Steuerliche Aspekte bei der Rechtsformwahl

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1 Steuerliche Aspekte bei der Rechtsformwahl Dr. Michel Hopf, Advokat, Basel* 208 Wegen des Grundsatzes der doppelten steuerlichen Erfassung der Gewinne einer Kapitalgesellschaft hat die Wahl dieser Rechtsform für eine Unternehmung weitreichende steuerliche Folgen, die steuerneutral in aller Regel nicht mehr rückgängig zu machen sind. Auch rechtliche Umstrukturierungen von Kapitalgesellschaften, wie insbesondere Fusionen und Spaltungen, sind Zusammenfassung Am Anfang jeder unternehmerischen Tätigkeit steht die Frage nach der richtigen Rechtsformwahl für die zu schaffende Unternehmung. Aufgrund der Grundstruktur des schweizerischen Unternehmungssteuerrechtes reduziert sich die Frage darauf, ob eine Personenunternehmung, d.h. eine Einzelfirma oder eine Personengesellschaft, oder eine Kapitalgesellschaft resp. eine Genossenschaft gegründet werden soll. immer zumindest mit erheblichen Beratungskosten verbunden, auch wenn sie unter Umständen steuerneutral durchgeführt werden können (vgl. hierzu HOPF, Die steuerlichen Konsequenzen der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 1999, S. 284 ff). Eine sorgfältige Analyse und Planung der in Aussicht genommenen unternehmerischen Aktivitäten auch im Hinblick auf die langfristigen steuerlichen Folgen lohnen sich somit allemal. Insbesondere gilt es zu vermeiden, dass die Lösung von heute (kurzfristige Steuerersparnis) das Problem von morgen (langfristige Steuerfolgen) ist. Nach einer kurzen Rekapitulation insbesondere des Grundsatzes der doppelten Besteuerung der Gewinne der Kapitalgesellschaften fasst die vorliegende Arbeit die wichtigsten Steuerpraxen zusammen, die diese steuerliche Doppelbelastung absichern. Da deren Tragweite oft unterschätzt wird, werden sie vorliegend vergleichsweise ausführlich dargestellt. In den Schlussfolgerungen finden sich Hinweise für die Rechtsformwahl und zu häufig beobachtbaren steuerlichen Fehlplanungen, die es zu vermeiden gilt. Die Frage der steuerlich günstigen Rechtsformwahl wird vorliegend aus der Optik von privaten Anlegern beleuchtet. Ausgeklammert bleiben insbesondere die Fragen der richtigen Rechtsformwahl bei internationalen Tatbeständen, bei denen sowohl die anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen als auch die ausländischen Steuerordnungen sämtlicher Staaten zu berücksichtigen sind, die auf die betreffenden Wirtschaftssubjekte Anwendung finden können. 1. Gewinnbesteuerung: Steuerliche Einmalbelastung vs. Doppelbelastung 1.1. Einkommenssteuern und AHV-/IV-Beitragszahlungen auf dem Reingewinn von Personenunternehmungen a) Die Personenunternehmungen sind selbst nicht Steuersubjekte. Steuerpflichtig sind immer die Beteiligten an der Personenunternehmung. Der Reingewinn der Personenunternehmungen wird somit nicht als solcher besteuert, sondern als (Teil) des Einkommens ihrer Gesellschafter. Die Höhe der Steuerbelastung der einzelnen Gewinnanteile der Beteiligten hängt somit von deren subjektiven Umständen ab (Progression, anwendbare Tarife etc.).

