Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken

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1 AUFSÄTZE Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken Von RA Arne Maier, Esslingen* Seit Jahresbeginn 2010 müssen Banken und sonstige Wertpapierdienstleistungsunternehmen über jede auf Wertpapiere bezogene Anlageberatung bei einem Privatkunden ein schriftliches Protokoll anfertigen ( 34 Abs. 2a WpHG). Der Beitrag gibt einen Überblick über die Rechtslage seit dem (hierzu A.), behandelt einige damit verbundene Einzelfragen (hierzu B.) und stellt die bisherigen praktischen Erfahrungen mit den real existierenden Beratungsprotokollen dar (hierzu C.). Abschließend wird das Beratungsprotokoll aus Anlegersicht kritisch bewertet und in die weiteren Bemühungen des Gesetzgebers zur Stärkung des Anlegerschutzes eingeordnet (hierzu D.). A. Rechtslage seit dem Das obligatorische Beratungsprotokoll wurde eingeführt durch Art. 4 Nr. 4 des Gesetzes vom Das Gesetz ist zwar schon am in Kraft getreten, die Vorschriften zum Beratungsprotokoll gelten aber erst für Beratungen seit dem ( 47 WpHG). 2 Zentrale Vorschrift ist dabei 34 Abs. 2a Satz 1 und 2 WpHG. Dort ist die aufsichtsrechtliche Pflicht von Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPU) geregelt, ein Beratungsprotokoll anzufertigen und dem Kunden zur Verfügung zu stellen (hierzu A.I.). Diese Pflicht wird flankiert durch Sonderregeln über die nachträgliche Zusendung des Protokolls bei telefonischer Anlageberatung ( 34 Abs. 2a Satz 3 ff. WpHG, hierzu A.II.), durch einen zivilrechtlichen Herausgabeanspruch des Anlegers ( 34 Abs. 2b WpHG, hierzu A.III.), durch Regelungen zum obligatorischen Inhalt des Beratungsprotokolls ( 14 Abs. 6 WpDVerOV 3, hierzu A.IV.) und zu bußgeldrechtlichen Sanktionen ( 39 Abs. 2 Nr. 19a-c WpHG, hierzu B.III.1.). In der Versicherungsvermittlung ist die Beratungsdokumentation schon seit Mai 2007 obligatorisch (hierzu A.V.). Mit dem Gesetz vom wurde außerdem die kurze Sonderverjährung für Schadensersatzansprüche des Anlegers aus fehlerhafter Wertpapierberatung ( 37a WpHG a.f.) aufgehoben (hierzu A.VI.). I. Anfertigung und Zurverfügungstellung des Beratungsprotokolls Seit dem ( 47 WpHG) müssen WPU über jede Anlageberatung bei einem Privatkunden 4 ein schriftliches Protokoll (Beratungsprotokoll) anfertigen ( 34 Abs. 2a Satz 1 WpHG). 31a Abs. 3 WpHG grenzt Privatkunden ab von professionellen Kunden. Der Begriff Privatkunden umfasst hiernach alle Verbraucher ( 13 BGB) und geht darüber hinaus. 5 Die Pflicht gilt nur für WPU und nur bei Beratungen über Finanzinstrumente ( 1, 2 WpHG). 34 Abs. 2a WpHG verwendet den Begriff Anlageberatung zwar ohne Begrenzung. Die von Pfeifer 6 aufgeworfene Frage, ob damit der (enge) aufsichtsrechtliche oder der (weite) zivilrechtliche Begriff der Anlageberatung gemeint sei, wird in der Gesetzesbegründung aber durch den dortigen Verweis auf 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG im erstgenannten Sinne beantwortet. 7 Insbesondere geschlossene Fonds 8 und Festgeld-Anlagen sind keine Finanzinstrumente und damit von der Protokollierungspflicht nicht umfasst. Maßgeblich ist aber nicht, ob sich ein etwaiger Geschäftsabschluss auf ein Finanzinstrument bezieht, sondern ob ein Finanzinstrument Gegenstand des Beratungsgesprächs war. Das Protokoll ist nämlich auch dann obligatorisch, wenn auf die Beratung kein Geschäftsabschluss erfolgt. 9 Ein Beratungsprotokoll ist deshalb auch dann zu erstellen, wenn der Anleger (auch) über Wertpapiere beraten wird, sich dann aber für eine Fondsbeteiligung entscheidet. Der Anleger kann auf die Erstellung des Protokolls nicht wirksam verzichten, ein solcher Verzicht ändert nichts an der (aufsichtsrechtlichen) Protokollierungspflicht des WPU. 10 Das Protokoll ist von demjenigen zu unterschreiben 11, der die Anlageberatung durchgeführt hat; eine Ausfertigung ist dem Kunden unverzüglich nach Abschluss der Anlageberatung, jedenfalls vor einem auf der Beratung beruhenden Geschäftsabschluss, in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen ( 34 Abs. 2a Satz 2 WpHG). Eine Unterschrift des Kunden ist nicht * Der Autor ist Rechtsanwalt mit den Tätigkeitsschwerpunkten Arbeits- und Verbraucherrecht. Er bearbeitet seit Heft 4/09 den Rechtsprechungsteil Bankrecht in dieser Zeitschrift. 1 Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom , BGBl. I Siehe hierzu Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , BT-Drs. 16/12814; Stellungnahme des Bundesrates vom mit Gegenäußerung des Bundesregierung, ebenda S. 31 ff.; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom , BT-Drs. 16/ Die Übergangsregelung des 47 WpHG wurde im Ausschussverfahren eingefügt. Die WPU sollten ausreichend Zeit für organisatorische Vorbereitungen haben (BT-Drs. 16/13672, S. 22). Siehe bereits Böhm, BKR 2009, 221, Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltens- und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung WpDVerOV). 4 Die Beschränkung des 34 Abs. 2a Satz 1 WpHG auf Privatkunden wurde im Ausschussverfahren eingefügt (BT-Drs. 16/13672, S. 21 f.). Siehe bereits Böhm, BKR 2009, 221, Böhm, BKR 2009, 221, Pfeifer, BKR 2009, 485, 485 f. 7 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2431 f.; Podewils, DStR 2009, 1914, Böhm, BKR 2009, 221, 223 f.; Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2434; Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, Siehe auch 14 Abs. 6 Nr. 5 WpDVerOV. 10 Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, 2858; Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2430; de lege lata wohl auch Böhm, BKR 2009, 221, 226 f. Die im Regierungsentwurf vorgesehene Verzichtsmöglichkeit des Anlegers bei telefonischer Anlageberatung sollte nur die im Ausschussverfahren verworfene (hierzu unten A.II.) technische Aufzeichnung des Beratungsgesprächs betreffen, nicht aber die Anfertigung und (nachträgliche) Zusendung des Protokolls (Böhm, BKR 2009, 221, 225, noch zum Regierungsentwurf). 11 Textform ( 126b BGB) sollte ausreichen (Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2436 f.); siehe auch 62 Abs. 1 VVG. VuR 1/2011 3

2 AUFSÄTZE Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken vorgesehen (hierzu unten B.II.). Für die Telefonberatung ist die Zurverfügungstellung des Protokolls gesondert geregelt. II. Sonderfall: Telefonberatung Wählt der Kunde für Anlageberatung und Geschäftsabschluss Kommunikationsmittel, die die Übermittlung des Protokolls vor dem Geschäftsabschluss nicht gestatten (also insbesondere bei telefonischer Beratung), kann ihm das Beratungsprotokoll entgegen 34 Abs. 2a Satz 2 WpHG nicht vor dem Geschäftsabschluss zur Verfügung gestellt werden. Für diesen Fall enthält 34 Abs. 2a S. 3 ff. WpHG Sonderregeln zur nachträglichen Zusendung des Protokolls. Zu den grundsätzlichen Problemen einer telefonischen Beratung über komplizierte Anlageprodukte (Zertifikate) sei verwiesen auf das Urteil des OLG Frankfurt a.m. vom Im Regierungsentwurf war für die telefonische Anlageberatung vorgesehen, dass der Geschäftsabschluss auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Erhalt des Protokolls erfolgen kann, wenn die Beratung mit Zustimmung des Kunden technisch aufgezeichnet worden ist oder der Kunde ausdrücklich auf eine solche Aufzeichnung verzichtet hat. 13 Aus Kostenund Datenschutzgründen wurde dies im Ausschussverfahren grundlegend geändert. 14 Die technische Aufzeichnung des Beratungsgesprächs wurde verworfen. Stattdessen muss das WPU dem Kunden eine Ausfertigung des Protokolls unverzüglich zusenden ( 34 Abs. 2a Satz 3 WpHG); außerdem muss es dem Kunden ein einwöchiges Rücktrittsrecht einräumen 15 und den Kunden auf dieses Rücktrittsrecht hinweisen ( 34 Abs. 2a Satz 4 und 5 WpHG); der Hinweis muss (zumindest auch) im Protokoll erfolgen ( 14 Abs. 6 Satz 2 WpDVerOV). 16 Ein Rücktrittsrecht ist nur dann einzuräumen, wenn der Geschäftsabschluss auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Erhalt des Protokolls erfolgt, und auch dann nur für den Fall, dass das Protokoll nicht richtig oder nicht vollständig ist; im Zweifel muss das WPU die Richtigkeit und die Vollständigkeit des Protokolls beweisen ( 34 Abs. 2a Satz 6 WpHG). Das Rücktrittsrecht wird vom WPU eingeräumt. Es handelt sich also nicht um ein gesetzliches, sondern um ein wenn auch obligatorisches vertragliches Rücktrittsrecht. 17 Räumt das WPU kein Rücktrittsrecht ein, dann verstößt es zwar gegen das Aufsichtsrecht, der Anleger hat dann aber kein Rücktrittsrecht. 18 Die daraus resultierenden Ansprüche des Kunden sind unklar, wenn das WPU gar kein Rücktrittsrecht einräumen kann, weil der empfohlene Geschäftsabschluss mit einem Dritten zustande kommt. 