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1 Aktuelle steuerrechtliche und aufsichtsrechtliche Entwicklungen Insurance Tax & Legal Newsflash Oktber 2014 BFH-Urteil zur Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums bei sgenannten sell-and-buy-back Aktiengeschäften rund um den Dividendenstichtag Der BFH hat das lang erwartete Urteil (Az. I R 2/12) über strukturierte selland-buy-back Geschäfte rund um den Dividendenstichtag veröffentlicht. Die Urteilsbegründung sllte hierbei Licht in die steuerliche Behandlung der umstrittenen cum-ex-geschäfte bringen. Leitsätze Das Gericht hat flgende Leitsätze festgelegt: Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt derjenige, dem die Anteile an dem Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach 39 Abs. 1 AO rechtlich der - wenn ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über die Anteile hat - nach 39 Abs. 2 AO wirtschaftlich zuzurechnen sind. Wirtschaftliches Eigentum über die Anteile in diesem Sinne scheidet bei sgenannten cum-ex-geschäften mit Aktien aus, wenn der Erwerb der Aktien mit dem durch ein Kreditinstitut initiiertes und mdellhaft aufgelegtes Gesamtvertragsknzept verbunden ist, nach welchem der Initiatr den Anteilserwerb fremdfinanziert, der Erwerber die Aktien unmittelbar nach ihrem Erwerb dem Initiatr im Wege einer sgenannten Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weiterreicht und der Erwerber das Marktpreisrisik der Aktien im Rahmen eines sg. Ttal Return Swap-Geschäfts auf den Initiatr überträgt. Sachverhalt Der dem Urteil zugrundliegende Sachverhalt weist eine gewisse Kmplexität auf: Kurz zusammengefasst, hatte die im Inland ansässige Klägerin in der Rechtsfrm einer GmbH vn einer in UK ansässigen Brkergesellschaft, die als matched principal agierte, das heißt abgesichert durch einen krrespndierenden Kaufvertrag mit einem nicht genannten Dritten, Wertpapiere erwrben. Zum Erwerbszeitpunkt befanden sich die Wertpapiere in der Verwahrung einer französischen Bank. Der dargelegte Sachverhalt lässt ffen, b die Wertpapiere im Namen der UK Brkergesellschaft der der unbekannten dritten Gesellschaft verwahrt wurden. Die Transaktin wurde durch eine in UK ansässige Bank initiiert und finanziert. Dieselbe Bank finanzierte den durch die GmbH (Klägerin) getätigten Erwerb der Wertpapiere. Zwischen der UK-Bank und der GmbH wurde ein sgenannter Wertpapierleihvertrag und ein Ttal Return Swap begründet. Gegenstand des Swap-Geschäfts war die Absicherung gewisser Kursverluste der zugrundeliegenden Papiere seitens der GmbH. Durch den Wertpapierleihvertrag verpflichtete sich die Klägerin, die erwrbenen Aktien am jeweiligen

2 Insurance Tax & Legal Newsflash, Oktber Tag des Gewinnverwendungsbeschlusses der betreffenden Kapitalgesellschaft darlehensweise zu überlassen. Der ben genannte vereinbarte Wertpapierleihvertrag wurde dann am Ex-Tag durchgeführt. Die GmbH erhielt die vrher vereinbarte Ausgleichszahlung und zahlte 95 % davn an die B-Bank entsprechend des zugrundeliegenden Swap-Geschäfts. Nach dem Ex-Tag verkaufte die GmbH Wertpapiere der gleichen Gattung an die UK- Brkergesellschaft. Nachflgend ein vereinfachtes Diagramm bezüglich des getätigten Geschäfts: Brker GER-ansässig (agiert als matched principal ) UK-ansässig sell and buy back Finanzierung B-Bank Ttal Return Swap Barsicherheit Wertpapierleihe Kläger (GmbH) Neben-Deptstelle Zentralverwahrer Ex-Tag/-2: Erwerb der Wertpapiere Dividendenstichtag: Wertpapierleih vertrag Ex-Tag: Settlement der WP-Leihe /manufactured Dividend Nach Ex-Tag: Rückkauf