2 b) Gleiches wie für die Einkommenssteuer gilt auch für die Vermögenssteuer. c) Zusätzlich zur Einkommensbesteuerung werden auf dem anteiligen Reingewinn des Gesellschafters der Personenunternehmung (= Selbstständigerwerbender) folgende Sozialversicherungsbeiträge erhoben: 7,8% Beiträge an die AHV 1,4% Beiträge an die IV 0,3% Beiträge an die EO Total: 9,5% Diese Beiträge werden indirekt auch auf den Kapitalgewinnen im Geschäftsvermögen erhoben, die als (ausserordentliche) Erträge in die Ermittlung des Reingewinnes einfliessen. Davon wird nur eine Ausnahme bei der vollständigen Betriebsaufgabe gemacht, wenn dem betreffenden Wirtschaftsgut, auf dem die Kapitalgewinne erzielt wurden, Vorsorgecharakter zukommt (AHVV 23 ter i. V. 6 bis ). d) Bei Übertragungen vom Geschäftsvermögen in das Privatvermögen (Kapitalentnahmen) werden die betreffenden Wirtschaftsgüter zum Verkehrswert bewertet, was steuerlich allenfalls einen Buchgewinn auslöst. Die Kapitalentnahme bewirkt somit stets eine steuersystematische Realisation der stillen Reserven des Geschäftsvermögens. e) Wegen des Grundsatzes der Massgeblichkeit der Handelsbilanz bewirken Kapitalgewinne auf dem Geschäftsvermögen einen Buchgewinn, auf den die Einkommenssteuern und die AHV-/IV-Beitragsleistungen geschuldet sind Gewinn- und Kapitalsteuern bei den Kapitalgesellschaften Gewinnbesteuerung / Verrechnungssteuer Die Kapitalgesellschaft ist als solche sowohl beim Bund als auch bei den Kantonen ein selbstständiges Steuersubjekt. Ihr Reingewinn unterliegt beim Bund einer proportionalen (8,5%) und bei den Kantonen einer progressiven Besteuerung. In der Regel richtet sich die Progression nach der so genannten Gewinnintensität, das heisst des Verhältnisses zwischen dem Eigenkapital und dem Gewinn. Die Gewinne der Kapitalgesellschaft, die sie ihren Anteilseignern ausschüttet (Dividenden, verdeckte Gewinnausschüttungen), unterliegen als Einkommen oder als Ertrag bei diesen der Einkommens- oder der Gewinnsteuer (Grundsatz der wirtschaftlichen Doppelbelastung der Gewinne der Kapitalgesellschaften). Ferner hat die Kapitalgesellschaft auf ihren ausgeschütteten Gewinnen die Verrechnungssteuer von 35% des Bruttobetrages der Dividenden (53,8% des Nettobetrages der Gewinnausschüttungen) der ESTV abzuführen. Jene kann jedoch vom Empfänger der Dividenden zurückgefordert werden, wenn er die Dividenden steuerlich als Einkommen deklariert und in der Schweiz oder in einem Land steuerlich ansässig ist, mit dem die Schweiz ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat, das die vollständige oder teilweise Rückerstattung der Verrechnungssteuer vorsieht Kapitalsteuern Die überwiegende Mehrheit der Kantone erhebt eine proportionale Kapitalsteuer von 1 7 des steuerbaren Kapitals. Der Bund seinerseits verzichtet seit In-Kraft-Treten der Unternehmungssteuerreform 1997 auf die Erhebung einer Kapitalsteuer Sozialversicherungsbeiträge Anteilseigner, die in der Kapitalgesellschaft arbeiten und von ihr einen Lohn beziehen, werden sozialversicherungsrechtlich gleich wie die übrigen Mitarbeiter der Kapitalgesellschaft behandelt. Auf den Gewinnausschüttungen der Kapitalgesellschaft an ihre Anteilseigner sind hingegen keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet. 2. Vermeidung der steuerlichen Doppelbelastung der Gewinne der Kapitalgesellschaften Die steuerliche Doppelbelastung der Gewinne der Kapitalgesellschaften hat zur Folge, dass sie spätestens im Fall ihrer Ausschüttung an ihre Anteilseigner, die ihre Beteiligung im Privatvermögen halten, steuerlich nominell höher belastet werden als diejenigen der Personenunternehmungen. Diese steuerliche Doppelbelastung kann durch Anteilseigner, die ihre Beteiligung im Privatvermögen halten, wie folgt zu vermeiden versucht werden: a) Die in der Kapitalgesellschaft (allenfalls in einer dazwischengeschalteten Holding) thesaurierten Reserven werden indirekt mittels Verkauf der im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen als Kapitalgewinn realisiert. b) Die an die Anteilseigner fliessenden Leistungen der Kapitalgesellschaft können bei dieser steuerlich als Aufwand geltend gemacht werden. c) Ertrag, der von der Kapitalgesellschaft erwirtschaftet wird, wird direkt durch die Anteilsinhaber vereinnahmt (Gewinnvorwegnahme). 209