19 Das Rücktrittsrecht wäre entbehrlich, wenn daneben ein Widerrufsrecht nach Fernabsatzrecht bestünde; für Wertpapiergeschäfte ist dieses Widerrufsrecht aber ausgeschlossen ( 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB). 20 III. Herausgabeanspruch des Anlegers Der Kunde kann vom WPU die Herausgabe einer Ausfertigung des Protokolls verlangen ( 34 Abs. 2b WpHG). Nachdem bereits 34 Abs. 2a Satz 2 WpHG das WPU verpflichtet, dem Kunden das Protokoll zur Verfügung zu stellen, scheint ein ergänzender Herausgabeanspruch des Kunden auf den ersten Blick entbehrlich. Gemäß der Gesetzesbegründung wird durch Absatz 2b ausdrücklich klargestellt, dass der Pflicht nach Absatz 2a auch ein korrespondierender Anspruch des Kunden gegenübersteht. 21 Absatz 2a Satz 2 begründet eine aufsichtsrechtliche Pflicht, das Protokoll dem Kunden zur Verfügung zu stellen; Absatz 2b stellt klar, dass auch ein zivilrechtlicher Herausgabeanspruch besteht. IV. Obligatorischer Inhalt des Beratungsprotokolls Der obligatorische Inhalt des Beratungsprotokolls ist geregelt in 14 Abs. 6 der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV). Hiernach muss das Beratungsprotokoll folgende Angaben enthalten 22 : 1. Anlass der Beratung Die Angaben über den Beratungsanlass sollen Aufschluss darüber geben, auf wessen Initiative die Beratung durchgeführt wurde, ob es Vorgaben des WPU an seine Mitarbeiter gab, Kunden auf bestimmte Produkte anzusprechen, oder ob ein Kunde in einer besonderen persönlichen Situation oder auf Informationen hin, die er von dritter Seite erhalten hat, um eine Beratung nachgesucht hat. 2. Dauer des Beratungsgesprächs Die Dauer des Beratungsgesprächs soll Rückschlüsse auf dessen Qualität und die Plausibilität der übrigen Angaben zum Gesprächsverlauf ermöglichen. 3. Informationen über die persönliche Situation des Kunden und über die besprochenen Anlageprodukte Die persönliche Situation des Kunden betrifft insbesondere dessen Kenntnisse und Erfahrungen mit bestimmten Anlageprodukten, seine Anlageziele (hierzu auch Nr. 4) und seine finanziellen Verhältnisse ( 31 Abs. 4 Satz 1 WpHG). Laut der Gesetzesbegründung sollen die Informationen über die persönliche Situation des Kunden und über die besprochenen Anlageprodukte unerlässlich sein, um die Ordnungsmäßigkeit der Beratung zu überprüfen; diese Angaben seien auch für die Eignung des Protokolls als Beweismittel von Bedeutung Wesentliche Anliegen des Kunden und deren Gewichtung Die wesentlichen Anliegen des Kunden sind bereits Teil seiner persönlichen Situation (Nr. 3). Die Angaben gemäß Nr. 4 müssen außerdem darüber Aufschluss geben, welche Bedeutung der Kunde einzelnen Anlagezielen beigemessen hat (Gewichtung), insbesondere wenn sich diese widersprechen. Hat er etwa erklärt, er wolle eine sichere Anlage erwerben, 12 Komplizierte und wenig transparente Zertifikate können telefonisch ohne schriftliches Informationsmaterial kaum objektgerecht erläutert werden (OLG Frankfurt a.m., Urt. v , Az.: 17 U 207/09, VuR 2010, 184 = ZIP 2010, 567, Az. beim BGH: XI ZR 85/10). 13 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S. 11, 27 f. 14 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/13672, S. 17 f., 22. Siehe zu diesen Bedenken bereits Böhm, BKR 2009, 221, 225 f. Deutlich Schäfer (FS Hopt 2010, S. 2427, 2429): Da einem Teil der Banken die mit der Pflicht zur Aufzeichnung und Aufbewahrung von telefonischen Anlageberatungsgesprächen verbundenen Kosten als zu hoch erschienen, empfahl der Rechtsausschuss. 15 Die Wochenfrist beginnt mit Zugang des Protokolls beim Kunden; die Beweislast für den Zugang trägt nach allgemeinen Regeln das WPU (Pfeifer, BKR 2009, 485, 489). 16 Unverständlich demnach die Annahme von Leuering/Zetzsche (NJW 2009, 2856, 2860), ein einmaliger mündlicher Hinweis auf das Rücktrittsrecht anlässlich der ersten Beratung sei ausreichend. 17 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/13672, S Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, Siehe hierzu einerseits Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, 2860; andererseits Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, , 2448 f. 20 Winneke bezweifelt den Ausschluss des Widerrufsrechts bei Festpreisgeschäften (BKR 2010, 321); siehe auch LG Krefeld, Urt. v , Az.: 3 O 49/10, VuR 2011, 20 (in diesem Heft). 21 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S In der Gesetzesbegründung werden die notwendigen Angaben konkretisiert (BT-Drs. 16/12814, S. 28). 23 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S VuR 1/2011

3 Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken AUFSÄTZE gleichzeitig aber eine besonders hohe Rendite erzielen, so muss sich aus dem Protokoll ergeben, welches Ziel vorrangig sein sollte und inwieweit der Kunde insofern vom Berater geleitet wurde. 5. Empfehlungen des Beraters mit Begründung Die im Beratungsgespräch ausgesprochenen Empfehlungen sind auch dann zu vermerken, wenn sie nicht weiterverfolgt werden. Der Berater muss darlegen, warum er ein bestimmtes Produkt als für den Kunden am besten geeignet empfohlen hat. Im Regierungsentwurf war vorgesehen, dass neben den Empfehlungen des Beraters auch die für die Empfehlungen maßgeblichen Gründe anzugeben seien. 24 Dies wurde im Ausschussverfahren dahin geändert, dass die für die Empfehlungen genannten wesentlichen Gründe anzugeben sind. 25 Es seien nur die tatsächlich genannten Gründe aufzuführen, nicht aber die nicht geäußerten internen Überlegungen des Beraters; das Protokoll müsse keine Angaben darüber enthalten, welche Anlageprodukte im Beratungsgespräch nicht behandelt wurden und warum dies nicht geschehen ist. 6. Besondere Angaben bei Telefonberatung ( 14 Abs. 6 Satz 2 WpDVerOV) Erfolgt bei einer Telefonberatung der Geschäftsabschluss, bevor das Protokoll dem Kunden übermittelt werden kann (hierzu oben A.II.), ist im Protokoll der ausdrückliche Wunsch des Kunden zu vermerken, den Geschäftsabschluss vor Erhalt des Protokolls zu tätigen. Außerdem muss das Protokoll dann auf das Rücktrittsrecht des Kunden hinweisen. V. Beratungsdokumentation in der Versicherungsvermittlung In der Versicherungsvermittlung ist die Beratungsdokumentation schon seit Mai 2007 obligatorisch. 26 Der Versicherungsvermittler muss seine Beratung unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags dokumentieren ( 61 Abs. 1 Satz 2 VVG). Der VN kann auf die Dokumentation verzichten, wenn der Versicherungsvermittler ihn auf die mit dem Verzicht verbundenen Nachteile hinweist ( 61 Abs. 2 VVG). Andernfalls muss der VN die Dokumentation vor Abschluss des Versicherungsvertrags ( 62 Abs. 1 VVG) bzw. spätestens mit dem Versicherungsschein ( 62 Abs. 2 VVG) in Textform erhalten. Die Dokumentation soll dem VN im Falle eines Beratungsfehlers die Geltendmachung seiner Rechte erleichtern. 27 Der Versicherungsvermittler muss dem VN den Schaden ersetzen, der dem VN durch Verletzung der Beratungs- und Dokumentationspflicht entsteht ( 63 VVG). Zwar wird die Verletzung der Dokumentationspflicht allein kaum einmal zu einem Schaden des VN führen 28. Soweit es um den Beweis einer Pflichtverletzung geht, können aber die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Beweislastverteilung nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen herangezogen werden; ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht kann Beweiserleichterungen zugunsten des VN rechtfertigen. 29 Verletzt der Versicherungsvermittler seine Pflicht, die Beratung zu dokumentieren, erscheint es gerechtfertigt, ihm das beweisrechtliche Risiko aufzuerlegen und dem VN Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zuzubilligen. 30 Neben seiner sekundären Darlegungslast zu Inhalt und Umfang der Beratung muss der Versicherungsvermittler dann auch die Richtigkeit seiner Schilderung beweisen. 31 Bei fehlender oder unvollständiger Dokumentation streitet also eine widerlegliche Vermutung oder ein Anscheinsbeweis dafür, dass eine nicht dokumentierte Beratung auch nicht erfolgt ist; der Versicherungsvermittler muss diese Vermutung entkräften und den vollen Beweis für die geschuldete Beratung erbringen. 32 VI. Aufhebung der kurzen Verjährungsfrist in 37a WpHG a.f. Mit Art. 4 Nr. 5 des Gesetzes vom wurde für Beratungen ab dem ( 43 WpHG) die kurze Verjährungsfrist des 37a WpHG a.f. aufgehoben. 