3 Insurance Tax & Legal Newsflash, Oktber Zusammenfassung Die Urteilsbegründung des BFH kann wie flgt zusammengefasst werden: Bezugnehmend auf seine frühere Rechtsprechung hat das Gericht bestätigt, dass das wirtschaftliche Eigentum der Wertpapiere auf den Erwerber übergehen kann, bevr die Wertpapiere im Dept des Erwerbers verbucht werden, sprich bevr der Erwerber das rechtliche Eigentum erlangt. Hierfür ist erfrderlich, dass, basierend auf den Knditinen des Verkaufsvertrags, dem Käufer die Dividenden zugehen sllen, er zum Weiterverkauf der Wertpapiere berechtigt ist swie das vlle Kursrisik trägt. Außerdem muss der Käufer eine gesicherte Rechtspsitin erlangen, wnach der Veräußerer die Übertragung der Papiere im Rahmen der üblichen Abwicklung des Geschäftes nicht mehr verhindern und die dem Käufer eingeräumten Rechte nicht mehr entziehen kann. (Zurdnungskriterien für das wirtschaftliche Eigentum). Das Gericht bestätigte, dass die Zurdnungskriterien für das wirtschaftliche Eigentum am Handelstag auch auf OTC Transaktinen anzuwenden ist. Diese Auffassung wird vn den deutschen Steuerbehörden nicht geteilt. Nach Maßgabe dieser Zurdnungskriterien entschied der BFH, dass die GmbH das wirtschaftliche Eigentum nicht erlangt hat, da der Käufer durch die Kmbinatin der Verträge zwischen der GmbH und der UK Bank in der Ausübung seiner Rechte aus den Anteilen substantiell eingeschränkt wurde. Relevanz für künftige und anhängige cum-ex-fälle Auf den ersten Blick, ist die Bedeutsamkeit des Urteils für künftige cum-ex-sachverhalte beschränkt. Das Gericht hat keine ausdrückliche Entscheidung getrffen, b die Zurdnungskriterien für das wirtschaftliche Eigentum auch auf Geschäfte anzuwenden sind, wenn der Verkäufer am Handelstag kein rechtlicher der wirtschaftlicher Eigentümer der verkauften Wertpapiere war, sprich sgenannte Leerverkäufe vrliegen. Das Gericht hat im Rahmen eines biter dictum festgehalten, dass die Relevanz möglicher Leerverkäufe unter Umständen auch vr dem Hintergrund der derzeit in und außerhalb der Fachveröffentlichungen diskutierter Ausgestaltungen vn cum-ex-geschäften überbewertet ist. Die Aussagen des Gerichts scheinen sich auf die Fälle zu beziehen, in denen kmbinierte Geschäfte vrliegen, die den Käufer in der Ausübung seiner Rechte aus und an den Anteilen erheblich beschränken und er auch keinem Kursrisik ausgesetzt ist. Bei slchen Sachverhalten sll das wirtschaftliche Eigentum nicht übergehen, und zwar auch dann nicht, wenn der Verkäufer am Handelstag über einen rechtlichen Titel an den verkauften Wertpapieren verfügt. In der Praxis bestehen cum-ex-geschäfte üblicherweise aus einer Kmbinatin vn Verträgen, namentlich einem Kaufvertag und mindestens einem anderen Finanzinstrument, zum Beispiel einem Derivat um das Kursrisik der Wertpapiere abzusichern. Diesbezüglich führt der BFH aber auch aus, dass einzelne vertragliche Bestandteile eines Geschäftes, wie z.b. Absicherungsgeschäfte - hne physische Lieferung der Wertpapiere - der Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums nicht entgegenstehen, sweit nicht zusätzliche vertragliche Beschränkungen des Käufers vereinbart sind, die ihn an der Ausübung seiner Recht aus und an den Anteilen wesentlich beschränken.

