Professor Dr. Peter Krebs. Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Gewinnabschöpfungsanspruch

Transkript

1 Professor Dr. Peter Krebs Arbeitsgliederung UWG Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Gewinnabschöpfungsanspruch gem. 10 UWG Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist äußerst gering. Die Vorschrift scheitert meistens an Punkt D. oder E. Diese Punkte können jedenfalls in klaren Fällen vorgezogen werden. Hinweis: Soweit zuvor andere wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu prüfen waren, sind sich wiederholende Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen; es reicht ein Verweis auf die vorhergehende Prüfung. A. Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation), 10 UWG I. Rechtsfähige Verbände 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG 1. Rechtsfähiger Verband: juristische Personen des Privatrechts oder öffentlichen Rechts 2. Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen: Dies ist anhand der Satzung festzustellen. 3. Mitgliedsunternehmen: - Vertreiben von Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt: Die Mitglieder müssen im Wesentlichen die Stellung von Mitbewerbern des Anspruchsgegners besitzen. - Erhebliche Anzahl: Eine fest Zahl oder ein fester Prozentsatz besteht nicht. Die Zahl und die wirtschaftliche Bedeutung der Mitglieder müssen den Schluss zulassen, dass nicht lediglich Individualinteressen einzelner, sondern objektiv gemeinsame Interessen der Wettbewerber verfolgt werden. 4. Fähigkeit zur Wahrnehmung der satzungsmäßigen Aufgaben: Der Verband muss tatsächlich zur Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen in der Lage sein. Insbesondere sind dies sachliche Ausstattung, personelle Ausstattung und finanzielle Ausstattung. - Zur personellen Ausstattung gehört eine entsprechende fachliche Qualifikation innerhalb der Organisation des Verbandes selbst, um Wettbewerbsverstöße aus eigener Initiative verfolgen zu können. - Bei der finanziellen Ausstattung sind alle Einnahmequellen des Verbands zu berücksichtigen; Einnahmen aus Abmahntätigkeit dürfen allerdings nicht in einem deutlichen Missverhältnis zu den sonstigen Einnahmen stehen. Seite 1 von 6

2 5. Berührung der Mitgliederinteressen: gerade durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten müssen die Mitgliederinteressen betroffen sein. I Qualifizierte Einrichtungen, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG Eintragung der Einrichtung in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 4 UKlaG oder in das Verzeichnis der Kommission gem. der Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen. Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG B. Anspruchsgegner Der einen Gewinn erzielende Zuwiderhandelnde (Verletzer), 10 Abs. 1 UWG - (Mit-)Täter: wer allein oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen den Tatbestand einer Wettbewerbsverletzung selbst (unmittelbare Täterschaft) oder durch einen Dritten als Werkzeug (mittelbare Täterschaft) objektiv verwirklicht hat. - Teilnehmer: derjenige, der den Täter zur Verletzungshandlung bewegt (Anstifter) oder dabei vorsätzlich Hilfe leistet (Gehilfe). C. Wettbewerbsverstoß, Verstoß gegen 3 UWG oder 7 UWG I. geschäftliche Handlung (Legaldefinition 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) Hinweis: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken verwendet zur Beschreibung des relevanten Verhaltens den Begriff der Geschäftspraktiken (Definition in Art. 2 lit. d). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist, soweit es Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern angeht, im Lichte der Definition der Geschäftspraktiken in Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG und der Beispielstatbestände der RL auszulegen. 1. Verhalten einer Person: Der Begriff des Verhaltens ist weit zu fassen und erstreckt sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen, auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen. Diese Auslegung entspricht den Vorgaben des Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG, die unter Geschäftspraktiken jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing erfasst. Das Verhalten muss von einer natürlichen oder juristischen Person ausgehen. Bei juristischen Personen ist das Verhalten ihrer Organe maßgeblich ( 31 BGB). 2. Marktbezug des Verhaltens: Abgrenzung zu privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten 3. Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen: a. Maßnahmen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs. b. Waren: alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen und ihm zur Verfügung gestellt werden können (bewegliche und unbewegliche Sachen). Als Waren gelten ausdrücklich auch Grundstücke. Seite 2 von 6