3 210 d) Die latent einkommenssteuerbelasteten Reserven der Kapitalgesellschaft werden in steuerfrei rückzahlbares Nominalkapital umgewandelt. 3. Abwehrdispositive des Fiskus Ursprünglich gestützt auf dem allgemeinen Steuerumgehungstatbestand wurden ausgedehnte und zwischenzeitlich trotz zum Teil massiver Kritik stabilisierte Verwaltungs- und Gerichtspraxen entwickelt, die die Doppelbesteuerung sichern und die Grenzen ihrer möglichen Vermeidung insbesondere mittels Kapitalgewinnen im Privatvermögen erheblich eingrenzen. Diese können wie folgt zusammengefasst werden: 3.1 Verdeckte geldwerte Vorteile an die Anteilseigner Als verdeckte geldwerte Vorteile werden sämtliche Leistungen an die Anteilseigner der Kapitalgesellschaft und ihnen nahestehende Personen qualifiziert, die aussenstehenden Personen nicht oder in geringerem Umfang gewährt würden, wie beispielsweise: übersetzte Lohnbezüge übersetzte Leistungen der Kapitalgesellschaft an die berufliche Vorsorge ihrer mitarbeitenden Anteilsinhaber insbesondere beim Fehlen eines Rückzahlungswillens oder der Rückzahlungsfähigkeit: Darlehen an Anteilseigner und ihnen nahestehende Personen 1 untersetzte Verzinsung von Darlehen und Vorschüssen an nahestehende Personen (Kreisschreiben ESTV, Nr. 2 vom , ASA 67, 637 ff.) übermässige Verzinsung von Darlehen und Vorschüssen von nahestehenden Personen (Kreisschreiben ESTV, Nr. 2 vom , ASA 67, 637 ff.) Verzinsung von verdecktem Eigenkapital (vergleiche hierzu Kreisschreiben ESTV Nr. 6 vom 6. Juni 1997, ASA 66, 293) Übernahme von Privataufwand der Anteilseigner durch die Kapitalgesellschaft Ertrag, der der Kapitalgesellschaft zusteht, wird direkt durch die Anteilsinhaber vereinnahmt (Gewinnvorwegnahme) Die verdeckten geldwerten Vorteile haben folgende steuerlichen Konsequenzen: der verdeckte geldwerte Vorteil wird nachträglich zum ausgewiesenen Gewinn hinzugerechnet und entsprechend versteuert; der verdeckte geldwerte Vorteil unterliegt der Verrechnungssteuer; wird diese nicht nachträglich vom Empfänger an die Kapitalgesellschaft überwiesen, berechnet sie sich ins Hundert, beträgt also 53,8% des geldwerten Vorteils; qualifiziert sich die verdeckte Gewinnausschüttung als Steuerumgehung, ist die Rückerstattung der Verrechnungssteuer ausgeschlossen; der verdeckte geldwerte Vorteil wird beim Anteilseigner als Einkommen oder als Ertrag erfasst; sind die geldwerten Vorteile mehrwertsteuerpflichtige Lieferungen, ist die Mehrwertsteuer hierauf geschuldet; verdeckte geldwerte Vorteile können steuerstrafrechtliche Folgen haben (siehe hierzu: BEHNISCH, Verdeckte Gewinnausschüttungen und Steuerstrafrecht, ST 1993, S. 380 ff.). Zu beachten ist ferner, dass verdeckte geldwerte Vorteile an die Anteilseigner Tatbestände des gemeinen Strafrechts erfüllen können (ungetreue Geschäftsführung: BGE 117 IV 265; Urkundenfälschung bei unterlassener oder falscher Bilanzierung des verdeckten geldwerten Vorteils). 