4 Insurance Tax & Legal Newsflash, Oktber Wichtige rechtliche Fragen sind dennch nicht geklärt Die Entscheidung des BFH basiert stark auf den individuellen Merkmalen des vrliegenden Falls. Daher ist eine Vielzahl vn wichtigen rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit cumex-geschäfte nch ffen: Wie sind die vm BFH entwickelten Zurdnungskriterien auf eine Kmbinatin vn Verträgen mit unterschiedlichen Vertragspartnern anzuwenden? Falls keine Kmbinatinsgeschäfte vrliegen aber ungewiss ist, b der Verkäufer leer verkauft hat: Geht das wirtschaftliche Eigentum in Fällen vn Leerverkäufen selbst dann über, wenn der Verkäufer weder rechtlicher nch wirtschaftlicher Eigentümer der zugrundeliegenden Wertpapiere am Handelstag ist? Kmmt es als zu einer Verdppelung des wirtschaftlichen Eigentums? Wer trägt im Fall des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums die Feststellungslast, dass der Verkäufer der Wertpapiere keinen Leerverkauf getätigt hat? Besteht insweit ein Unterschied zwischen börslichen und außerbörslichen Geschäften? Bezgen auf cum-ex-geschäfte ab dem VZ 2007: Ist die bescheinigte Kapitalertragsteuer auf erhaltene Ausgleichszahlungen i.s.v. 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG bereits anrechenbar, wenn der Käufer nach dem Tag der Hauptversammlung/Dividendenstichtag das Eigentum an Aktien der verkauften Gattung erwirbt? Sind die allgemeinen Grundsätze zur Vermeidung vn Steuerumgehung anzuwenden, auch wenn keine Kmbinatinsgeschäfte vrliegen und der Verkäufer zumindest wirtschaftlicher Eigentümer der zugrundeliegenden Wertpapiere am Handelstag war? Vr dem Hintergrund dieser ffenen Fragen ist es nicht schwierig vrherzusagen, dass dies nicht die letzte Entscheidung des BFH zu cum-ex-geschäften gewesen sein wird. Auf der anderen Seite scheint das Urteil des BFH ein gewisses Ermessen auf die Finanzgerichte zu übertragen, auf Grundlage ihres Verständnisses des jeweiligen Einzelfalls über die Zurdnung des wirtschaftlichen Eigentums zu entscheiden. Eine slche Bewertung der Tatsachen könnte bei beim BFH nur eingeschränkt im Wege der Revisin überprüfbar sein. Autren: Jörg Winkler, Sebastian Spielmann

5 Insurance Tax & Legal Newsflash, Oktber Ihre Ansprechpartner Hamburg Jörg Winkler Leiter FS Tax Insurance Tel.: Düsseldrf Achim Obermann Partner Tel: Berlin Annette Vick Tel.: Hamburg/Hannver Petra Behnisch Tel: Hamburg Ingrid vn Rönn Tel: Köln Dr. Einik Franz Tel.: Köln Sebastian Spielmann Tel.: München Ralf Lindauer Tel.: Bestellung und Abbestellung Wenn Sie diesen Newsletter bestellen möchten, senden Sie bitte eine leere mit der Betreffzeile Bestellung an: Wenn Sie diesen Newsletter abbestellen möchten, senden Sie bitte eine leere mit der Betreffzeile Abbestellung an: Die Beiträge sind als Hinweise für unsere Mandanten bestimmt. Für die Lösung einschlägiger Prbleme greifen Sie bitte auf die angegebenen Quellen der die Unterstützung unserer Bürs zurück. Teile dieser Veröffentlichung/Infrmatin dürfen nur nach vrheriger schriftlicher Zustimmung durch den Herausgeber nachgedruckt und vervielfältigt werden. Meinungsbeiträge geben die Auffassung der einzelnen Autren wieder. Oktber 2014 PricewaterhuseCpers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Alle Rechte vrbehalten. PwC bezeichnet in diesem Dkument die PricewaterhuseCpers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die eine Mitgliedsgesellschaft der PricewaterhuseCpers Internatinal Limited (PwCIL) ist. Jede der Mitgliedsgesellschaften der PwCIL ist eine rechtlich selbstständige Gesellschaft.

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