34 Nach dieser Vorschrift galt für Ansprüche des Kunden gegen ein WPU auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung die kenntnisunabhängige Sonderverjährungsfrist von drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist. Für Beratungen seit dem gilt jetzt auch für Schadensersatzansprüche aus Wertpapierberatung die kenntnisabhängige Regelverjährung gemäß 195, 199 Abs. 1 BGB. Für Schadensersatzansprüche aus Beratungen vor dem ist weiterhin zu beachten, dass die kurze Sonderverjährung gemäß 37a WpHG a.f. nur auf Ansprüche aus fahrlässigen, nicht aber aus vorsätzlichen Pflichtverletzungen anzuwenden ist. 35 B. Einzelfragen I. Bedeutung des Beratungsprotokolls im Schadensersatzprozess wegen fehlerhafter Anlageberatung 1. Schutz des Anlegers als Zweck des Beratungsprotokolls Der Titel des Gesetzes vom und die Gesetzgebungsmaterialien setzen einhellig voraus, dass das Beratungsprotokoll dazu diene, die Durchsetzung von Ansprüchen aus Falschberatung zu verbessern. 37 Dem Anleger werde es erleichtert, solche Schadensersatzansprüche durchzusetzen, indem die Anforderungen an die Dokumentation der Beratung erhöht werden und dem Anleger ein einklagbarer Anspruch auf Aushändigung der Dokumentation eingeräumt 24 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/13672, S. 19, Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom , BGBl. I 3232, in Kraft seit (hierzu Reiff, VersR 2007, 717). Die Dokumentationspflichten des Versicherungsvermittlers waren zunächst in 42c 42e VVG a.f. geregelt ( ). Mit der Neufassung des VVG zum (Gesetz vom , BGBl. I 2631) wurden diese Vorschriften ohne inhaltliche Änderungen in VVG n.f. übernommen. Eine entsprechende Dokumentationspflicht des beratenden Versicherers ist geregelt in 6 Abs. 1 Satz 2 VVG n.f. 27 BT-Drs. 16/1935, S. 25 (zu 42d). 28 Prölss/Martin-Dörner, VVG, 28. Auflage, 2010, 63 Rn. 5; Münkel, jurispr- VersR 11/2010 Anm BT-Drs. 16/1935, S. 25 f. (zu 42e); OLG Hamm, Urt. v , Az.: 20 U 131/09, VersR 2010, 1215; Reiff, VersR 2010, 717, 727; ders., VersR 2010, 1314, OLG Saarbrücken, Urt. v , Az.: 5 U 337/09, VersR 2010, 1181 = VuR 2011, 29 (in diesem Heft); hierzu Reiff, VersR 2010, 1314, und Münkel, jurispr-versr 11/2010 Anm OLG Saarbrücken, Urt. v (siehe Fn. 30). 32 Prölss/Martin-Dörner, VVG, 28. Auflage, 2010, 63 Rn. 12; Münkel, jurispr- VersR 11/2010 Anm. 1; Prölss/Martin-Prölls, VVG, 28. Auflage, 2010, 6 Rn. 34 f.; Rüffer/Halbach/Schimikowski-Münkel, VVG, 2009, 6 Rn Zum Gesetz vom siehe Fn Hierzu kritisch Böhm, BKR 2009, 221, 227 f.; Lang/Kühne, WM 2009, 1301, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 = NJW 2005, 1579; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876, Rn. 20; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 586/07, VuR 2009, 298 = NJW 2009, 2298, Rn Gesetz... zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung (siehe Fn. 1). 37 Podewils, DStR 2009, 1914, VuR 1/2011 5

4 AUFSÄTZE Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken wird. 38 Damit habe er die erforderlichen Beweismittel für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Falschberatung zur Verfügung. 39 Es werde ihm erleichtert, etwaige zivilrechtliche Ansprüche gegen das WPU zu prüfen und durchzusetzen. 40 Das Beratungsprotokoll werde zu einem besseren Schutz der Verbraucher bei Kapitalanlagen führen und ihre Position im Streitfall mit WPU verbessern. 41 Eine obligatorische Unterzeichnung des Protokolls durch den Kunden 42 sei insbesondere deshalb abzulehnen, weil sie keine anlegerschützende Funktion habe. 43 Es ist zweifelhaft, ob das Beratungsprotokoll diesen Schutzzweck tatsächlich erreichen kann. 2. Beweisregeln im Schadensersatzprozess wegen fehlerhafter Anlageberatung Bevor die beweisrechtliche Bedeutung des Beratungsprotokolls eingeordnet werden kann, sollen zunächst die schon bisher geltenden Beweisregeln im Schadensersatzprozess des Anlegers kursorisch dargestellt werden. Kommt ein Beratungsvertrag auch stillschweigend zustande, ist der Berater verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten. 44 Verletzt er seine Beratungspflicht schuldhaft, muss er dem Kunden den daraus entstehenden Schaden ersetzen ( 280 Abs. 1 BGB). Ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung hat also insbesondere vier Voraussetzungen: Beratungsvertrag, Pflichtverletzung, Kausalität und Verschulden. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen liegt grundsätzlich beim Anleger, der den Ersatz seines Schadens begehrt. 45 Hinsichtlich der Voraussetzungen Pflichtverletzung, Kausalität und Verschulden gelten aber Beweiserleichterungen zugunsten des Anlegers. a) Beweislast hinsichtlich der Pflichtverletzung Grundsätzlich trägt der Anleger auch die Beweislast für die Pflichtverletzung. Die Schwierigkeiten eines solchen Nachweises werden dadurch ausgeglichen, dass der Berater die vom Anleger behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie er im Einzelnen beraten habe. Dem Anleger obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. 46 Bis zur Einführung des obligatorischen Beratungsprotokolls bestand keine Pflicht oder Obliegenheit des WPU, die Beratung zu dokumentieren; die unterbliebene Dokumentation hatte deshalb keine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterung hinsichtlich der Pflichtverletzung zur Folge. 47 Das WPU führt das Beratungsgespräch regelmäßig durch einen Mitarbeiter, der im Prozess als Zeuge zur Verfügung steht. Es ist deshalb sinnvoll, wenn auch der Anleger zu dem Beratungsgespräch einen Zeugen hinzuzieht. Tut er dies nicht, besteht nach Ansicht des BGH im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen. 48 Es erscheint wenig überzeugend, den Anleger auf die Möglichkeit einer Abtretung seiner Forderung zu verweisen, um im Prozess als Zeuge auftreten zu können. Solche Abtretungen sind (wären) häufig entbehrlich, wenn der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit konsequent angewandt wird (würde). Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern nämlich, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch anders als die Gegenpartei keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei zu vernehmen ( 448 ZPO) oder persönlich anzuhören ( 141 ZPO). 49 Eine solche Anhörung ist freilich nur dann geeignet, ihren Zweck zu erfüllen, nämlich der Beweisnot abzuhelfen, wenn den Parteiaussagen nicht von vornherein ein minderer Beweiswert beigemessen wird. 50 b) Beweislast hinsichtlich Kausalität und Verschulden Hinsichtlich der Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden und hinsichtlich des Verschuldens des Beraters ( 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist die Beweislast zu Lasten des Beraters umgekehrt. 51 Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; der Berater muss beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen und die Anlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. 52 Der Zweck von Aufklärungspflichten wird nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch die Aufklärungspflicht bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser also die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung beweisen muss. 53 Dabei ist es unerheblich, ob und ggf. warum die Anlage nicht werthaltig ist, ob also ein Zusammenhang zwischen einem etwaigen Wertverlust und der Pflichtverletzung besteht; bei der fehlerhaften Anlageberatung ist bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung geprägt ist Beratungsprotokoll als schriftliches Beweismittel Ausgehend von diesen Beweisregeln ist der Anleger nur hinsichtlich des Nachweises der Pflichtverletzung schutzbedürftig; hinsichtlich Kausalität und Verschulden liegt die Beweis- 38 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 16/12814, S Zur Unterzeichnung des Protokolls durch den Anleger unten B.II. 43 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 12/93 ( Bond-Anleihe ), BGHZ 123, 126 = NJW 1993, 2433; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, 280 Rn Derleder/Knops/Bamberger-Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Auflage 2009, 50 Rn. 200; Roller/Hackenberg, VuR 2005, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 = NJW 2006, 1429, Rn. 15 m.w.n.; LG Hamburg, Urt. v , Az.: 318 O 4/08, VuR 2009, 143; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, 280 Rn. 36; Derleder/Knops/Bamberger-Bamberger (siehe Fn. 45), 50 Rn. 201; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 120; Roller, VuR 2007, 441, 441 f. 47 BGH, Urt. v (siehe Fn. 46), Leitsatz und Rn. 17 ff.; Roller, VuR 2007, BGH, Urt. v (siehe Fn. 46), Rn BGH, Urt. v , Az.: III ZR 249/09, VuR 2010, 417 = ZIP 2010, 1548, Rn. 16 m.w.n., allerdings mit der Klarstellung, dass eine Vernehmung bzw. Anhörung des klagenden Anlegers nur bei Vier-Augen-Gesprächen erforderlich sei, also nicht bei Beteiligung weiterer Personen an dem Gespräch. Siehe auch BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, und v (siehe Fn. 46), Rn , sowie Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, 448 Rn. 2a; Saenger/Pukall, ZPO, 2. Auflage 2007, 448 Rn. 6; Roller, VuR 2007, 441, BGH, Urt. v , Az.: I ZR 32/96, NJW 1999, 363; BGH, Beschl. v , Az.: III ZR 384/02, NJW 2003, Insoweit bedenklich OLG Frankfurt a.m., Urt. v , Az.: 17 U 262/09, VuR 2011, 14 (in diesem Heft). 51 Derleder/Knops/Bamberger-Bamberger (siehe Fn. 45), 50 Rn BGH, Urt. v (siehe Fn. 35), Rn. 22; BGH, Urt. v (siehe Fn. 49), Rn BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151 = NJW 1994, BGH, Urt. v (siehe Fn. 35), Rn. 22; BGH, Urt. v (siehe Fn. 49), Rn VuR 1/2011

