A und R sind über die Weigerung des G verärgert und wollen nun gerichtlich die Unterlassung durchsetzen.

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1 Übung im Medienwirtschaftsrecht RA Dr. Christian Czychowski 1. Fall Das Unternehmen des G mit Sitz in Potsdam ist Dienstleister für IT-Anwendungen und bietet u.a. Software-Lösungen und Mitarbeiterschulungen an. Auf ihrer Website kann man einen Newsletter abonnieren, der über aktuelle IT-Entwicklungen und Ereignisse in der Firma informiert. Am wurde die die -Adresse info@start-it.de für den Newsletter eingetragen. Unter dieser Adresse ist das Unternehmen des A in München erreichbar, das ähnliche Dienstleistungen wie G anbietet. Weder A noch einer seiner Angestellten nahm die Eintragung der -Adresse vor. Daraufhin wurde die nächste Ausgabe des Newsletter am auch an diese Adresse versendet. Da sein -Posteingang sowieso schon immer mit Spam überläuft, ärgerte sich A über diesen Newsletter. Er beauftragt Anwalt R, gegen diese unerwünschte Post des Konkurrenten vorzugehen, damit er nicht wieder einen solchen Newsletter erhält. Dieser fordert den G daraufhin schriftlich zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung innerhalb von einer Woche auf. Da G meint, für die -Adresse sei wirksam ein Newsletter bestellt worden, wähnt er sich auf der sicheren Seite. Zudem will er die hohen Anwaltskosten für die Abmahnung nicht bezahlen. Er unterschreibt daher die Unterlassungserklärung nicht, nimmt aber Nachforschungen dazu auf, wer diese Adresse eingetragen hat. A und R sind über die Weigerung des G verärgert und wollen nun gerichtlich die Unterlassung durchsetzen. Prüfen Sie in einem Gutachten die Erfolgsaussichten des gerichtlichen Vorgehens von A gegen G im einstweiligen Rechtsschutz! Abwandlung Auf Antrag von A erlässt das Landgericht München eine einstweilige Verfügung gegen G. Zuvor gab er eine eidesstattliche Versicherung ab, dass er den Newsletter des G nicht bestellt habe. In dem Beschluss des Landgerichts wird angeordnet, dass die Antragsschrift und die eidesstattliche Versicherung des A dem G zugestellt werden muss, damit er wirksam wird. Allerdings wird durch die örtliche Gerichtsvollzieherin dem G nur der Beschluss zugestellt. Weitere Unterlagen sind nicht enthalten. Nun wendet sich G an Rechtsanwalt B. Was muss Rechtsanwalt B unternehmen?

2 Lösungsskizze: [HINWEIS: Auch die prozessuale Durchsetzung etwa wettbewerbsrechtlicher Ansprüche sollte in Grundzügen (jedenfalls was die einschlägigen Vorschriften angeht) bekannt sein. Selbst in dem Falle, dass die einfache Prüfung einer einstweiligen Verfügung unbekannt sein sollte, können Sie sich über den Verweis in 12 II UWG auf die 935 und 940 ZPO eine Lösung erarbeiten. Insofern werden an die Ausführungen zu den Formalien der EV allerdings keine überhöhten Anforderungen gestellt.] A. Zulässigkeit [HINWEIS: Die folgende Prüfungsreihenfolge ist die von der wohl h.m. bevorzugte. Es sollte aber auch richtig sein, wie folgt zu prüfen: I. Antragart, II. Zuständigkeit, III. Verfügungsanspruch, IV. Verfügungsgrund, eventuell V. Glaubhaftmachung] I. Antragsart - einstweilige Verfügung ( 935 ff. ZPO) - (Ob es sich im Einzelnen um eine Sicherungs- oder Regelungsverfügung handelt, muss nicht näher ausdifferenziert werden, da die Abgrenzung fließend und unüblich ist. Tatsächlich ist wohl von einer Sicherungsverfügung auszugehen). II. Zuständigkeit - gem. 937, 943 das Gericht der Hauptsache, sprich das Gericht des ersten Rechtszuges. 1. sachlich: 13 Abs. 1 UWG - Landgericht 2. örtlich: - sowohl das Gericht der Niederlassung des G ( 14 Abs. 1) als auch das der Verletzungshandlung ( 14 Abs. 2) UWG. Bei Versendung von s ist Begehungsort der Absende- und der Empfangsort, d.h. der Standort des Empfängercomputers (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 14 Rn. 16) - daher hier: LG München oder LG Potsdam III. Verfügungsgrund - objektive Dringlichkeit der Sache für den Antragsteller ( 935, 940 ZPO) - gem. 12 Abs. 2 UWG widerlegbar vermutet - hier offensichtlich noch nicht so viel Zeit verstrichen, dass Dringlichkeit für den Antragsteller widerlegt werden kann B. Begründetheit I. Verfügungsanspruch - Grundsätzlich jeder Anspruch, der einer vorläufigen Regelung zugänglich ist - hier: Unterlassungsanspruch (Fallfrage), ev immer möglich, vgl. 12 II UWG. 1. Anspruch aus 8 Abs. 1 i.v.m. 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG a. Aktivlegitimation - ergibt sich vorliegend aus 8 III Nr. 1 UWG (Anspruch des Mitbewerbers): o Mitbewerber gem. Legaldefinition des 2 I Nr.3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht und von dem möglichen Wettbewerbsverstoß selbst betroffen ist.

