Professor Dr. Peter Krebs. Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch gem. 8 Abs. 1 UWG

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1 Professor Dr. Peter Krebs Arbeitsgliederung UWG Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch gem. 8 Abs. 1 UWG Hinweis: Soweit zuvor andere wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu prüfen waren, sind sich wiederholende Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen; es reicht ein Verweis auf die vorhergehende Prüfung. Internationale Zuständigkeit (Art. 6 Rom II-VO oder spezielle europäische Vorgaben), örtliche Zuständigkeit ( 14 UWG) und sachliche Zuständigkeit ( 13 UWG) sind nur bei entsprechenden Hinweisen im Sachverhalt zu prüfen. A. Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) 8 Abs. 3 UWG I. Mitbewerber 8 Abs. 3 Nr. 1 i.v.m. 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG - Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) - konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: die beteiligten Unternehmen sind (zumindest potentiell) auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig. - nur Mitbewerber, die selbst betroffen sind, sind anspruchsberechtigt, d.h. dem Mitbewerber muss aus dem Verstoß ein Schaden entstehen können. Verbände 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG 1. rechtsfähiger Verband: juristische Personen des Privatrechts oder öffentlichen Rechts. 2. Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen: Festzustellen anhand der Satzung. 3. Mitgliedsunternehmen: - vertreiben von Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt: Die Mitglieder müssen im Wesentlichen die Stellung von Mitbewerbern des Anspruchsgegners besitzen. - erhebliche Anzahl: Eine fest Zahl oder ein fester Prozentsatz besteht nicht. Die Zahl und die wirtschaftliche Bedeutung der Mitglieder müssen den Schluss zu- Seite 1 von 8

2 lassen, dass nicht lediglich Individualinteressen einzelner, sondern objektiv gemeinsame Interessen der Wettbewerber verfolgt werden. Ein nennenswerter Marktanteil ist nicht erforderlich. 4. Fähigkeit zur Wahrnehmung der satzungsmäßigen Aufgaben: Der Verband muss tatsächlich zur Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen in der Lage sein. Insbesondere sind dies sachliche Ausstattung, personelle Ausstattung und finanzielle Ausstattung. - Zur personellen Ausstattung gehört eine entsprechende fachliche Qualifikation innerhalb der Organisation des Verbandes selbst, um Wettbewerbsverstöße aus eigener Initiative verfolgen zu können. - Bei der finanziellen Ausstattung sind alle Einnahmequellen des Verbands zu berücksichtigen; Einnahmen aus Abmahntätigkeit dürfen nicht in einem deutlichen Missverhältnis zu den sonstigen Einnahmen stehen (str.). 5. Berührung der Mitgliederinteressen: Gerade durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten müssen die Mitgliederinteressen betroffen sein. I IV. Qualifizierte Einrichtungen, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG Eintragung der Einrichtung in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 4 UKlaG oder in das Verzeichnis der Kommission gem. der Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen. Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG V. Fehlende Anspruchsberechtigung aufgrund missbräuchlicher Rechtsausübung, 8 Abs. 4 UWG (Spezialregelung zum Rechtsmissbrauch gem. 242 BGB). Das eigentliche Motiv des Anspruchsberechtigten darf nicht die Verfolgung überwiegend sachfremder Ziele sein. Die Erzielung von Aufwendungsersatzansprüchen oder die Belastung des Schuldners mit Kosten sind nur beispielhaft. VI. Sachliche Schranken der Anspruchsberechtigung Ein Vorgehen gegen den Verletzer bleibt dem unmittelbar Betroffenen vorbehalten, wenn ausschließlich er durch den Wettbewerbsverstoß betroffen ist (z.b. in Fällen des 4 Nr. 7, 8 UWG; bei 4 Nr. 9 UWG ist zu differenzieren, da auch Interessen anderer Marktteilnehmer betroffen sein können, 4 Nr. 9 lit. a) UWG Herkunftstäuschung; ebenso bei 4 Nr. 10 UWG). B. Anspruchsgegner I. Zuwiderhandelnder (Verletzer), 8 Abs. 1 UWG: - (Mit-)Täter: wer allein oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen den Tatbestand einer Wettbewerbsverletzung selbst (unmittelbare Täterschaft) oder durch einen Dritten als Werkzeug (mittelbare Täterschaft) objektiv verwirklicht hat bzw. zu verwirklichen droht. Seite 2 von 8

3 - Teilnehmer: derjenige, der den Täter zur Verletzungshandlung bewegt (Anstifter) oder dabei vorsätzlich Hilfe leistet (Gehilfe). Störer: - allgemein: Die Haftung als Störer setzt eine Mitwirkung (Unterstützung oder Ausnutzung) bei der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten voraus. Weiterhin muss der Störer eigene Prüfungspflichten bezüglich seiner Mitwirkung verletzt haben sowie die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung gehabt haben. (Die Störerhaftung im Wettbewerbsrecht ist sehr umstritten). - Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder: Prüfungspflicht ist anerkannt, unterlassenes Einschreiten ist pflichtwidrig. I Unternehmensinhaber, 8 Abs. 2 UWG: Die Norm gewährt einen zusätzlichen Anspruch gegen den Inhaber neben dem Anspruch gegen den Verletzer. 1. Unternehmensinhaber ist derjenige, in dessen Namen und Verantwortung das Unternehmen geführt wird (im Regelfall also die entsprechende Gesellschaft), nicht aber ein Mehrheits- oder Alleingesellschafter, auch wenn er sich als Inhaber fühlt. 2. Handlung: - eines Mitarbeiters: jeder, der aufgrund eines Vertrages oder Dienstverhältnisses weisungsabhängige Dienste leistet. - eines Beauftragten: jeder, der aufgrund eines Vertrages oder anderen Verhältnisses im oder für das Unternehmen tätig ist, ohne unmittelbar weisungsgebunden zu sein (z.b. Mittler der Absatzorganisation wie Handelsvertreter oder Franchisenehmer; Werbeagenturen; abhängige Konzernunternehmen). - im Unternehmen: Der Zuwiderhandelnde muss im Geschäftskreis des Unternehmens gehandelt haben, mit der Intention, dass die Handlung dem Unternehmen zu Gute kommen soll. C. Wettbewerbsverstoß, Verstoß gegen 3 UWG oder 7 UWG I. geschäftliche Handlung (Legaldefinition 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) Hinweis: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken verwendet zur Beschreibung des relevanten Verhaltens den Begriff der Geschäftspraktiken (Definition in Art. 2 lit. d). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist, soweit es Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern angeht, im Lichte der Definition der Geschäftspraktiken in Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG und der Beispielstatbestände der RL auszulegen. 1. Verhalten einer Person: Der Begriff des Verhaltens ist weit zu fassen und erstreckt sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen, auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen. Diese Auslegung entspricht den Vorgaben des Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG, die unter Geschäftspraktiken jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing erfasst. Das Verhalten muss von einer natürlichen oder juristischen Person ausgehen. Bei juristischen Personen ist das Verhalten ihrer Organe maßgeblich ( 31 BGB). Seite 3 von 8