3 c. Dienstleistungen: alle geldwerten unkörperlichen Leistungen. Als Dienstleistungen gelten ausdrücklich auch Rechte und Verpflichtungen. 4. Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens: Bei Unternehmen besteht eine widerlegliche Vermutung, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten (Ausnahme bei Medienunternehmen: Die Medien (Presse, Rundfunk) haben die besondere Aufgabe, die Öffentlichkeit über Vorgänge von allgemeiner Bedeutung zu informieren und zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen. Das ist bei der Anwendung des Lauterkeitsrechts zu berücksichtigen. Denn die Meinungs- sowie Presse- und Rundfunkfreiheit gehören sowohl zu den deutschen (Art. 5 Abs. 1 GG), als auch zu den europäischen Grundrechten (Art. 10 EMRK)). 5. Vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss Unlauterkeit (Prüfung in der vorgeschlagenen Reihenfolge) 1. Beispieltatbestände 3 Abs. 3 UWG. i.v.m. Anhangsverboten 7 UWG: Unzumutbare Belästigung 6 UWG: Unlautere vergleichende Werbung 5 UWG: Irreführende geschäftliche Handlungen 5 a UWG: Irreführung durch Unterlassen 4 UWG: Sonstige Beispiele Unlauteren Wettbewerbs 3 Abs. 2 UWG: Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt [s. die jeweiligen Gliederungsvorschläge] 2. Sonstige Unlauterkeitsbegründende Umstände, 3 Abs. 1 UWG Der Generalklausel des 3 Abs. 1 UWG kommt eine Auffangfunktion zu. Die Feststellung der Unlauterkeit setzt die Feststellung aller betroffenen Interessen und ihrer Schutzwürdigkeit voraus. Daran schließt sich eine Abwägung unter Gesamtwürdigung der Umstände (z.b. Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumstände, Auswirkungen des Verhaltens) an. I Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern 1. Eignung: Die Handlung muss lediglich zur Beeinträchtigung geeignet sein. Ein Nachteil im Sinne eines Schadens eines Marktteilnehmers ist nicht erforderlich. Eine Eignung ist dann anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung solcher Interessen führt. 2. Mitbewerber: Mitbewerber ist nach der Definition in 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. - Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder berufli- Seite 3 von 6

4 chen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) - konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: die beteiligten Unternehmen sind (zumindest potentiell) auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig. 3. Verbraucher: Für den Begriff des Verbrauchers gilt auf Grund der Verweisung in 2 Abs. 2 UWG die Legaldefinition des 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die gemeinschaftsrechtlichen Definitionen des Verbrauchers in Art. 2 lit. e der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr sowie in Art. 2 lit. a RL 2005/29/EG setzen allerdings nicht den Abschluss eines Rechtsgeschäfts voraus. Im Wege richtlinienkonformer Auslegung ist daher als Verbraucher anzusehen jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 4. sonstige Marktteilnehmer: Marktteilnehmer sind nach der Definition in 2 Abs. 1 Nr. 2 neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (zb Arbeitnehmer (BGH WRP 2005, 1242, 1245 Werbung mit Testergebnis), Unternehmen, juristische Personen des öffentlichen Rechts, Verbände, Stiftungen und sonstige Organisationen). IV. Bagatellgrenze ( spürbar ) Hinweis: Aufgrund der Erforderlichkeit von Streuschäden ist diese Voraussetzung nur selten von eigener Bedeutung. Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss von gewissem Gewicht sein, wodurch Bagatellfälle aus der wettbewerbsrechtlichen Verfolgung ausgeschlossen werden sollen. Zur Beurteilung ist darauf abzustellen, in welcher Intensität die Interessen der Marktteilnehmer berührt sind. Dabei sind alle Umstände in der Person des Handelnden und der betroffenen Marktteilnehmer mit einzubeziehen, z.b. Faktoren wie Wettbewerbsstellung, Marktstärke, Häufigkeit, Verschuldensgrad, erlangter Wettbewerbsvorsprung, Schutzwürdigkeit oder Nachahmungsgefahr. Hinweis: Bei der irreführenden Werbung ( 5, 5 a UWG) ist die geschäftliche Relevanz bereits im Tatbestand selbst zu prüfen. Eine gesonderte Spürbarkeitsprüfung im Rahmen des 3 Abs. 1 UWG ist daher entbehrlich. Die Regelung der vergleichenden Werbung in 6 UWG (und 5 Abs. 2 und Abs. 3 UWG) ist richtlinienkonform am Maßstab der Irreführungsrichtlinie sowie der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auszulegen. Die Kriterien für die Zulässigkeit vergleichender Werbung sind, was den Vergleich anbelangt, in Art. 4 Irreführungsrichtlinie abschließend aufgezählt. Für Angaben in der vergleichenden Werbung, die nicht den Vergleich betreffen, gelten, soweit es das Verhältnis zu Verbrauchern betrifft, die Bestimmungen der Art. 6, 7 Seite 4 von 6