3 - hier: o konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen A und G, da ähnliche Dienstleistungen angeboten werden. o A ist auch selbst betroffen b. Wettbewerbshandlung - muss vorliegen, vgl. 3 UWG - Legaldefinition in 2 Nr. 1 UWG: jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung [ ] von Dienstleistungen [ ] zu fördern. (1) Handeln einer Person - hier durch positives Tun (Zusenden der ) (2) Zugunsten eines eigenen oder fremden Unternehmens (Unternehmensbezug) - vgl. 14 BGB Definition Unternehmer - hier (+), Bezug zu eigenem Unternehmen, da Information über Ereignisse des eigenen Unternehmens, Eigen-Werbung (3) Objektive Eignung zur Förderung des Absatzes oder Bezug von Waren etc. (Marktbezug) - Eignung, den Absatz von G zu fördern - Abgrenzung von rein privaten, rein hoheitlichen oder rein betriebsinternen Handlungen - hier: Darstellung gegenüber Kunden und Interessenten, daher Marktbezug (+) (4) subjektive Absicht zur Förderung - wird prinzipiell bei Vorliegen der objektiven Eignung vermutet, soweit Unternehmen handeln. - damit hier (+) c. Unlauterkeit Der Begriff der unlauteren Wettbewerbshandlung findet sich in der Generalklausel des 3 UWG, auf den 8 I UWG verweist. Eine Definition dieses unbestimmten Rechtsbegriffs sieht die Vorschrift dagegen nicht vor. Stattdessen erfolgt die Konkretisierung durch 4 ff. UWG mittels der Regelbeispielstechnik. Die 4 ff. sind insofern nicht als abschließend zu betrachten. Greifen dessen Fallgruppen nicht, ist im Rahmen des 3 die Unlauterkeit unter Abwägung aller Interessen und Beachtung der Wertungen der 4 ff. zu ermitteln. Dies ist jedoch absoluten Ausnahmefällen vorbehalten. Insbesondere kann sich nicht auf 3 berufen werden, wenn eine Wertung der 4ff. ergibt, dass die Handlung nicht unlauter ist. (1) 4 Nr. 10 UWG gezielte Behinderung - auch möglich durch Betriebsstörung - eine jedoch kein Eingriff in die betrieblichen Abläufe im Unternehmen des Mitbewerbers (erst bei gezielter Störung des gesamten -Verkehrs mglw. gegeben) (2) 7 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 Nr. 3 UWG unzumutbare Belästigung - Belästigung: Beeinträchtigung der privaten oder beruflichen Sphäre - in unzumutbarer Weise: Überschreitung des zulässigen Maßes an Belästigung, unerträgliche Belästigung