4 2. Marktbezug des Verhaltens: Abgrenzung zu privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten 3. Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen: - Maßnahmen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs. - Waren: alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen und ihm zur Verfügung gestellt werden können (bewegliche und unbewegliche Sachen). Als Waren gelten ausdrücklich auch Grundstücke. - Dienstleistungen: alle geldwerten unkörperlichen Leistungen. Als Dienstleistungen gelten ausdrücklich auch Rechte und Verpflichtungen. 4. Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens: Bei Unternehmen besteht eine widerlegliche Vermutung, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten (Ausnahme bei Medienunternehmen: Die Medien (Presse, Rundfunk) haben die besondere Aufgabe, die Öffentlichkeit über Vorgänge von allgemeiner Bedeutung zu informieren und zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen. Das ist bei der Anwendung des Lauterkeitsrechts zu berücksichtigen. Denn die Meinungs- sowie Presse- und Rundfunkfreiheit gehören sowohl zu den deutschen (Art. 5 Abs. 1 GG), als auch zu den europäischen Grundrechten (Art. 10 EMRK)). 5. Vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss Unlauterkeit (Prüfung in der vorgeschlagenen Reihenfolge) 1. Beispieltatbestände 3 Abs. 3 UWG. i.v.m. Anhangsverboten 7 UWG: Unzumutbare Belästigung 6 UWG: Unlautere vergleichende Werbung 5 UWG: Irreführende geschäftliche Handlungen 5 a UWG: Irreführung durch Unterlassen 4 UWG: Sonstige Beispiele Unlauteren Wettbewerbs 3 Abs. 2 UWG: Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt [s. die jeweiligen Gliederungsvorschläge] 2. Sonstige Unlauterkeitsbegründende Umstände, 3 Abs. 1 UWG Der Generalklausel des 3 Abs. 1 UWG kommt eine Auffangfunktion zu. Die Feststellung der Unlauterkeit setzt die Feststellung aller betroffenen Interessen und ihrer Schutzwürdigkeit voraus. Daran schließt sich eine Abwägung unter Gesamtwürdigung der Umstände (z.b. Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumstände, Auswirkungen des Verhaltens) an. I Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern 1. Eignung: Die Handlung muss lediglich zur Beeinträchtigung geeignet sein. Ein Nachteil im Sinne eines Schadens eines Marktteilnehmers ist nicht erforderlich. Eine Eignung ist dann anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht, Seite 4 von 8

5 dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung solcher Interessen führt. 2. Mitbewerber: Mitbewerber ist nach der Definition in 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. - Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) - konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: die beteiligten Unternehmen sind (zumindest potentiell) auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig. 3. Verbraucher: Für den Begriff des Verbrauchers gilt auf Grund der Verweisung in 2 Abs. 2 UWG die Legaldefinition des 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die gemeinschaftsrechtlichen Definitionen des Verbrauchers in Art. 2 lit. e der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr sowie in Art. 2 lit. a RL 2005/29/EG setzen allerdings nicht den Abschluss eines Rechtsgeschäfts voraus. Im Wege richtlinienkonformer Auslegung ist daher als Verbraucher anzusehen jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 4. sonstige Marktteilnehmer: Marktteilnehmer sind nach der Definition in 2 Abs. 1 Nr. 2 neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (zb Arbeitnehmer (BGH WRP 2005, 1242, 1245 Werbung mit Testergebnis), Unternehmen, juristische Personen des öffentlichen Rechts, Verbände, Stiftungen und sonstige Organisationen). IV. Bagatellgrenze ( spürbar ) Hinweis: Aufgrund der Erforderlichkeit von Streuschäden ist diese Voraussetzung nur selten von eigener Bedeutung. Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss von gewissem Gewicht sein, wodurch Bagatellfälle aus der wettbewerbsrechtlichen Verfolgung ausgeschlossen werden sollen. Zur Beurteilung ist darauf abzustellen, in welcher Intensität die Interessen der Marktteilnehmer berührt sind. Dabei sind alle Umstände in der Person des Handelnden und der betroffenen Marktteilnehmer mit einzubeziehen, z.b. Faktoren wie Wettbewerbsstellung, Marktstärke, Häufigkeit, Verschuldensgrad, erlangter Wettbewerbsvorsprung, Schutzwürdigkeit oder Nachahmungsgefahr. Hinweis: Bei der irreführenden Werbung ( 5, 5 a UWG) ist die geschäftliche Relevanz bereits im Tatbestand selbst zu prüfen. Eine gesonderte Spürbarkeitsprüfung im Rahmen des 3 Abs. 1 UWG ist daher entbehrlich. Seite 5 von 8

6 Die Regelung der vergleichenden Werbung in 6 UWG (und 5 Abs. 2 und Abs. 3 UWG) ist richtlinienkonform am Maßstab der Irreführungsrichtlinie sowie der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auszulegen. Die Kriterien für die Zulässigkeit vergleichender Werbung sind, was den Vergleich anbelangt, in Art. 4 Irreführungsrichtlinie abschließend aufgezählt. Für Angaben in der vergleichenden Werbung, die nicht den Vergleich betreffen, gelten, soweit es das Verhältnis zu Verbrauchern betrifft, die Bestimmungen der Art. 6, 7 Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, soweit es das Verhältnis zu Unternehmern betrifft, die Bestimmungen des Art. 2 lit. b, 3 Irreführungsrichtlinie. In der (zwingenden) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung. In dieser ist eine Erheblichkeitsschwelle nicht enthalten. Daraus ergeben sich folgende Lösungsmöglichkeiten: - Nichtanwendbarkeit der Bagatellgrenze in diesen Fällen. - Die Bagatellgrenze wird durch derartige Verstöße grundsätzlich überschritten. - Anwendung der Bagatellgrenze, da diese dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung sowie den allgemeinen europäischen Wettbewerbsgrundsätzen entspricht. Die unzumutbare Belästigung ( 7 UWG) stellt einen selbstständigen Tatbestand einer Zuwiderhandlung dar. Dies bedeutet, dass die Bagatellklausel des 3 UWG auf sie nicht anwendbar ist. Für unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern besteht in 3 Abs. 2 S. 2 UWG eine Konkretisierung, die auf die Eignung zur wesentlichen Beeinflussung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt und bei Werbungen gegenüber speziellen Verbrauchergruppen die jeweilige Gruppe für maßgeblich erklärt. Gemäß 3 Abs. 2 S. 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur diese Gruppe betrifft. D. Begehungsgefahr (nur Unterlassungsanspruch): I. Erstbegehungsgefahr (vorbeugender Unterlassungsanspruch zu dem ersten Verstoß) 8 Abs. 1 S. 2 UWG: Erforderlich ist die ernstlich drohende und unmittelbare Gefahr erstmaliger Begehung, die sich anhand des Verhaltens des Schuldners bestimmt (z.b. Berühmung zu bestimmter Handlung berechtigt zu sein, Ankündigungen, Vorbereitungshandlungen). Diese Gefahr darf nicht durch entgegengesetztes Verhalten wieder beseitigt worden sein, da dann die Erstbegehungsgefahr i.d.r. entfällt. Gleicher gilt bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Wiederholungsgefahr (Verletzungsunterlassungsanspruch) 8 Abs. 1 S. 1 UWG: Bei bereits begangenen Wettbewerbsverstößen besteht eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, die alle im Kern gleichartigen Seite 6 von 8