5 Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken AUFSÄTZE last ohnehin beim Berater. Da die Anlageberatung regelmäßig mündlich erfolgt und hinsichtlich der vom Anleger behaupteten Pflichtverletzung des Beraters häufig dessen Zeugenaussage gegen die Darstellung des Anlegers steht, ist es grundsätzlich sinnvoll, wenn mit dem Beratungsprotokoll im Prozess ein schriftliches Beweismittel für Verlauf und Inhalt des Beratungsgesprächs zur Verfügung steht. 4. WPU als Protokollführer Das Problem besteht jedoch darin, dass mit dem WPU bzw. dessen Mitarbeiter die Protokollführung einer Partei des späteren Rechtsstreits überantwortet wird. Man stelle sich vor, das Gericht übernehme die Protokollierung einer Zeugenvernehmung nicht selbst, sondern übertrage diese Aufgabe dem Beklagten. Der Kläger könnte sich mit diesem Ansinnen kaum anfreunden. Auch wenn der Beklagte die Zeugenvernehmung nicht bewusst falsch protokollieren würde, so müsste der Kläger doch befürchten, dass einseitige Sichtweisen und Bewertungen des Beklagten in die Protokollierung einfließen. Kaum vorstellbar, dass der Kläger das vom Beklagten verfasste Protokoll dann gar als Beweismittel zu seinen Gunsten betrachten würde. Anders beim Beratungsprotokoll. Hier soll das vom WPU verfasste Protokoll dem Schutz des Anlegers dienen. 5. Beweislast des WPU für Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn man sich darüber im Klaren bleibt, dass das Protokoll vom WPU stammt. Es sollte sich deshalb von selbst verstehen, dass das Protokoll im Rechtsstreit nur zu Gunsten, nicht aber zum Nachteil des Anlegers verwendet werden darf. 55 Hierfür spricht auch die in 34 Abs. 2a Satz 6 WpHG vorgesehene Beweislastverteilung. Bestreitet das WPU bei einer Telefonberatung das Rücktrittsrecht des Anlegers (das nur dann besteht, wenn das Protokoll nicht richtig oder nicht vollständig ist), muss es die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls beweisen. Diese Beweislast bezieht sich zwar zunächst nur auf das Rücktrittsrecht bei Telefonberatung. Der Regelung liegt aber die grundsätzliche Überlegung des Gesetzgebers zugrunde, dass der Protokollführer die Richtigkeit und Vollständigkeit seines Protokolls beweisen muss. Zudem wurde im Gesetzgebungsverfahren aus der anlegerschützenden Funktion des Protokolls abgeleitet, dass Regelungen unterbleiben sollten, die sich nachteilig für den Kunden auswirken könnten. 56 Es ist deshalb nicht richtig, wenn angenommen wird, dass im Prozess eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls bestehe, die gegen den Anleger streite, wenn er die Unrichtigkeit nicht rechtzeitig gerügt habe. Wenn Podewils 57 eine solche Vermutung auf 416 ZPO herleiten will, verkennt er, dass die Vermutung nur gegen den Aussteller einer Urkunde streitet, der die Urkunde unterschrieben hat Prüfungspflicht des Anlegers? Diesem Anlegerschutz würde es widersprechen, wenn der Anleger verpflichtet wäre, das Protokoll auf seine Richtigkeit bzw. Vollständigkeit zu überprüfen. Käme er einer solchen Pflicht bzw. Obliegenheit nicht nach, liefe er Gefahr, dass das Protokoll im Prozess gegen ihn verwendet wird; damit würde der Schutzzweck des Protokolls in sein Gegenteil verkehrt. Der durchschnittliche Anleger ist mit einer solchen Kontrolle ohnehin überfordert, weil er die rechtliche Bedeutung der dortigen Angaben häufig nicht vollständig überblickt. 59 Für die Kontrolle der Vollständigkeit des Protokolls müsste er zudem eine aktuelle Kommentierung des 14 Abs. 6 der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung heranziehen. Es ist deshalb mit dem Gesetzeszweck kaum zu vereinbaren, wenn laut Pressemitteilung des BMJ 60 das Beratungsprotokoll auch dazu diene, dass die Anleger kontrollieren (können), ob die Beratung richtig wiedergegeben ist. Bedenklich scheint insoweit auch die Annahme der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren, der Anleger solle das Protokoll in Ruhe prüfen können 61. Von der Möglichkeit des Anlegers, das Protokoll zu prüfen, ist es nicht weit zu einer Prüfungspflicht. Ein solcher Schluss wäre allerdings verkehrt. Die Prüfungsmöglichkeit hat für den Anleger nur dann einen Wert, wenn ihm dadurch die Möglichkeit gegeben wird, das Protokoll zu seinen Gunsten berichtigen zu lassen. Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so könnte ihm hieraus nur dann ein Nachteil entstehen, wenn er zum Widerspruch verpflichtet wäre. Eine solche Pflicht zum Widerspruch ist aber weder gesetzlich normiert, noch sind besondere Umstände ersichtlich, die nach 242 BGB einen Widerspruch des Anlegers erwarten lassen. Es gilt deshalb der allgemeine Grundsatz, dass das Schweigen des Anlegers keine Rechtswirkungen hat und nicht als Zustimmung zum Inhalt des Protokolls ausgelegt werden kann. 62 Anders kann es freilich sein, wenn der Anleger den Inhalt des Protokolls durch seine Unterschrift bestätigt hat (hierzu unten B.II.). Wenn der Anleger tatsächlich eine Prüfungspflicht haben sollte, schließt sich die Frage an, ob er einen Berichtigungsanspruch hat, wenn er das Protokoll als nicht richtig oder nicht vollständig erachtet 63, und wie er diesen Berichtigungsanspruch ggf. durchsetzen muss. Reicht seine schriftliche Gegenerklärung aus oder muss er die Berichtigung im Zweifel gerichtlich verfolgen, um zu vermeiden, dass ihm das 55 Anders Böhm, der annimmt, das Protokoll diene als Nachweis einer ordnungsgemäßen Beratung (BKR 2009, 221, 224). Der gesetzgeberische Zweck würde dadurch freilich in sein Gegenteil verkehrt. 56 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S. 36 (keine obligatorische Unterzeichnung des Protokolls durch den Anleger). 57 Podewils, DStR 2009, 1914, Podewils (siehe Fn. 57) argumentiert umgekehrt: wegen der Vermutungswirkung des Beratungsprotokolls sei es im Sinne einer gewissen Warnfunktion sinnvoll gewesen, das Beratungsprotokoll auch vom Anleger unterzeichnen zu lassen. Dies ist ein Zirkelschluss: die Unterschrift des Anlegers hätte keine Warnfunktion, sondern würde die Vermutungswirkung des Protokolls, vor der der Anleger vermeintlich gewarnt werden soll, erst zu seinen Lasten begründen. Ausführlich zur Unterschrift des Anlegers unten B.II. 59 Wollte man den Anleger dazu verpflichten, die vom Berater angefertigten Gesprächsnotizen auf ihre Übereinstimmung mit den mündlichen Angaben des Beraters, auf welche der Anleger vertraut, zu überprüfen, würde man die Sorgfaltspflichten des Anlegers überspannen (OLG Wien, Az.: 1 R 180/10p und 1 R 188/10i, siehe Informationen zum Verbraucherrecht 12/2010, S. 2 f., abrufbar unter 60 Bundestag beschließt Stärkung der Anlegerrechte, Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz (BMJ) vom So auch Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, Protokollpflicht für Banken: alles zum neuen Beratungsprotokoll ( , 61 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, vor 116 Rn. 7 ff. 63 Die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen (siehe Fn. 60) empfiehlt den Anlegern: Bestehen Sie auf Änderungen, wenn Ihnen Unstimmigkeiten auffallen oder der Inhalt des Protokolls nicht dem Gesprächsverlauf entspricht. Der Bankenverband meint dagegen, der Anleger könne dem Protokoll widersprechen und um Berichtigung bitten ( Neue Regeln zur Anlageberatung, abrufbar unter Böhm will von einem ordnungsgemäßen Protokoll ausgehen, wenn der Kunde nicht sofort nach Zugang des Protokolls gegen den Inhalt protestiert (BKR 2009, 221, 226). VuR 1/2011 7

