Professor Dr. Peter Krebs. Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Schadenersatzanspruch

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1 Arbeitsgliederung UWG Professor Dr. Peter Krebs Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Schadenersatzanspruch gemäß 9 UWG Hinweis: Soweit zuvor andere wettbewerbsrechtliche Ansprüche insbesondere auf Unterlassung zu prüfen waren, sind sich wiederholende Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen; es reicht ein Verweis auf die vorhergehende Prüfung. Internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeiten sind nur bei Hinweisen im Sachverhalt zu prüfen. A. Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) 9 UWG Mitbewerber, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG - Unternehmer: Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) - konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen oder zumindest betätigen wollen. - nur Mitbewerber, die selbst betroffen sind, sind anspruchsberechtigt, d.h. dem Mitbewerber muss aus dem Verstoß ein Schaden entstanden sein. B. Anspruchsgegner Zuwiderhandelnder (Verletzer), 8 Abs. 1 UWG: - (Mit-)Täter: wer allein oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen den Tatbestand einer Wettbewerbsverletzung selbst (unmittelbare Täterschaft) oder durch einen Dritten als Werkzeug (mittelbare Täterschaft) objektiv verwirklicht hat. - Teilnehmer: derjenige, der den Täter zur Verletzungshandlung bewegt (Anstifter) oder dabei vorsätzlich Hilfe geleistet (Gehilfe) hat. - Geschäftsführer haften bei einem Unterlassen, wenn sie die Handlung der Mitarbeiter erkannt haben und nicht eingeschritten sind (BGH GRUR 1986, 248, Sporthosen). Die weitergehende Haftung außerhalb des Wettbewerbsrechts gemäß BGHZ 109, 297 ff. - Baustoffentscheidung (Haftung schon für einfache Fahrlässigkeit bei Unterlassen) hat sich im Lauterkeitsrecht bisher nicht durchgesetzt. Seite 1 von 6

2 C. Wettbewerbsverstoß, Verstoß gegen 3 UWG oder 7 UWG I. geschäftliche Handlung (Legaldefinition 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) Hinweis: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken verwendet zur Beschreibung des relevanten Verhaltens den Begriff der Geschäftspraktiken (Definition in Art. 2 lit. d). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist, soweit es Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern angeht, im Lichte der Definition der Geschäftspraktiken in Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG und der Beispielstatbestände der RL auszulegen. 1. Verhalten einer Person: Der Begriff des Verhaltens ist weit zu fassen und erstreckt sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen, auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen. Diese Auslegung entspricht den Vorgaben des Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG, die unter Geschäftspraktiken jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing erfasst. Das Verhalten muss von einer natürlichen oder juristischen Person ausgehen. Bei juristischen Personen ist das Verhalten ihrer Organe maßgeblich ( 31 BGB). 2. Marktbezug des Verhaltens: Abgrenzung zu privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten 3. Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen: a. Maßnahmen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs. b. Waren: alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen und ihm zur Verfügung gestellt werden können (bewegliche und unbewegliche Sachen). Als Waren gelten ausdrücklich auch Grundstücke. c. Dienstleistungen: alle geldwerten unkörperlichen Leistungen. Als Dienstleistungen gelten ausdrücklich auch Rechte und Verpflichtungen. 4. Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens: Bei Unternehmen besteht eine widerlegliche Vermutung, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten (Ausnahme bei Medienunternehmen: Die Medien (Presse, Rundfunk) haben die besondere Aufgabe, die Öffentlichkeit über Vorgänge von allgemeiner Bedeutung zu informieren und zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen. Das ist bei der Anwendung des Lauterkeitsrechts zu berücksichtigen. Denn die Meinungs- sowie Presse- und Rundfunkfreiheit gehören sowohl zu den deutschen (Art. 5 Abs. 1 GG), als auch zu den europäischen Grundrechten (Art. 10 EMRK)). 5. Vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss II. Unlauterkeit (Prüfung in der vorgeschlagenen Reihenfolge) 1. Beispieltatbestände 3 Abs. 3 UWG. i.v.m. Anhangsverboten 7 UWG: Unzumutbare Belästigung 6 UWG: Unlautere vergleichende Werbung 5 UWG: Irreführende geschäftliche Handlungen 5 a UWG: Irreführung durch Unterlassen Seite 2 von 6