7 Verletzungsformen umfasst. Wiederholungsgefahr wird vor allem durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt, auch wenn diese gegenüber anderen Anspruchsberechtigten abgegeben wurde. Meist wird dem ein rechtskräftiger Unterlassungstitel gleichgestellt (BGH GRUR 2003, 450, 45). E. Einwendungen und Einreden I. Einwand der Abwehrhandlung: setzt (1) einen objektiv rechtswidrigen Angriff voraus (Abwehrlage), (2) dass die Handlung von dem Zweck getragen ist, den Angriff abzuwehren (Abwehrzweck) und (3) ein taugliches, erforderliches und angemessenes Mittel zur Abwehr ist (Abwehrnotwendigkeit). Die Abwehr findet jedoch ihre Grenzen, wenn Interessen anderer Marktteilnehmer berührt sind! I IV. Einwand der Verwirkung: setzt ein vermeidbares, längere Zeit andauerndes Untätigbleiben des Verletzten voraus sowie das berechtigte Vertrauen des Verletzers auf die Duldung des Verhaltens (z.b. bei Verstößen gegen 4 Nr. 7, 8, 9 UWG). Einwand des sonstigen Rechtsmissbrauchs: Hier kommen beispielsweise der unclean hands Einwand oder der Einwand, dass es sich um einen provozierten Wettbewerbsverstoß handelt in Betracht. (Ein normaler Testkauf ist kein provozierter Wettbewerbsverstoß). Der Einwand ist jedoch jeweils unbeachtlich, wenn Interessen anderer Marktteilnehmer berührt sind! Einrede der Verjährung, 11 UWG 1. Frist: sechs Monate 2. Beginn der Frist: a) Anspruchsentstehung: Maßgeblicher Zeitpunkt ist beim Unterlassungsanspruch der Abschluss der tatbestandsmäßigen Zuwiderhandlung, beim vorbeugenden Unterlassungsanspruch die Begründung der Erstbegehungsgefahr durch eine bestimmte Handlung. Die Verjährung beginnt nicht, so lange die Handlung noch fortdauert (Dauerhandlung) z.b. bei Aushängen eines Werbeplakats. b) Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis (vgl. 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). F. Rechtsfolge I. Unterlassungsanspruch: Der Anspruch betrifft die konkrete zu besorgende Handlung und alle im Kern gleichartigen Handlungen. Im Einzelfall kann eine angemessene Aufbrauch- oder Umstellungsfrist zu gewähren sein. I Beseitigungsanspruch: Der Inhalt des Anspruchs richtet sich nach der Art der Beeinträchtigung und umfasst alle Maßnahmen die nötig sind, um diese Beeinträchtigung zu beseitigen, soweit dies rechtlich in der Macht des Verpflichteten steht. In Einzelfällen kann eine Beseitigung unverhältnismäßig sein. Einstweilige Verfügung, 935 ff. ZPO: Neben der Verfolgung des Anspruchs im Hauptsacheverfahren hat die einstweilige Verfügung in Wettbewerbsstreitverfahren eine besondere praktische Bedeutung. 1. Verfügungsanspruch: gegeben bei a) Unterlassungsanspruch: Ja (arg. 12 Abs. 2 UWG). Seite 7 von 8

8 b) Beseitigungsanspruch: Nur in Ausnahmefällen sofern ein weit überwiegendes Interesse des Verfügungsklägers besteht und keine unumkehrbaren Zustände geschaffen werden. 2. Verfügungsgrund: 12 Abs. 2 UWG beinhaltet eine Vermutung der Dringlichkeit. Ansonsten muss der Antragsteller die Eilbedürftigkeit glaubhaft machen. Die Dringlichkeit entfällt z.b. bei längerem Untätigbleiben des Antragstellers (sehr uneinheitliche Rechtsprechung: es werden je nach Gericht teilweise starre Zeitspannen zwischen 4 Wochen bis zu 6 Monaten, teilweise individuelle Zeiträume gemäß den Umständen des Einzelfalles zugrunde gelegt). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht jedoch nicht (str.). Hinweis: Grundsätzlich ist dem Beklagten auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes rechtliches Gehör zu gewähren. In dringenden Fällen kann das Gericht jedoch ohne Anhörung des Beklagten eine einstweilige Verfügung erlassen. Diese besondere Dringlichkeit wird sehr häufig bejaht. Daher ist es üblich geworden, durch Hinterlegung sog. Schutzschriften einer einstweiligen Verfügung entgegenzuwirken. In der Schutzschrift werden Gründe gegen das Bestehen eines Verfügungsanspruchs oder zumindest eines Verfügungsgrundes vorgetragen. Es gibt eine Initiative zur Etablierung eines Schutzschriftenregisters, damit die Schutzschrift nicht bei allen Landgerichten hinterlegt werden muss. Seite 8 von 8