6 AUFSÄTZE Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken nicht berichtigte Protokoll in einem späteren Schadensersatzprozess entgegengehalten wird? 7. Protokoll als zweiter Prospekt? Eine Pressemitteilung des LG Coburg zu einem Urteil vom enthält die bemerkenswerte Formulierung, dass die dortige Klägerin sowohl im Protokoll als auch im Fondsprospekt auf einen bestimmten Umstand hingewiesen worden sei. 65 Dies wirft die grundsätzliche Frage auf, ob im Protokoll Risiko- oder sonstige Hinweise erteilt werden können. Das Beratungsprotokoll soll Verlauf und Inhalt des Beratungsgesprächs dokumentieren. 66 Mit dieser Funktion wäre es unvereinbar, wenn das Protokoll zusätzliche Informationen enthält, die gar nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs waren. Anders als der Prospekt, der zur Information des Anlegers dient und eigene Hinweise enthalten kann 67, hat das Beratungsprotokoll keine Informations-, sondern nur Dokumentationsfunktion. 68 Ein Protokoll, das zusätzliche Informationen enthält, gibt das Beratungsgespräch nicht richtig wieder, es ist falsch 69 ; dies kann dem protokollführenden WPU nicht zum Vorteil gereichen. Wollte man hingegen auch dem Beratungsprotokoll eine Informationsfunktion zubilligen, so würde dies die Beweislage des Anlegers deutlich verschlechtern. Das Protokoll würde dann nicht nur zu Gunsten des WPU aber zumindest widerleglich dokumentieren, dass eine bestimmte Information im Beratungsgespräch gegeben wurde; vielmehr könnte es für eine ordnungsgemäße Beratung ausreichen, wenn eine Information nur im Protokoll steht. Der Anleger müsste nicht nur kontrollieren, ob das Protokoll das Beratungsgespräch richtig und vollständig wiedergibt, er müsste dort auch ergänzende Informationen zu der getätigten Anlage suchen. 8. Herausgabeanspruch des Anlegers Der (einklagbare) Anspruch des Anlegers auf Herausgabe des Protokolls ( 34 Abs. 2b WpHG) ist für den Anleger zwar nicht schädlich, der Nutzen dieses Anspruchs für seine Beweisführung ist aber begrenzt. Damit ist das WPU zwar auch im Schadensersatzprozess verpflichtet, das Protokoll vorzulegen ( 422 ZPO). 70 Diese Vorlagepflicht würde sich aber ohnehin aus der sekundären Darlegungslast des WPU ergeben 71, jedenfalls aus einer gerichtlichen Anordnung zur Vorlage des Protokolls gemäß 142 ZPO 72. Allenfalls zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses kann der Herausgabeanspruch dem Anleger einen echten Nutzen bringen. 9. Abschluss eines Beratungsvertrags Wenn ein Beratungsprotokoll existiert, dann steht immerhin fest, dass eine Anlageberatung stattgefunden hat, der Berater mithin zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet war. Umgekehrt kann aus dem Fehlen eines Beratungsprotokolls nicht geschlossen werden, dass keine Anlageberatung stattgefunden hat 73 ; der beratene Anleger kann und muss den Beratungsvertrag dann anderweitig beweisen. 10. Subjektive Verjährungsvoraussetzungen ( 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) Mit Aufhebung der kurzen kenntisunabhängigen Sonderverjährung gemäß 37a WpHG a.f. (hierzu oben A.VI.) gelten jetzt auch für Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Wertpapierberatung die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen des 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Auch insoweit könnte das Protokoll dem Anleger mehr schaden als nützen, wenn es Anhaltspunkte für eine Falschberatung enthält, die sich dem Anleger erst nachträglich erschließen. Aber auch insoweit streitet der Schutzzweck des Beratungsprotokolls gegen dessen Verwendung zum Nachteil des Anlegers. Jedenfalls begründet es keine grobe Fahrlässigkeit des Anlegers, wenn er es unterlässt, das ihm übergebene Beratungsprotokoll durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte des Beraters auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. 74 II. Unterschrift des Anlegers Mit der Unterschrift des Kunden ist neben der wünschenswerten Warnfunktion eine WPU-freundliche Beweislastumkehr verbunden Unterschrift des Anlegers gesetzlich nicht vorgesehen Eine Unterzeichnung des Protokolls durch den Kunden ist im Gesetz nicht vorgesehen; ein solches Erfordernis könne laut Gesetzesbegründung 76 Fernabsatzgeschäfte erschweren. Es stehe der Bank jedoch frei, sich das Beratungsprotokoll vom Kunden ggf. nach einer von diesem gewünschten Prüfungsfrist unterzeichnen zu lassen. 77 Der Bundesrat hatte eine obligatorische Unterzeichnung des Kunden angeregt. 78 Die Unterzeichnung des Protokolls von beiden Parteien erhöhe die Beweiskraft des Protokolls im späteren Prozess LG Coburg, Urt. v , Az.: 11 O 690/09, VuR 2011, 15 (in diesem Heft). 65 Das besagte Urteil stellt dagegen nur auf einen entsprechenden Hinweis im Prospekt ab; von einem Hinweis im Protokoll ist dort keine Rede. 66 Böhm, BKR 2009, 221, 223; Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/3803, S. 4 (zu Nr. 19). 67 Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Aufklärungspflichten Genüge zu tun. (BGH, Urt. v , siehe Fn. 49, Rn. 32; siehe auch BGH, Urt. v , XI ZR 338/08, VuR 2010, 147 = ZIP 2009, 2380, Rn. 31). 68 Eine Ausnahme gilt insoweit für den Hinweis auf das Rücktrittsrecht des Anlegers bei telefonischer Anlageberatung ( 34 Abs. 2a Satz 4 WpHG); dieser Hinweis muss (zumindest auch) im Protokoll erfolgen ( 14 Abs. 6 Satz 2 WpDVerOV), er hat auch Informationsfunktion. Der Hinweis auf das Rücktrittsrecht betrifft aber nicht Verlauf und Inhalt des Beratungsgesprächs. 69 Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2447 f. 70 Der Herausgabeanspruch gemäß 34 Abs. 2b WpHG ist bürgerlich rechtlich i.s.d. 422 ZPO (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S. 28; Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, 2859). 71 Zur sekundären Darlegungslast des WPU im Schadensersatzprozess siehe oben B.I.2.a). 72 BGH, Urt. v , XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 = ZIP 2007, 1543 (m. Bespr. Derleder, ZfIR 2008, 284). Lang/Kühne sehen eine Praxis der Gerichte, der Bank im Rahmen eines Rechtsstreits die Verpflichtung aufzuerlegen, entsprechende Aufzeichnungen zum Teil sogar im Original vorzulegen (WM 2009, 1301, 1305). 73 Wird kein Protokoll angefertigt, so hat dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Beratungsvertrags (Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, 2858). 74 Diese für entsprechende Hinweise im Anlageprospekt entwickelten Grundsätze (BGH, Urt. v , siehe Fn. 49) müssen erst recht für das Beratungsprotokoll gelten. 75 Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, Aus Sicht des WPU ist dies wünschenswert. (...) Aus Sicht des WPU stellt das von beiden Parteien gegengezeichnete Protokoll im Streitfall ein wichtiges Beweismittel dar. (Böhm, BKR 2009, 221, 224 f.). Dem WPU steht es frei, eine Unterschrift des Kunden einzuholen. Dies ist grundsätzlich im Interesse des WPU, weil dann der Kunde beweisen muss, dass der Inhalt des Beratungsgesprächs durch die Urkunde unzutreffend wiedergegeben wird. (Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2437). So auch LG Coburg, Urt. v (siehe Fn. 64). 76 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Die Formulierung in der Gesetzesbegründung, dass das WPU sich das Protokoll vom Anleger unterzeichnen lassen kann, verdeutlicht das besondere Interesse des WPU an der Unterschrift des Anlegers. 78 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 16/12814, S. 31 f. 79 Die Unterschrift des Kunden erhöht die Beweiskraft des Protokolls freilich nur zu Gunsten des WPU. 8 VuR 1/2011

7 Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken AUFSÄTZE Außerdem werde dem Anleger durch seine Unterschrift die Bedeutung der Beratung 80 vor Augen geführt. 81 Anleger und WPU würden sich bei der Abfassung des Protokolls auf Augenhöhe gegenübertreten. 82 Die Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit des Protokolls werde erhöht. 83 Die Bundesregierung ist dieser Anregung des Bundesrats nicht gefolgt. 84 Für die Funktion des Protokolls als Beweismittel sei es wichtig, aber auch ausreichend, dass es vom Berater unterschrieben wird; die Unterschrift des Kunden habe keine anlegerschützende Funktion. Im Gegenteil könne sie sich sogar nachteilig für den Anleger auswirken, wenn er sich ungeachtet seiner Zweifel an der Richtigkeit des Protokolls an dieses gebunden fühle; außerdem solle er das Protokoll in Ruhe prüfen können. Auch für die Beratungsdokumentation in der Versicherungsvermittlung (oben A.V.) ist eine Unterschrift des VN nicht vorgesehen Unterschrift des Anlegers nützlich? Angesichts des fremden Protokollführers bringt es dem Anleger keinen rechtlichen Vorteil, im Zweifel aber erhebliche Nachteile, wenn er den Inhalt des Protokolls durch seine Unterschrift bestätigt. 86 Wenn aber mit dem Erhalt des Protokolls eine Prüfungspflicht des Anlegers entstehen sollte, dann wäre zu erwägen, ob seine Unterschrift dazu dienen könnte, ihm die Bedeutung des Protokolls zu verdeutlichen (Warnfunktion). Nach der hier vertretenen Auffassung hat das Protokoll freilich nur anlegerschützende Funktionen; vor diesen Funktionen muss der Anleger nicht gewarnt werden Unterschrift des Anlegers verbindlich? Im Gesetzgebungsverfahren zum Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (hierzu unten D.) wurde ausdrücklich klargestellt, dass kein Institut die Erstellung und Aushändigung eines Beratungsprotokolls von der Unterschrift eines Kunden abhängig machen (darf). 