, dass ein Einkaufspreis für einen gleichartigen Gegenstand ermittelt werden kann. Bereits dann besteht ein Vorrang vor dem Ansatz von Selbstkosten. Zwar führt das Gericht aus, dass der Fernwärmepreis eines Fernwärmeunternehmens der näheren Umgebung nicht generell angenommen werden kann, es sei denn, der Verbraucher wäre an diesem Fernwärmenetz tatsächlich angeschlossen. Allerdings scheint es nunmehr so unsere Schlussfolgerung aus dieser Grundsatzentscheidung ohne weiteres möglich zu sein, maximal den Wärmepreis, der mit einem fremden Dritten vereinbart wurde, anzusetzen. nunmehr vorliegenden Urteil dürfte es unzulässig sein, für das Wohnhaus nunmehr den Selbstkostenpreis von nunmehr ca. 12 ct/kwh anzusetzen, stattdessen dürften wohl maximal die mit dem fremden Dritten vereinbarten 3,0 ct/kwh angesetzt werden. Nach wie vor sollte es vermieden werden, Wärme kostenlos abzugeben, auch für den Eigenverbrauch der Anlagenbetreiber. Hier sollte in jedem Einzelfall ein angemessener Wärmepreis vereinbart und auch tatsächlich bezahlt werden, um die umsatzsteuerliche Problematik ordnungsgemäß umzusetzen. Beispiel: Der Biogasanlagenbetreiber hat bisher sein Wohnhaus kostenlos mitgeheizt, im Übrigen hat er die Wärme für 3,0 ct/kwh verkauft. Nach den Vorsicht beim Hinzubau neuer BHKW Bekanntermaßen ist der Anlagenbegriff im EEG höchst umstritten, unklar ist, ob ein 2012 oder 2013 neu hinzugebautes BHKW dem alten Recht unterfällt und als Gesamtanlage deren Inbetriebnahmejahr teilt oder aber das BHKW als eigenständige Anlage gilt, das dann nach EEG 2012 zu beurteilen ist. Da derzeit die meisten Netzbetreiber den sogenannten weiten Anlagenbegriff vertreten, wird dem Anlagenbetreiber auf entsprechende Anfrage in der Regel mitgeteilt, dass das neue BHKW weiterhin unter das alte Recht fällt. Hier ist jedoch äußerste Vorsicht geboten. Sollte der Bundesgerichtshof sich dem Anlagenbegriff der Clearingstelle EEG anschließen, wäre rückwirkend! dieses BHKW als EEG-2012-Anlage zu werten. In diesem Fall würde nicht nur eine andere Vergütungshöhe (nach EEG 2012) bestehen, es würde eine Vergütung nur dann ausgezahlt werden können, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Mindestens 60 % Wärmenutzung oder 60%iger Gülleeinsatz, vorgelegtes Umweltgutachten bei Inbetriebnahme des neuen BHKW,