3.2 Einbringung einer Beteiligung in eine (neue) Kapitalgesellschaft: Transponierung In der Praxis verbreitet sind die Fälle, dass private Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft ihre Beteiligung nachträglich in eine Holding einbringen, die sie beherrschen. Diese Transaktion wird als sogenannte Transponierung qualifiziert, wenn der einbringende Anteilseigner seine im Privatvermögen gehaltenen Anteile an der übernommenen Kapitalgesellschaft in eine von ihm (mit)beherrschte (Holding-)Gesellschaft einbringt und hierfür mehr als den Nominalwert der eingebrachten Anteile in Form von höheren Nennwerten oder Gutschriften von der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhält. Wird der Tatbestand der Transponierung durch die Steuerbehörden bejaht, wird die Differenz zwischen dem höheren Anrechnungswert der eingebrachten Anteile und deren Nennwert beim Einbringer als Einkommen steuerlich erfasst. Hingegen entfällt die Verrechnungssteuer bei der Transponierung. Gemäss neuster Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt der Transponierungstatbestand unabhängig davon zur Anwendung, ob die eingebrachte Beteiligung eine beherrschende ist oder nicht. Es genügt vielmehr auch ein quotenmässig unbedeutender Anteil zur Besteuerung der Wertdifferenz zwischen dem Nennwert der eingebrachten Anteilsrechte und dem Übernahmepreis (StE 1998, B 24.4, Nr. 48). Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht jedoch die Liquidationsfiktion ad absurdum geführt, die ursprünglich die Transponierungstheorie dogmatisch rechtfertigte. Im Ergebnis führt diese Praxis dazu, dass auch die Ein-

4 kommensbesteuerung der zukünftigen Gewinne der Gesellschaft sichergestellt werden, deren Beteiligungsrechte in eine andere, von der nämlichen Privatperson gehaltenen Kapitalgesellschaft eingebracht werden. Last but not least qualifiziert sich nach Auffassung der ESTV die Einbringung von Beteiligungsrechten in eine von den Erben des Einbringers beherrschte Kapitalgesellschaft als Transponierungstatbestand, wenn der Einbringungswert über dem Nennwert der eingebrachten Beteiligungsrechte liegt (Rundschreiben der ESTV vom 14. Juli 1997, Einbringen von Beteiligungen in eine von Erben beherrschte Gesellschaft [Erbenholding], wiedergegeben in PESTAZLOZZI/GMÜER, PATRY, Rechtsbuch der Schweizerischen Bundessteuern, Band 9, IIa d 255a). Dieser Erweiterung der Transponierungstheorie ist heftige Kritik erwachsen und es scheint, dass die Kantone ihrer Anwendung gegenüber Zurückhaltung an den Tag legen. Der Berechnung der Emissionsabgabe wird jedoch unabhängig vom Anrechnungswert der eingebrachten Beteiligungsrechte deren effektiver Verkehrswert zugrunde gelegt. Dies ist bei der Liquiditätsplanung insbesondere dann zu berücksichtigen, wenn die eingebrachten Beteiligungsrechte an einer Kapitalgesellschaft eine hohe Differenz zwischen ihrem Nennwert und ihrem tatsächlichen Wert aufweisen. 3.3 Teilliquidation Es sind zwei Tatbestände der Teilliquidation zu unterscheiden: i) Rückkauf eigener Aktien durch die Kapitalgesellschaft (direkte Teilliquidation) Kauft eine Kapitalgesellschaft eigene Anteile von ihren Anteilseignern zu einem Preis zurück, der über ihrem Nennwert liegt, wird die Differenz zwischen Kaufpreis und Nennwert beim Bund und den ihm folgenden Kantonen als Einkommen erfasst, wenn die Kapitalgesellschaft im Anschluss an den Rückkauf ihr Kapital herabsetzt, der Erwerb der eigenen Anteile gegen die obligationenrechtlichen Vorschriften verstiess oder die Kapitalgesellschaft die erworbenen Anteile länger als 6 Jahre nicht weiter veräussert (erfolgte der Anteilsrückkauf im Rahmen eines Planes zur Mitarbeiterbeteiligung oder im Zusammenhang mit Wandelobligationen, beträgt die Frist maximal 12 Jahre). Siehe hierzu: Kreisschreiben der ESTV vom , ASA 68, 300 ff. ii) Finanzierung des Kaufpreises aus dem Vermögen der erworbenen Kapitalgesellschaft (indirekte Teilliquidation) Unter den Voraussetzungen, dass die erworbenen Beteiligungsrechte beim Erwerber dem Geschäftsvermögen zugewiesen werden, die erworbene Kapitalgesellschaft über erhebliche, nicht betriebsnotwendige Reserven verfügt, 211