88 Hiervon ausgehend stellt sich die Frage, ob eine solche dem Anleger abgetrotzte Unterschrift tatsächlich eine Beweiswirkung zu Gunsten des WPU entfalten kann. Jedenfalls ist genau zu überprüfen, ob der Anleger in der konkreten Beratungssituation überhaupt die Möglichkeit und einen Anlass hatte, das Protokoll vor der Unterzeichnung vollständig durchzulesen 89, und ob das WPU seiner Verpflichtung genügt hat, den Anleger über die Bedeutung seiner Unterschrift zu informieren 90. Andernfalls kann die Unterschrift des Anlegers nur als Empfangsbestätigung bzw. nur als Bestätigung seiner im Protokoll aufgeführten eigenen Angaben verstanden werden. III. Rechtsfolgen bei fehlendem oder unvollständigem Protokoll 1. Bußgeld Das WPU handelt ordnungswidrig ( 39 Abs. 2 Nr. 19a-c WpHG), wenn es das Protokoll nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig anfertigt (Nr. 19a) oder dem Kunden nicht zur Verfügung stellt (Nr.19b) bzw. bei telefonischer Anlageberatung nicht zusendet (Nr. 19c). Ein Verstoß kann mit einem Bußgeld bis zu Euro sanktioniert werden ( 39 Abs. 4 a.e. WpHG). Entgegen dem Regierungsentwurf 91 wird das unvollständige Protokoll nicht sanktioniert; es solle aus Praktikabilitätserwägungen vermieden werden, dass das WPU das Protokoll zur Vermeidung eines Bußgelds mit so vielen Angaben versieht, dass es für den Kunden unübersichtlich werde Beweislastumkehr Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren zutreffend festgestellt, dass solche Bußgelder 93 dem Anleger bei der Durchsetzung seines individuellen Schadensersatzanspruchs nichts helfen. Er hatte deshalb angeregt, die Beweislast zu Lasten des WPU umzukehren, wenn es das Protokoll nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig anfertigt. 94 Diese Beweislastumkehr sollte nicht nur die Richtigkeit oder Vollständigkeit des Protokolls betreffen (hierzu oben B.I.5.), sondern insgesamt die fehlerfreie Beratung. Die Bundesregierung ist dem nicht gefolgt. 95 Die Auswirkung einer unrichtigen oder unzulänglichen Dokumentation auf die Beweislastverteilung solle von der Rechtsprechung entwickelt werden, so wie dies z.b. auch für die ärztliche Dokumentationspflicht geschehen sei. Dieser Verweis auf die Grundsätze über die ärztliche Dokumentationspflicht verkennt die Funktion der ärztlichen Dokumentationspflicht und die Bedeutung der hierzu ergangenen Rechtsprechung; mit der Übertragung dieser Grundsätze ist dem Anleger wenig geholfen. Nach der Rechtsprechung des BGH 96 hat die ärztliche Dokumentationspflicht eine grundlegend andere Funktion als das Beratungsprotokoll. Hiernach 80 Die Unterzeichnung des Protokolls durch den Anleger würde wohl eher die Bedeutung des Protokolls vor Augen führen. 81 Eine solche Warnfunktion der Unterschrift des Kunden wäre nur dann zu erwägen, wenn das Protokoll für den Anleger tatsächlich eine Gefahr begründet, vor der er gewarnt werden muss. So auch Böhm, BKR 2009, 221, Auch bei einer Unterzeichnung durch den Kunden verbleibt die Protokollführung beim WPU. Das Protokollformular stammt vom WPU und der Mitarbeiter des WPU ist anders als der gewöhnliche Anleger mit der Erstellung des Protokolls vertraut. Durch die Unterschrift des Anlegers kann deshalb keine gleiche Augenhöhe bei der Abfassung des Protokolls erreicht, sondern allenfalls vorgegaukelt werden. Geschickte Berater werden die Protokolle so ausfüllen, dass sie letztlich nur den Banken nützen (Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, Beratungsprotokolle: Viele sind verbraucherunfreundlich, , 83 Die Unterschrift des Anlegers erhöht allenfalls die Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit des Protokolls und macht das Protokoll damit auch für das WPU als Beweismittel verwertbar. 84 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S In der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts (siehe Fn. 26) wird lediglich angenommen, dass sich der Vermittler den Empfang der Dokumentation durch Unterschrift des Kunden bestätigen lassen werde (BT-Drs. 16/1935, S. 25, zu 42d). Die Annahme Reiffs, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Dokumentation sei durch Unterschrift des VN zu bestätigen (VersR 2007, 717, 726), findet in der Gesetzesbegründung keine Stütze. 86 Eine reine Empfangsbestätigung scheint weniger problematisch. Freilich besteht auch hierfür kein Anlass, jedenfalls nicht aus Sicht des Anlegers. 87 Anders Podewils (siehe Fn. 57, 58). 88 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/3803, S. 1 (zu Nr. 1f). Sinnvoll wäre ein obligatorischer, hervorgehobener Hinweis im Protokoll, dass der Kunde zur Unterzeichnung des Protokolls nicht verpflichtet ist (Entschließungsantrag der SPD-Bundestagsfraktion für ein Gesamtkonzept des Verbraucherschutzes bei Finanzdienstleistungen, BT-Drs. 17/2136, S. 4). 89 Das OLG Wien verneint ein Mitverschulden des Anlegers, wenn dieser vom Anlageberater angefertigte Gesprächsnotizen im Vertrauen auf die mündliche Beratung ungelesen unterzeichnet (OLG Wien, Az.: 1 R 180/10p und 1 R 188/10i, siehe Informationen zum Verbraucherrecht 12/2010, S. 2 f., abrufbar unter 90 Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, 2859 ( Eine Täuschung liegt z.b. vor, wenn der Berater die Bedeutungslosigkeit der Urkunde suggeriert. ). 91 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/13672, S sofern solche Bußgelder überhaupt einmal verhängt werden sollten. 94 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 16/12814, S. 32. Im Gesetzgebungsverfahren zum Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (siehe Fn. 110) hat der Bundesrat seine Forderung nach einer Beweislastumkehr wiederholt (siehe Fn. 119). 95 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408; BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 26/92, NJW 1993, Siehe auch Müller, NJW 1997, 3049, und Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, 823 Rn VuR 1/2011 9

8 AUFSÄTZE Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken dient die ärztliche Dokumentationspflicht der Sicherstellung wesentlicher medizinischer Daten und Fakten für den Behandlungsverlauf; sie ist nach ihrem Zweck gerade nicht darauf gerichtet, Beweise für einen späteren Haftungsprozess der Parteien zu sichern. Deshalb ist eine ärztliche Dokumentation, die aus medizinischer Sicht nicht erforderlich ist, auch aus Rechtsgründen nicht geboten. Eine unvollständige oder auch nur lückenhafte ärztliche Dokumentation bildet weder eine eigene Anspruchsgrundlage noch führt sie grundsätzlich unmittelbar zu einer Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs. Dazu kann es vielmehr nur kommen, wenn die Dokumentationslücke einen groben Behandlungsfehler indiziert, der als solcher die Grundlage für Beweiserleichterungen schafft. Demnach ist die ärztliche Dokumentationspflicht mit dem obligatorischen Beratungsprotokoll schon vom Ansatz her nicht vergleichbar. Für Ärzte besteht gerade keine grundsätzliche Dokumentationspflicht. Die Rechtsprechung zur ärztlichen Dokumentation dient insbesondere dazu, eine solche Pflicht in Ausnahmefällen erst herzuleiten. Für die Wertpapierberatung steht die Dokumentationspflicht dagegen schon im Gesetz. Da das Beratungsprotokoll anders als die ärztliche Dokumentation gesetzlich vorgeschrieben ist und da das Beratungsprotokoll anders als die ärztliche Dokumentation gerade dazu dient, ein schriftliches Beweismittel für den Haftungsprozess zu schaffen (hierzu oben B.I.1.), muss das Fehlen oder die Fehlerhaftigkeit des Beratungsprotokolls weitergehende Konsequenzen für die Beweislastverteilung haben als die mangelhafte ärztliche Dokumentation. Wenn das Beratungsprotokoll dazu dient, dem Anleger die erforderlichen Beweismittel für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen Falschberatung zur Verfügung zu stellen, dann stellt es ebenso wie in der Versicherungsvermittlung 97 eine vorweggenommene Beweisvereitelung dar, wenn das WPU das Beratungsprotokoll nicht oder nicht vollständig erstellt. Die für die unzulängliche Beratungsdokumentation in der Versicherungsvermittlung geltenden Beweisregeln ( Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr 98 ) sind deshalb auf die Anlageberatung übertragbar. Die für WPU geltenden Anforderungen an die Beratungsdokumentation sind strenger als in der Versicherungsvermittlung. 