5 Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, soweit es das Verhältnis zu Unternehmern betrifft, die Bestimmungen des Art. 2 lit. b, 3 Irreführungsrichtlinie. In der (zwingenden) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung. In dieser ist eine Erheblichkeitsschwelle nicht enthalten. Daraus ergeben sich folgende Lösungsmöglichkeiten: - Nichtanwendbarkeit der Bagatellgrenze in diesen Fällen. - Die Bagatellgrenze wird durch derartige Verstöße grundsätzlich überschritten. - Anwendung der Bagatellgrenze, da diese dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung sowie den allgemeinen europäischen Wettbewerbsgrundsätzen entspricht. Für unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern besteht in 3 Abs. 2 S. 2 UWG eine Konkretisierung, die auf die Eignung zur wesentlichen Beeinflussung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt und bei Werbungen gegenüber speziellen Verbrauchergruppen die jeweilige Gruppe für maßgeblich erklärt. Gemäß 3 Abs. 2 S. 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur diese Gruppe betrifft. D. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern, 10 UWG (Streuschäden) I. Kausal durch Wettbewerbsverstoß erzielter Gewinn: Nicht nur der Nettogewinn, sondern jeder Kostendeckungsbeitrag über die direkt zurechenbaren Kosten hinaus. Dabei kommt es darauf an, in welchem Umfang der Gewinn gerade auf dem Wettbewerbsverstoß beruht. Zulasten von Abnehmern: 1. Abnehmer sind Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer, nicht jedoch Mitbewerber. 2. Zulasten der Abnehmer ist ein Gewinn erzielt, wenn diesen ein Vermögensnachteil entstanden ist. - Ein Vermögensnachteil besteht dann, wenn den Abnehmern bürgerlichrechtliche Ansprüchen gegen den Verletzer zustehen, da der Anspruch insbesondere derartiges Marktversagen korrigieren soll, dass der einzelne Abnehmer (z.b. aufgrund der Relation des Schadens zu den Rechtsverfolgungskosten) seine Ansprüche nicht geltend macht. - Kein Vermögensnachteil besteht, wenn die Abnehmer einen angemessen Preis bezahlt haben, insbesondere auch dann, wenn der Stückgewinn nicht höher ist als ohne den Wettbewerbsverstoß. Seite 5 von 6

6 I Vielzahl von Abnehmern: Wettbewerbsverstöße mit einer gewissen Breitenwirkung, die tendenziell eine größere Anzahl an Abnehmern betreffen (sog. Streuschäden). An dieser Voraussetzung scheitert es in aller Regel. E. Vorsatz 10 UWG Der Vorsatz muss sich nur auf die Unlauterkeit, nicht auch auf die anderen Tatbestandsmerkmale (Gewinnerzielung auf Kosten ) beziehen. Der Verletzer muss also in Kenntnis der Rechtswidrigkeit handeln. F. Rechtsfolge I. Gewinnherausgabe an den Bundeshaushalt, 10 Abs. 1 a. E. UWG (daher wenig attraktiv für klageberechtigte Verbände) Anrechenbare Leistungen, 10 Abs. 2 UWG Der Gewinnanspruch ist subsidiär gegenüber den individuellen Ansprüchen. Herauszugeben ist daher nur der Gewinn, der nach Befriedigung individueller Ansprüche verbleibt. Nicht abzugsfähig sind die dabei angefallenen Prozesskosten. Seite 6 von 6