5 212 der Erwerber den Kaufpreis aus Mitteln der erworbenen Kapitalgesellschaft finanziert (StE 1999, B 24.4, Nr. 53) und der Veräusserer an der Finanzierung des Kaufpreises aus Mitteln der Kapitalgesellschaft mitwirkte, wird die Differenz zwischen dem Nennwert der verkauften Beteiligungsrechte und dem Verkaufspreis als Einkommen beim Veräusserer besteuert. Formelle vertragliche Zusicherungen des Käufers, dass die Kaufpreisfinanzierung nicht direkt oder indirekt durch Entnahmen aus der veräusserten Kapitalgesellschaft erfolgt, stehen der Anwendung der indirekten Teilliquidationstheorie zumindest dann nicht entgegen, wenn tatbeständliche Hinweise auf ein effektives Zusammenwirken zwischen Käufer und Verkäufer vorliegen (StE 1999, B 24.4, Nr. 53). In der Praxis ist die Tendenz der (eidgenössischen) Steuerbehörden unübersehbar, den Tatbestand der indirekten Teilliquidation extensiv auszulegen. Insbesondere am Erfordernis der Mitwirkung des Veräusserers an der Finanzierung aus den Mitteln der Gesellschaft werden keine hohen Anforderungen gestellt. So soll es genügen, dass sich der Veräusserer nicht vorgängig über die Zahlungsfähigkeit des Erwerbers mit genügender Sorgfalt informiert hat (StE 1991, B 24.4, Nr. 28 und 1999, B 24.4, Nr. 53). Die Teilliquidation löst auch die Verrechnungssteuerpflicht aus, was insbesondere bei der indirekten Teilliquidation zu erheblichen Liquiditätsbelastungen bei der veräusserten Kapitalgesellschaft führen kann. 3.4 Mantelhandel Der Erwerb der Mehrheit der Anteilsrechte an einer inaktiven Kapitalgesellschaft, die wirtschaftlich liquidiert oder in liquide Form gebracht worden ist, löst sowohl die Emissionsabgabe als auch die Besteuerung als Einkommen der Differenz zwischen dem Verkaufspreis und dem niedrigeren Nennwert der veräusserten Kapitalanteile aus (vergleiche hierzu ASA 42, S. 628). Auf dieser Differenz ist von der Mantelgesellschaft die Verrechnungssteuer geschuldet. 3.5 Wirtschaftliche Handänderung Wird die Mehrheit der Beteiligungsrechte an einer Immobiliengesellschaft oder an einer Holdinggesellschaft, die Immobiliengesellschaften besitzt, verkauft, löst dieser Vorgang die Handänderungssteuern und die Grundstückgewinnsteuern aus (vergleiche hierzu StE 1991, B , Nr. 5) jährige Veräusserungssperrfrist bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften Die Steuerneutralität der Spaltung einer Kapitalgesellschaft setzt unter anderem voraus, dass die Anteile der aufspaltenden und jene der abgespaltenen Kapitalgesellschaft während mindestens 5 Jahren nicht veräussert werden (Kreisschreiben der ESTV Nr. 9 vom 9. Juli 1998, Ziff lit. b, ASA 67, S. 124f.). Sofern sich die Aufteilung einer Kapitalgesellschaft als Vorbereitungshandlung zu einer Veräusserung eines Teilbetriebes qualifiziert, kann dieses Vorgehen auch als indirekte Teilliquidation qualifiziert werden (siehe hierzu Ziff. 3.3). 3.7 Zuweisung der Anteilsrechte an einer Kapitalgesellschaft zum Geschäftsvermögen In der Regel stellen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften Privatvermögen dar. Dies gilt auch dann, wenn sie ihrem Eigentümer eine beherrschende Stellung vermitteln oder die betreffende Kapitalgesellschaft durch Umwandlung einer Personengesellschaft entstanden ist. Veräusserungsgewinne auf den im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungsrechten können somit als Kapitalgewinn steuerfrei realisiert werden. Hiervon sind jedoch zwei Ausnahmen zu beachten: i) Gemäss herrschender Steuerpraxis (ASA 49, S. 72 ff.; BL Steuerpraxis, Band X, S. 299) bilden die Beteiligungsrechte jedoch dann Geschäftsvermögen, wenn die Personengesellschaft den Hauptbetrieb besorgt und die Kapitalgesellschaft von dieser wirtschaftlich abhängig ist und sie insbesondere nach der Personengesellschaft gegründet wurde. ii) Erreicht die Verwaltung der Wertschriften eine hohe Intensität, die diejenige der privaten Vermögensverwaltung übersteigt, wird sie als