99 Schon deshalb wäre es ein Wertungswiderspruch, die beweisrechtlichen Folgen einer unzulänglichen Dokumentation in der Anlageberatung geringer anzusetzen als in der Versicherungsvermittlung. Demnach muss bei fehlender oder unvollständiger Dokumentation auch in der Anlageberatung eine widerlegliche Vermutung oder ein Anscheinsbeweis dafür streiten, dass eine nicht dokumentierte Beratung auch nicht erfolgt ist; der Berater muss diese Vermutung entkräften und den vollen Beweis für die geschuldete Beratung erbringen. 3. Schadensersatz Das fehlende oder unvollständige Beratungsprotokoll begründet außerdem einen Schadensersatzanspruch des Anlegers. 34 Abs. 2a WpHG ist Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB. 100 Damit ist dem Anleger aber in der Regel wenig geholfen. Die Verletzung der Dokumentationspflicht allein wird kaum einmal zu einem Schaden des Anlegers führen. 101 Von besonderer Bedeutung sind deshalb die vorgenannten beweisrechtlichen Folgen fehlender oder unvollständiger Beratungsprotokolle. C. Erste praktische Erfahrungen Erste empirische Untersuchungen erwecken nicht den Eindruck, dass die real existierenden Beratungsprotokolle den Anlegern einen echten Nutzen bringen. 102 I. Stichprobe der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen: Viele sind verbraucherunfreundlich Eine Stichprobe der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen kommt Anfang Februar 2010 zu dem Ergebnis, dass die von Banken zur Dokumentation ihrer Anlageberatung eingesetzten Protokolle zum großen Teil nicht verbraucherfreundlich sind. 103 Bei einigen Protokollen fehlte die Möglichkeit, die Anlageziele des Kunden zu gewichten; häufig war eine Unterschrift des Kunden vorgesehen; in der Mehrzahl der Protokolle bestand die Möglichkeit, durch bloßes Setzen eines Kreuzes vom Risikoprofil des Kunden abzuweichen. II. Markterhebung der BaFin: BaFin sieht Verbesserungsbedarf Eine im Februar 2010 von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht durchgeführte Markterhebung offenbarte Verbesserungsbedarf bei der praktischen Umsetzung der Dokumentation der Anlageberatung. 104 Die Mehrzahl der verwendeten Protokolle enthielt entweder nur vorformulierte Antwortmöglichkeiten oder vorhandene Freitextfelder wurden nicht genutzt. Die Mehrheit der befragten WPU verlangt von den beratenen Kunden eine Unterschrift, ein Viertel macht die Ausführung des Wertpapiergeschäfts von der Unterschrift des Kunden abhängig. Nach Ansicht der BaFin dürfe aber weder die Anlageberatung noch die Erstellung und Aushändigung des Protokolls von der Kundenabschrift abhängig gemacht werden. 105 Die BaFin wollte gegenüber denjenigen WPU, deren Protokollvordrucke nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen, auf die erforderlichen Änderungen hinwirken. III. Finanztest: Die Blamage geht weiter Im Sommer 2010 ließen sich Testkunden im Auftrag der Stiftung Warentest in 146 Beratungsgesprächen von Banken und Sparkassen beraten. 106 In 126 Gesprächen wurden Wertpapiere angesprochen, aber nur in 61 Fällen wurden Beratungsprotokolle ausgehändigt. 97 Münkel, jurispr-versr 11/2010 Anm Zu den für die unzulängliche Beratungsdokumentation in der Versicherungsvermittlung geltenden Beweisregeln oben A.V. 99 Böhm, BKR 2009, 221, 224. WPU müssen jede Anlageberatung protokollieren, in der Versicherungsvermittlung besteht eine Beratungspflicht nur unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags ( 61 Abs. 1 Satz 2 VVG). Anders als der VN ( 61 Abs. 2 VVG) kann der Anleger auf die Dokumentation der Beratung nicht verzichten. Anders als in der Versicherungsvermittlung ist das Beratungsprotokoll in der Anlageberatung auch dann zu erstellen, wenn kein Geschäftsabschluss erfolgt. 100 Schäfer, FS Hopt 2010, S. 2427, 2448 f.; Leuering/Zetzsche, NJW 2009, 2856, Auch insoweit kann auf die Literatur zur Beratungsdokumentation in der Versicherungsvermittlung verwiesen werden (siehe die in Fn. 28 Genannten). 102 Siehe auch Bömcke, AG 2010, R Die Pressemitteilung der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen vom und eine Dokumentation der Stichprobe sind abrufbar unter Die Pressemitteilung der BaFin vom ist abrufbar unter ( Pressemitteilungen ). 105 Diese zutreffende Rechtsauffassung der BaFin wurde inzwischen von der Bundesregierung bestätigt (siehe Fn. 88). 106 Die Pressemitteilung der Stiftung Warentest vom ist abrufbar unter (Suchbegriff Blamage ). 10 VuR 1/2011

9 Arne Maier, Das obligatorische Beratungsprotokoll: Anlegerschutz mit Tücken AUFSÄTZE IV. Verbraucherzentrale Bundesverband: Beratungsprotokolle schützen Banken, nicht die Verbraucher Der Verbraucherzentrale Bundesverband hat diese 61 Beratungsprotokolle ausgewertet. Die Untersuchung kommt zu dem Ergebnis, dass einige Geldinstitute die Beratungsprotokolle einsetzen, um ihre eigenen Haftungsrisiken zu minimieren. 107 In 59 (von 61 ausgehändigten) Beratungsprotokollen wurde das Anlageziel nicht vollständig dokumentiert. In keinem Fall wurden die finanziellen Verhältnisse des Anlegers vollständig erfasst. In 59 Fällen wurden die Kenntnisse und Erfahrungen mit Finanzgeschäften nicht aussagekräftig erfasst. In keinem Fall wurde die Risikobereitschaft des Anlegers aussagekräftig erfasst. In keinem Fall wurde aussagekräftig erfasst, ob der Anleger die finanziellen Möglichkeiten hat, das gewünschte Risiko einzugehen. In 58 Fällen wurden die Produktempfehlungen nicht aussagekräftig begründet. In keinem Fall wurden die Provisionen, welche die Bank für die Vermittlung erhält, aussagekräftig offengelegt. In 49 Fällen enthielten die Protokolle Klauseln zur pauschalen Haftungsfreizeichnung. Solche Haftungsfreizeichnungen erfolgen z.b. in der Weise, dass die Empfehlung des WPU nicht anhand der persönlichen Verhältnisse des Kunden und der charakteristischen Merkmale des Anlageprodukts begründet wird, sondern dass die gesetzlichen Anforderungen der Anlageberatung in einem Standardtext wiedergegeben werden. 108 Man darf gespannt sein, wie die Rechtsprechung solche Klauseln behandeln wird. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass einige Gerichte unterstellen, der Anleger habe damit bestätigt, die Bank habe ihn ordnungsgemäß beraten, zumal wenn er das Protokoll unterschrieben hat. Richtigerweise sind Protokolle mit solchen Standardklauseln aber nicht vollständig (es fehlen zumindest die für die Empfehlung genannten wesentlichen Gründe, 14 Abs. 6 Nr. 5 WpDVerOV), so dass Beweiserleichterungen zugunsten des Anlegers Platz greifen. Im Haftungsprozess muss dann also das WPU darlegen und beweisen, dass und warum das empfohlene Produkt für den Anleger am besten geeignet war. D. Bewertung und Ausblick Das Beratungsprotokoll schützt allenfalls erfahrene und umsichtige Anleger, die das Beratungsprotokoll verstehen, seine Bedeutung durchschauen und dieses sorgfältig überprüfen bzw. schon bei Erstellung des Protokolls auf dessen Richtigkeit und Vollständigkeit achten. Für besonders schutzbedürftige unerfahrene Anleger, denen ein Anlageprodukt eher aufgeschwatzt wird, als dass sie sich selbst dafür entscheiden, wird sich das Beratungsprotokoll dagegen häufig als Verschlimmbesserung erweisen, wenn es im Schadensersatzprozess auch zu Gunsten des WPU verwendet werden kann. Nach Ansicht der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen kann der Schutz durch das Beratungsprotokoll nur funktionieren, wenn die Anleger das Protokoll gründlich prüfen, bevor sie ein Anlageprodukt erwerben. 109 Im Regelfall erhält der Anleger das Beratungsprotokoll aber erst unmittelbar vor dem Geschäftsabschluss; eine vorherige Prüfung wird dann kaum möglich sein. Unterlässt er die nachträgliche Überprüfung des Protokolls, dann besteht die Gefahr, dass sich der Anlegerschutz in sein Gegenteil verkehrt. Das nächste Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes ist bereits auf dem Weg. 110 Ein wesentliches Element des dort vorgesehenen Anlegerschutzes ist die Verpflichtung der WPU, im Falle einer Anlageberatung dem Kunden rechtzeitig vor dem Abschluss eines Geschäfts über Finanzinstrumente ein kurzes und leicht verständliches Informationsblatt über jedes Finanzinstrument zur Verfügung zu stellen, auf das sich die Empfehlung bezieht ( 31 Abs. 3 Satz 4 WpHG-E, Produktinformationsblatt = Beipackzettel ). Der höchstzulässige Umfang (zwei bzw. drei DIN-A4-Seiten) und der notwendige Inhalt des Informationsblatts ist in 5a WpDVerOV- E geregelt; Inhalt und Aufbau der Informationsblätter kann außerdem durch Rechtsverordnung konkretisiert werden ( 31 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2a WpHG-E). Abgesehen von der Frage, ob es wirklich hilfreich ist, den Anleger mit einem weiteren Informationsblatt zu beglücken 111, leiden die geplanten Informationsblätter an zwei grundlegenden Mängeln. 