5 jährliches Umweltgutachten bezüglich 60%iger Wärmenutzung oder 60%igen Gülleeinsatz und bezüglich der Aufteilung der Einsatzstoffe nach Einsatzstoffvergütungsklassen. Wird am Standort der Biogaserzeugungsanlage ein neu zu errichtendes Gärrestlager errichtet, muss dieses technisch gasdicht abgedeckt sein und die hydraulische Verweilzeit in dem gasdichten und an die Gasverwertung angeschlossenen System muss insgesamt mindestens 150 Tage betragen. Insbesondere die Voraussetzung der Vorlage von Umweltgutachten und bezüglich der Gärrestabdeckung bzw. der 150 Tage Verweilzeit ist manchem Anlagenbetreiber nicht bekannt. Demzufolge ist hier größte Vorsicht geboten. Alternativ zu neu hinzugebauten BHKW könnte gegebenenfalls überlegt werden, ob ein gebrauchtes BHKW mit einem Inbetriebnahmedatum vor hinzugebaut wird. Zudem könnte überlegt werden, ob nicht ein Austausch des bisherigen BHKW mit entsprechender Leistungserhöhung in Frage kommt: Nach den Buchstaben des Gesetzes ist der Austausch des Generators und sonstiger baulicher Teile grundsätzlich unschädlich; zwar gibt es eine juristische Mindermeinung, wonach der überschießende Leistungsanteil als Neuanlage zu werten wäre (Beispiel: Bisher war 150 kw installiert, künftig sollen es 200 sein: Hier würde die Mindermeinung 50 kw als Neuanlage ansehen). Bei dieser Einstufung handelt es sich jedoch um eine Mindermeinung, die nach unserer Auffassung rechtlich völlig unhaltbar ist und nach unseren Erfahrungen von den meisten Netzbetreibern auch nicht umgesetzt wird. Die meisten Netzbetreiber sehen unseres Erachtens zurecht auch einen leistungserhöhenden Austausch als Altanlage an. Beim Hinzubau neuer BHKW ist größte Vorsicht geboten. Hier sollten Änderungen niemals ohne rechtlichen Rat vorgenommen werden. NawaRo-Bonus für Zünd- und Stützfeuerung Vereinzelt haben Netzbetreiber in der Vergangenheit sich geweigert, für den Anteil der notwendigen Zünd- und Stützfeuerung, zumindest dann, wenn diese fossil oder aus Pflanzenölmethylester stammt, den NawaRo-Bonus einschließlich Güllebonus und Landschaftspflegebonus zu bezahlen. Nunmehr liegt seit ein Hinweis der Clearingstelle EEG (2013/7) vor, mit dem für Biogasanlagen, die vor dem in Betrieb genommen wurden, festgestellt wird, dass sogar die notwendige fossile Zünd- und Stützfeuerung den Anspruch auf den NawaRo- Bonus nach dem EEG beanspruchen kann. nach unserer Einschätzung können derartige Anlagen jedoch keinesfalls anders behandelt werden, so dass nunmehr vollumfänglich für den gesamten notwendigen Anteil der Zündund Stützfeuerung der NawaRo-Bonus zu bezahlen ist. Nach unserer Einschätzung kann nichts anderes für den Gülle- und/oder Landschaftspflegebonus gelten. Sollte Ihr Netzbetreiber bislang für die Zündund Stützfeuerung die Auszahlung des Nawa- Ro-Bonus verweigert haben, sollten Sie diesen unter Hinweis auf den zitierten Clearingstellen- Hinweis nunmehr geltend machen. Zwar liegt für Anlagen, die nach dem in Betrieb genommen wurden, keine entsprechende eindeutige Aussage vor,

6 AUTOR DR. HELMUT LOIBL Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Helmut Loibl ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner von Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte mit Sitz in Regensburg. Zusammen mit seinem Team von mehreren auf das EEG spezialisierten Anwälten berät und vertritt er seit über 10 Jahren deutschlandweit Betreiber, Hersteller, Planer und Investoren von regenerativen Energieerzeugungsanlagen in den Bereichen Biogas, Biomasse, Photovoltaik, Windenenergie, Geothermie und Wasserkraft. Den Schwerpunkt bildet hierbei die rechtliche Beratung und Vertretung von Biogas-, Windenergie- und Solaranlagen. Inhalte der Beratung sind sämtliche EEG- Fragen (Vergütung, Netzanschluss, Anlagenbegriff; Anlagenerweiterung usw.), die Begleitung von Genehmigungs-, Bebauungsplan- und Baumängelverfahren sowie Kauf- und Verkaufsvorgängen (einschließlich Due Diligence und Risk Management), die Gründung von Betreibergesellschaften sowie die Gestaltung und Prüfung aller notwendigen Verträge. Aktuell steht die Direktvermarktung von EEG-Strom im Fokus. Dr. Helmut Loibl ist Mitglied des Juristischen Beirates des Bundesverbandes Windenergie, Sprecher des Juristischen Beirates beim Fachverband Biogas und Mitglied in der Gesellschaft für Umweltrecht. Zudem ist als Autor von Fachbeiträgen und als Fachreferent zum Thema Erneuerbare Energien sowie als Ausbilder von Rechtsreferendaren und als Mitglied des Prüfungsausschusses für Fachagrarwirte Erneuerbare Energien aktiv.

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8 Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte Neupfarrplatz Regensburg Tel: Fax Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Regensburg PR39