selbstständige Erwerbstätigkeit (gewerbsmässiger Wertschriftenhandel) qualifiziert. Als Indizien für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinaus gehende Erwerbstätigkeit gelten insbesondere: «Die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens, insbesondere das Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen, die Häufigkeit der Transaktionen, die kurze Besitzesdauer, der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartigen Vermögensgegenständen» (BGE vom 3. Juli 1998 StE 1998, B 23.1, Nr. 39). In beiden vorgenannten Fällen ist es den Anteilseig-

6 nern verwehrt, Veräusserungsgewinne auf ihren Beteiligungsrechten als steuerfreie Kapitalgewinne zu vereinnahmen. 3.8 Gratisnennwerterhöhung Die Erhöhung des Nennwertes von Beteiligungsrechten an Kapitalgesellschaften zu Lasten der Reserven (Ausgabe von Gratisaktien oder Gratis-Nennwerterhöhungen) gelten beim Bund (DBG 20 I c) und bei denjenigen Kantonen, die dem Nennwertprinzip folgen, als Ertrag aus beweglichem Vermögen, der die Einkommenssteuerpflicht auslöst. Gleiches gilt für die Verrechnungssteuer (siehe hierzu Kreisschreiben ESTV vom , ASA 68, 213 f.). 3.9 Verdeckte Kapitaleinlagen einer Kapitalgesellschaft in ihre Tochtergesellschaft Neu berechtigen Kapitalgewinne auf wesentlichen Beteiligungen, die von einer Kapitalgesellschaft realisiert werden, unter den Voraussetzungen von Artikel 70 DBG zum Beteiligungsabzug. Diese Ausdehnung des Beteiligungsabzuges auch für Kapitalgewinne hat die Eidgenössische Steuerverwaltung veranlasst, ihre Praxis zu den verdeckten Kapitaleinlagen zu ändern. Nach ihrer Auffassung die höchstrichterlich meines Wissens noch nicht überprüft wurde sollen neu verdeckte Kapitaleinlagen grundsätzlich zu einer Besteuerung der von der Muttergesellschaft der auf ihre Tochtergesellschaften übertragenen stillen Reserven führen. Ein Besteuerungsaufschub wird nur noch gewährt, wenn die Voraussetzungen an eine steuerneutrale Umstrukturierung gemäss Art. 61 DBG eingehalten werden. Wegen des Erfordernisses der Übertragung «von in sich geschlossenen Betriebsteilen» verunmöglicht dieser neue steuersystematische Realisierungstatbestand der ESTV in der Regel die steuerneutrale Ausgliederung von einzelnen Aktiven wie insbesondere von Immobilien. Nach wie vor können jedoch steuerneutrale verdeckte Kapitaleinlagen mittels Übertragung von Beteiligungen in eine Tochtergesellschaft durchgeführt werden (vgl. zum Ganzen: Kreisschreiben Nr. 9 der ESTV vom 9. Juli 1998, Ziff , lit. c, ASA 67, S. 117 ff.) Steuersystematische Realisierungstatbestände von stillen Reserven bei den Kapitalgesellschaften Auch wenn die Darstellung dieser steuersystematischen Realisierungstatbestände den Rahmen des vorliegenden Artikels sprengen würde, sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass insbesondere bei der Überführung von stillen Reserven in den steuerbefreiten Bereich einer Holdinggesellschaft oder 213

7 214 ins Ausland in der Regel deren Besteuerung auslöst. Bei diesen Tatbeständen geht es immer darum, dass stille Reserven «nicht unbesteuert in einen Bereich überführt werden, in welchem eine gleichartige Besteuerung nicht mehr gewährleistet ist Ausblick Alle diese nunmehr in der Regel gefestigten Steuerpraxen haben insbesondere zum Resultat, dass der Bereich der steuerfreien Kapitalgewinne sehr viel enger ist als gemeinhin beim Publikum angenommen wird, und die mit diesen Transaktionen von den privaten Anteilseignern realisierten (stillen) Reserven der Kapitalgesellschaft durch die Einkommenssteuern des Bundes und derjenigen Kantone, die diese Praxen übernommen haben, erfasst werden. Insbesondere den Tatbeständen der Transponierung und der Teilliquidationen ist heftige und zum Teil wohlbegründete Kritik erwachsen. Dennoch ist es meines Erachtens unwahrscheinlich, dass