112 Erstens stammen sie nicht vom Produktgeber, sondern vom Berater; somit kann jedes WPU zu jedem Anlageprodukt ein eigenes Informationsblatt erstellen. 113 Zweitens sind Inhalt und Struktur der Informationsblätter im Gesetzentwurf nur sehr unklar vorgegeben; die beabsichtigte Vergleichbarkeit von Anlegeprodukten auf einen Blick kann so kaum erreicht werden. 114 Da die WPU mangels standardisierender Vorschriften auch die Informationsblätter weitgehend nach Belieben gestalten können, ist bei den Informationsblättern stattdessen dasselbe Durcheinander zu befürchten wie bei den Beratungsprotokollen. 115 Eine Verbesserung des Anlegerschutzes im Bereich des Grauen Kapitalmarkts ist in dem Gesetzentwurf zum Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz nicht vorgesehen. 116 Im Gesetzgebungsverfahren zum Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz hat der Bundesrat außerdem Ergänzungen der Regelungen zum Beratungsprotokoll angeregt, insbesondere mit Blick auf den Inhalt der Protokolle (Standardisierung, verpflichtend auszufüllende Freiräume zur Angabe der auf den Einzelfall bezogenen Verhältnisse) Die Pressemitteilung des Verbraucherzentrale Bundesverbands vom und eine Dokumentation der Untersuchung sind abrufbar unter ( Pressemitteilungen ). 108 Beispiel eines solchen Standardtextes: Die Empfehlung wurde dem Kunden gegeben, da sie aus Sicht der Bank für den Kontoinhaber geeignet ist: Sie entspricht den Anlagezielen, der Risikobereitschaft, den wesentlichen Anliegen sowie den finanziellen Verhältnissen des Kontoinhabers. Ferner ist der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen aus Sicht der Bank in der Lage, die mit der Empfehlung verbundenen Anlagerisiken zu verstehen. (S. 16 der genannten Untersuchung des Verbraucherzentrale Bundesverbands). 109 Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, Pressemitteilung vom (siehe Fn. 60). 110 Entwurf eines Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz), BT-Drs. 17/3628 (Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Stellungnahme des Bundesrates) und 17/3803 (Gegenäußerung der Bundesregierung). 111 So wird der Anleger auch dieses Informationsblatt darauf kontrollieren müssen, ob dort Risikohinweise enthalten sind, die im Beratungsgespräch nicht angesprochen wurden. 112 Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbands vom , S. 7 (abrufbar unter Pressemitteilung vom ). 113 Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbands vom , S. 7 (siehe Fn. 112). 114 Der Bundesrat hat deshalb die Vorgabe eines Formblatts mit standardisierten Antwortmöglichkeiten gefordert (Stellungnahme des Bundesrates vom , BT-Drs. 17/3628, Anlage 3, Ziffer 6). 115 Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbands vom , S. 8 (siehe Fn. 112). 116 Stellungnahme des Bundesrates vom (BT-Drs. 17/3628, Anlage 3, Ziffer 1b); Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbands vom , S. 15 (siehe Fn. 112). Allerdings beabsichtigt die Bundesregierung, im Rahmen des Gesetzentwurfs zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlegerrechts Vermögensanlagen als Finanzinstrumente i.s.d. WpHG zu definieren (Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/3803, S. 1, zu Nr. 1b). 117 Stellungnahme des Bundesrates vom (BT-Drs. 17/3628, Anlage 3, Ziffer 1f). VuR 1/

10 AUFSÄTZE Wilfried Rink, Effektiver Jahreszins eine effektive Information? und wie bereits im Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz vom hinsichtlich einer Beweislastumkehr bei fehlendem oder unvollständigem Protokoll. 119 Die Bundesregierung hat eine solche ausdrückliche Regelung zur Beweislastumkehr erneut 120 abgelehnt, da sich diese bereits aus den allgemeinen Grundsätzen zur Beweislastverteilung ergebe. 121 Nach der hier vertretenen Ansicht ist es zwar richtig, dass das fehlende oder unvollständige Beratungsprotokoll bereits nach den allgemeinen Grundsätzen zur Beweislastverteilung Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zur Folge hat (siehe oben B.III.2.). Zur Absicherung eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes und als Anreiz für beratende WPU, ordnungsgemäße Beratungsprotokolle zu erstellen, wäre eine ausdrückliche gesetzliche Regelung aber zweifellos wünschenswert. 118 Stellungnahme des Bundesrates vom , BT-Drs. 16/12814, S. 32 (siehe Fn. 94). 119 Stellungnahme des Bundesrates vom (BT-Drs. 17/3628, Anlage 3, Ziffer 8). Zur Begründung der Notwendigkeit einer Beweislastumkehr verweist der Bundesrat dort auf die oben C. dargestellten empirischen Untersuchungen und die dort festgestellten erheblichen Defizite. 120 Siehe bereits Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12814, S. 36 (siehe Fn. 95). 121 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/3803, S. 2 (zu Nr. 8). Effektiver Jahreszins eine effektive Information? Von Wilfried Rink, Bonn* A. Verbraucherkreditrichtlinie Anstoß für eine neue Diskussion Durch die Einführung der Verbraucherkreditrichtlinie am ist die Diskussion darüber, ob der effektive Jahreszins die geeignete Grundlage für Kreditentscheidungen ist, wieder aufgelebt. Anlass ist vor allem die Regelung, dass bei einer Zinsfestschreibung nur für einen Teil der Laufzeit der effektive Jahreszins trotzdem für die gesamte Laufzeit anzugeben ist. Es muss also bereits bei Vertragsabschluss eine Annahme über den Zinssatz bei Fortführung des Vertrages gemacht werden. B. Sachliche Grundlagen Der Nominalzins allein ist keine geeignete Grundlage für eine Kreditentscheidung. Für die Gesamtbelastung spielen noch andere Faktoren eine Rolle, z. B. die Höhe einer Bearbeitungsgebühr und die Art der Zinsverrechnung. Hinzukommen können weitere bei planmäßiger Rückzahlung anfallende vertraglich vereinbarte Entgelte. Es wird also eine Kennzahl gebraucht, die alle bei einer planmäßigen Rückzahlung anfallenden Kosten einbezieht. Diese Kennzahl ist der effektive Jahreszins. C. Rechtliche Grundlagen Erstmals war die Angabe des effektiven Jahreszinses in der Verordnung zur Regelung der Preisangaben vom vorgesehen. Derzeit gültig ist die Preisangabenverordnung in der am 24. Juli 2010 geänderten Fassung 1. Nach 6 Abs. 1 sind als Preis die Gesamtkosten als jährlicher Vomhundertsatz anzugeben und als effektiver Jahreszins zu bezeichnen. D. Anwendungsfälle I. Feste Vereinbarung für die gesamte Laufzeit 1. Ratenkredite ohne Restschuldversicherung Für Ratenkredite ohne Restschuldversicherung ist der Effektivzins eine eindeutige Entscheidungsgröße, wenn das Darlehen planmäßig zurückgezahlt wird. Für nachträgliche Vertragsabweichungen können aber andere Berechnungsfaktoren von Bedeutung sein. Kommt z. B. eine vorzeitige Rückzahlung in Betracht, so ist bei gleichem effektivem Jahreszins das Angebot vorzuziehen, bei dem der Anteil der laufzeitunabhängigen Kosten am niedrigsten ist, denn diese werden bei einer vorzeitigen Rückzahlung (und auch bei einer Kreditkündigung bei Zahlungsrückständen) nicht erstattet. 2. Ratenkredite mit Restschuldversicherung Prämien für eine Restschuldversicherung sind nach der Preisangabenverordnung zu den Kreditkosten zu rechnen, wenn der Abschluss der Versicherung obligatorisch ist. Dies führt dazu, dass der Effektivzins für sonst völlig gleiche Verträge nur deshalb unterschiedlich ist, weil bei dem einen Vertrag das Kreditinstitut den Abschluss der Versicherung verlangt und bei dem anderen nicht. Zwei unterschiedliche Angebote mit freiwillig abgeschlossener Restschuldversicherung bzw. ohne Versicherung weisen aber die gleiche Kennzahl aus, wenn die Kredite die gleiche Laufzeit, den gleichen Zinssatz und den gleichen Satz für die Bearbeitungsgebühr haben. Sachgerecht und für die Entscheidung des Kunden sinnvoller wäre eine andere Lösung: Die Bank ermittelt den effektiven Jahreszins weiterhin aus dem von ihr finanzierten Betrag (einschließlich Prämie) und den von ihr darauf berechneten Zinsen und Bearbeitungsgebühren. Sie ergänzt die Effektivzinsangabe um eine weitere Kennzahl, die die Restschuldversicherungsprämie als Kreditkosten ansetzt und diese mit Zinsen und Bearbeitungsgebühr zum ausgezahlten Betrag in Beziehung setzt. Dann erhält der Kunde mit der zusätzlichen Kennzahl einen Eindruck davon, was ihn die zusätzliche Leistung des Versicherungsschutzes kostet. Er sieht nicht nur die absoluten Kosten (und davon nur die Prämie, aber nicht die darauf entfallenden Kreditkosten), sondern die Kosten auch bezogen auf das Grundgeschäft, die eigentliche Kreditgewährung. Die Abrechnungen würden transparenter, weil unterschiedlich hohe Prämien auch unterschiedliche Werte für die zusätzliche Kennzahl zur Folge hätten. * Der Verfasser ist Referatsleiter in der BaFin. Der Beitrag gibt seine persönliche Auffassung wieder. 1 BGBl. I/2010, S VuR 1/2011