4 o Abstellen auf den durchschnittlich empfindlichen Durchschnittsverbraucher bzw. -marktteilnehmer!) - hier mglw. Regelbeispiel des 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfüllt (zur Unzumutbarkeit der Belästigung durch -Werbung sehr lehrreich Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 7 Rn. 85) o Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Recht und Verpflichtungen zu fördern (Definition in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EG zur irreführenden Werbung) Äußerung (+) bei Ausübung eines Handels/ Gewerbes/ Handwerks (+) Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (+), s.o. o unter Verwendung elektronischer Post (+) o ohne Einwilligung des Adressaten (+) Einwilligung: jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden (Definition in Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG) muss für den konkreten Fall erteilt worden sein (allgemeine Verwendung der -Adresse im Verkehr, etwa auf Briefköpfen etc. reicht nicht aus!) muss in Kenntnis der Sachlage erfolgt sein Marktteilnehmer muss wissen, worauf sich seine Einwilligung bezieht Beweislast: trifft denjenigen, der die -Werbung versendet (BGH NJW 2004, 1655, 1657) o Ausnahmetatbestand des 7 Abs. 3 UWG? Voraussetzungen des 7 Abs. 3 UWG müssen kumulativ vorliegen! hier schon kein geschäftlicher Kontakt zwischen A und G greift daher hier nicht - damit 7 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 Nr. 3 UWG (+) d. Bagatellklausel - gem. 3 UWG muss Wettbewerbshandlung geeignet sein, den Wettbewerb zum Nachteil des Mitbewerbers etc. nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. o Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil des Mitbewerbers = Beeinträchtigung wettbewerbsrechtlich geschützter Interessen der Marktteilnehmer (nicht: Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchen), im Fall der Mitbewerber ihrer wettbewerblichen Entfaltungsfreiheit o nicht unerheblich = Gesamtabwägung anhand z.b. der Art und Schwere des Verstoßes, der Auswirkungen auf den Wettbewerb o Eignung = keine tatsächliche Beeinträchtigung notwendig - In den Fällen unzumutbarer Belästigung ist die Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen Tatbestandsmerkmal (Wortlaut unzumutbar ). Eine gesonderte Erheblichkeitsprüfung ist daher entbehrlich. (Hefermehl/Bornkamm/Köhler, 3 Rn. 83) e. Wiederholungsgefahr

5 - wenn künftig dieselbe oder eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung objektiv möglich und ernsthaft zu besorgen ist - Für das Vorliegen dieser Umstände spricht im Falle eines bereits begangenen Wettbewerbsverstoßes eine tatsächliche Vermutung (st. Rspr.). - Diese kann nur ausgeräumt werden durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. - Hier: G hat die Abgabe verweigert, daher Wiederholungsgefahr (+) f. Ergebnis - Anspruch aus 8 Abs. 1 i.v.m. 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 (+) 2. Anspruch aus 823 ff. BGB a i.v.m. 823 Abs. 1 BGB analog Abs. 1 grundsätzlich neben UWG anwendbar (nicht beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, da dies lediglich Auffangtatbestand und hier Anspruch aus 8 UWG besteht!) - hier: Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts o juristische Personen können sich grundsätzlich auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht berufen, soweit sie aus ihrem Wesen als Zweckschöpfung des Rechts und ihren Funktionen dieses Rechtsschutzes bedürfen (BGH NJW 1998, 2045) o hier Eindringen in den persönlichen Bereich durch Aufdrängen von Informationen gleiche Argumentation wie bei 7 UWG möglich: wenn Spamming zugelassen würde, werden die Informationskanäle verstopft und nicht mehr sinnvoll nutzbar! Missachtung der Entscheidung der Person, durch s am Informationsverkehr teilzunehmen. - Rechtsgutsverletzung damit gegeben, Rechtswidrigkeit ebenfalls - Wiederholungsgefahr siehe oben - damit auch Anspruch aus 1004 i.v.m. 823 Abs. 1 BGB b i.v.m. 823 Abs. 2 BGB analog, 3, 7 UWG - 3 UWG ist kein Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB!!! - daher Anspruch (-) c i.v.m. 826 BGB analog - dazu Schädigungsvorsatz notwendig (strenge Anforderungen!!!) - hier (-), da von Eintragung der -Adresse ausgegangen wurde II. Glaubhaftmachung - beachte 12 Abs. 2 UWG lediglich Verfügungsanspruch glaubhaft zu machen, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO - Mittel der Glaubhaftmachung sind alle präsenten Beweismittel, vor allem auch eidesstattliche Versicherung! C. Endergebnis Sofern A den Anspruch aus 8 Abs. 1 i.v.m. 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG glaubhaft macht, kann er von G im einstweiligen Verfügungsverfahren verlangen, dass er die Zusendung von s unterlässt.

6 Abwandlung hier: Zustellung der Antragsschrift und der eidesstattlichen Versicherung sind nicht erfolgt, damit keine ordnungsgemäße Zustellung und keine Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung Frist abwarten (gem. 936, 929 Abs. 2 ZPO ein Monat) danach strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben (Anspruch besteht immer noch!) Einstweilige Verfügung kann im Widerspruchsverfahren ( 924 ZPO) oder im Verfahren nach 936, 927 ZPO aufgehoben werden, Schuldner hat dabei die Wahl (Zöller/Vollkommer, 929 Rn. 21 m.w.n.) damit wäre die ev aufzuheben, die Kosten muss der Antragsteller tragen; eine neue ev kann nicht erlassen werden, da keine Wiederholungsgefahr mehr besteht evtl. bestehen Kostenerstattungsansprüche, da zumindest die Abmahnung berechtigt war, daher Aufrechnung mit diesen möglich!!!

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