3 4 UWG: Sonstige Beispiele Unlauteren Wettbewerbs 3 Abs. 2 UWG: Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt [s. die jeweiligen Gliederungsvorschläge] 2. Sonstige Unlauterkeitsbegründende Umstände, 3 Abs. 1 UWG Der Generalklausel des 3 Abs. 1 UWG kommt eine Auffangfunktion zu. Die Feststellung der Unlauterkeit setzt die Feststellung aller betroffenen Interessen und ihrer Schutzwürdigkeit voraus. Daran schließt sich eine Abwägung unter Gesamtwürdigung der Umstände (z.b. Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumstände, Auswirkungen des Verhaltens) an. III. Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern 1. Eignung: Die Handlung muss lediglich zur Beeinträchtigung geeignet sein. Ein Nachteil im Sinne eines Schadens eines Marktteilnehmers ist nicht erforderlich. Eine Eignung ist dann anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung solcher Interessen führt. 2. Mitbewerber: Mitbewerber ist nach der Definition in 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. - Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) - konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: die beteiligten Unternehmen sind (zumindest potentiell) auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig. 3. Verbraucher: Für den Begriff des Verbrauchers gilt auf Grund der Verweisung in 2 Abs. 2 UWG die Legaldefinition des 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die gemeinschaftsrechtlichen Definitionen des Verbrauchers in Art. 2 lit. e der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr sowie in Art. 2 lit. a RL 2005/29/EG setzen allerdings nicht den Abschluss eines Rechtsgeschäfts voraus. Im Wege richtlinienkonformer Auslegung ist daher als Verbraucher anzusehen jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 4. sonstige Marktteilnehmer: Marktteilnehmer sind nach der Definition in 2 Abs. 1 Nr. 2 neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (zb Arbeitnehmer (BGH WRP 2005, 1242, 1245 Werbung mit Testergebnis), Unternehmen, juristische Personen des öffentlichen Rechts, Verbände, Stiftungen und sonstige Organisationen). Seite 3 von 6

4 IV. Bagatellgrenze ( spürbar ) Hinweis: Aufgrund der Erforderlichkeit von Streuschäden ist diese Voraussetzung nur selten von eigener Bedeutung. Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss von gewissem Gewicht sein, wodurch Bagatellfälle aus der wettbewerbsrechtlichen Verfolgung ausgeschlossen werden sollen. Zur Beurteilung ist darauf abzustellen, in welcher Intensität die Interessen der Marktteilnehmer berührt sind. Dabei sind alle Umstände in der Person des Handelnden und der betroffenen Marktteilnehmer mit einzubeziehen, z.b. Faktoren wie Wettbewerbsstellung, Marktstärke, Häufigkeit, Verschuldensgrad, erlangter Wettbewerbsvorsprung, Schutzwürdigkeit oder Nachahmungsgefahr. Hinweis: Bei der irreführenden Werbung ( 5, 5 a UWG) ist die geschäftliche Relevanz bereits im Tatbestand selbst zu prüfen. Eine gesonderte Spürbarkeitsprüfung im Rahmen des 3 Abs. 1 UWG ist daher entbehrlich. Die Regelung der vergleichenden Werbung in 6 UWG (und 5 Abs. 2 und Abs. 3 UWG) ist richtlinienkonform am Maßstab der Irreführungsrichtlinie sowie der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auszulegen. Die Kriterien für die Zulässigkeit vergleichender Werbung sind, was den Vergleich anbelangt, in Art. 4 Irreführungsrichtlinie abschließend aufgezählt. Für Angaben in der vergleichenden Werbung, die nicht den Vergleich betreffen, gelten, soweit es das Verhältnis zu Verbrauchern betrifft, die Bestimmungen der Art. 6, 7 Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, soweit es das Verhältnis zu Unternehmern betrifft, die Bestimmungen des Art. 2 lit. b, 3 Irreführungsrichtlinie. In der (zwingenden) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung. In dieser ist eine Erheblichkeitsschwelle nicht enthalten. Daraus ergeben sich folgende Lösungsmöglichkeiten: - Nichtanwendbarkeit der Bagatellgrenze in diesen Fällen. - Die Bagatellgrenze wird durch derartige Verstöße grundsätzlich überschritten. - Anwendung der Bagatellgrenze, da diese dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung sowie den allgemeinen europäischen Wettbewerbsgrundsätzen entspricht. Die unzumutbare Belästigung ( 7 UWG) stellt einen selbstständigen Tatbestand einer Zuwiderhandlung dar. Dies bedeutet, dass die Bagatellklausel des 3 UWG auf sie nicht anwendbar ist. Für unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern besteht in 3 Abs. 2 S. 2 UWG eine Konkretisierung, die auf die Eignung zur wesentlichen Beeinflussung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt und bei Werbungen gegenüber speziellen Verbrauchergruppen die jeweilige Gruppe für maßgeblich erklärt. Gemäß 3 Abs. 2 S. 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur diese Gruppe betrifft. Seite 4 von 6

5 D. Schuldhafter Wettbewerbsverstoß 9 UWG Bei der Beurteilung von Vorsatz und Fahrlässigkeit kommt es als Maßstab auf das Bewusstsein der Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung an; die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unlauterkeit letztlich ergibt, ist nicht schon ausreichend, um das Verschulden zu begründen. Presseunternehmen haften nicht auf Schadenersatz bei Fahrlässigkeit, 9 S. 2 UWG. Für ein Unterlassen eines Geschäftsführers vgl. oben unter B. E. Schaden Der Schaden muss kausal durch den Wettbewerbsverstoß bedingt sein. Zur Kausalität gehören die Äquivalenz (condicio sine qua non), die Adäquanz und der Schutzzweck der Norm. F. Einwendungen und Einreden I. Einwand der Verwirkung ( 242 BGB): setzt ein vermeidbares, längere Zeit andauerndes Untätigbleiben des Verletzten sowie ein dadurch bedingtes berechtigtes Vertrauen des Verletzers auf die Duldung des Verhaltens (z.b. bei Verstößen gegen 4 Nr. 7, 8, 9) voraus. Die reine Unterlassung des Verletzten reicht nicht aus, weil anderenfalls die Regelung des 11 UWG missachtet würde. Es muss ein sog. Umstandsmoment hinzukommen, welches das Vertrauen mit rechtfertigt. II. Einrede der Verjährung, 11 UWG 1. Anspruchsentstehung: Die Verjährungsfrist beginnt frühestens mit Entstehung des Schadens, unabhängig ob der Schaden bereits in vollem Umfang verwirklicht ist. 2. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis, vgl. 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es ist ausreichend, dass der Anspruchsberechtigte von irgendeinem Schaden Kenntnis hat, unabhängig davon ob dieser in Umfang und Höhe bereits bestimmt ist. G. Rechtsfolge Schadensersatz I. Ersatz des konkreten Schadens gem. 249 ff. BGB - Naturalrestitution (z.b. Rekonstruktion zerstörter Werbeanlagen, Belieferungsverbote bei wettbewerbswidriger Kundenabwerbung) - Kosten der Rechtsverfolgung (z.b. Anwaltskosten für Abmahnung, Kosten für Sachverständige; nicht jedoch eigener Arbeitsaufwand) - Marktverwirrungsschaden: Der Wettbewerbsverstoß wirkt weiterhin fort und führt zu Fehlvorstellungen zugunsten des Verletzers und zuungunsten des Mitbewerbers bei anderen Marktteilnehmern. Hierzu kann ein erhöhter Werbeaufwand rechnen, um den guten Ruf wieder herzustellen (Marktentwirrung/Naturalrestitution) oder Entschädigung in Geld soweit dies nicht möglich ist. - entgangener Gewinn Seite 5 von 6

6 Hinweis: Der Schaden ist häufig schwer nachweisbar und zwar trotz der Möglichkeit einer Schätzung gem. 287 ZPO. Außerdem müsste der Geschädigte für den Schadenersatz seine geheimen Unternehmensdaten offen legen. In der Praxis erfolgt daher häufig nur eine Feststellung der Schadensersatzpflicht. 10 UWG sollte den Missstand beseitigen, hat aber aufgrund sehr strenger Voraussetzungen kaum praktische Bedeutung. II. Dreifache Schadensberechnung bei Verletzung von Leistungen, die gem. 4 Nr. 9 oder 17 ff. UWG geschützt sind in Analogie zu den gesetzlichen Regelungen bei den Immaterialgüterrechten (wohl schon gewohnheitsrechtlich verfestigt). Die Berechnung des Schadens kann alternativ nach einer der folgenden Methoden berechnet werden: 1. konkreter Schaden ( 249 ff. BGB), s.o. 2. Lizenzanalogie: Zur Schadensberechnung ist davon auszugehen, was vernünftig denkende Parteien als Lizenzgebühr vereinbart hätten, wenn sie die künftige Marktentwicklung gekannt hätten. Unerheblich ist, ob es tatsächlich zu einer Lizenzerteilung gekommen wäre. 3. Herausgabe des Verletzergewinns: Vom herauszugebenden Gewinn darf i.d.r. kein Gemeinkostenanteil abgezogen werden. In Ausnahmefällen (z.b. wenn im Rahmen der Verletzungshandlung auch der Gewinn des Verletzten steigt) kommt diese Berechnungsmöglichkeit nicht in Betracht. Seite 6 von 6