sie in nächster Zeit einem eigentlichen «revirement de jurisprudence» zum Opfer fallen. Sie werden uns allenfalls (leicht) modifiziert voraussichtlich solange begleiten, als der Grundsatz der Doppelbesteuerung der Gewinne der Kapitalgesellschaften fortlebt und die Ausschüttungen der Kapitalgesellschaften an ihre Anteilseigner von der Einkommenssteuer erfasst werden. An ihnen führt jedenfalls in der Beratungspraxis kein Weg vorbei, und ihre Missachtung anlässlich der Beratungstätigkeit muss als Sorgfaltslosigkeit qualifiziert werden, die unter Umständen die Haftung des Beraters begründet. 4. Schlussfolgerungen Steuerplanungen im Bereich der Unternehmungsstrukturierung sind immer mit erheblichen Unsicherheiten bezüglich der zukünftigen Entwicklung der Steuergesetzgebung und der Steuerpraxen belastet. Hinzu kommt, dass die langfristige zukünftige Entwicklung einer Unternehmung und der Bedürfnisse ihrer Anteilseigner wenn überhaupt nur sehr grob vorausgesehen werden kann. Diese sich gegenseitig verstärkenden Unsicherheiten mahnen zur Zurückhaltung gegenüber rein steuerlich motivierten Unternehmungsplanungen. Das wichtigste und zugleich abstrakteste Ziel jeder Unternehmung im weitesten Sinne ist das Geldverdienen. Kann dieses Ziel nicht erreicht werden, sind zumindest keine direkten Steuern geschuldet und es erübrigt sich eine Steuerplanung. Infolgedessen kommt den kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Überlegungen bei der Unternehmungsplanung immer die Priorität zu. Erst wenn der Businessplan erstellt ist, kommt die Steuerplanung als vorletzte Handlung vor dem eventuellen Gang zum Notar zum Zug. Aus der aktuellen Steuergesetzgebung können bezüglich der Rechtsformwahl folgende steuerlichen Empfehlungen formuliert werden: 4.1 Personenunternehmung a) Die Wahl der Rechtsform der Personenunternehmung (Einzelfirma oder Personengesellschaft) ist in folgenden Fällen ratsam: i) Die Unternehmer benötigen den gesamten oder den grössten Teil des verfügbaren Bruttogewinnes vor ihrer eigenen Entschädigung für ihre private Lebenshaltung und Vermögensbildung. Hierbei ist zu beachten, dass bei Kapitalgesellschaften die Lohnbezüge ihrer Anteilseigner nach oben beschränkt sind (verdeckte Gewinnausschüttungen). Das steuerliche Maximum überschreitende Bezüge der Anteilseigner unterliegen voll und ohne zeitliche Verzögerung der doppelten Steuerbelastung. Tendenziell sind auch die gesamten Sozialversicherungsbeiträge auf den Löhnen an Arbeitnehmer höher als auf den Entschädigungen an Selbstständigerwerbende. ii) Die Unternehmung ist dermassen personenbezogen, dass keine realistischen Aussichten bestehen, sie als Kapitalgesellschaft zusammen mit ihren offenen und stillen Reserven zu verkaufen. b) Vorbehalten bleiben selbstverständlich aussersteuerliche Überlegungen wie Nachfolgeplanung, Kundenerwartungen, Risikostrategien etc. Bei all dem ist jedoch nicht zu übersehen, dass die Personenunternehmungen rechtlich und steuerlich wesentlich einfacher als die Kapitalgesellschaften zu führen sind. Dementsprechend verursachen sie weniger Verwaltungs- und Beratungsaufwand, was in der Praxis oft nicht berücksichtigt wird. Ferner fällt bei Kleinstkapitalgesellschaften immer wieder auf, dass die de jure bestehende Risikobeschränkung de facto oft bis zur Bedeutungslosigkeit durch die Anteilseigner selbst ausgehöhlt wird (insbesondere Gewährung von Sicherheiten durch die Anteilseigner für die Verbindlichkeiten «ihrer» Kapitalgesellschaft; aktien-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Haftungsnormen; steuer- und zivilrechtlich verwegene Konstruktionen, um die wirtschaftliche Doppelbelastung zu vermeiden etc.). Es ist denn auch auffällig, dass sich die Existenz sehr vieler dieser Kleinstkapitalgesellschaften objektiv nicht

8 rechtfertigen lässt. Insbesondere in den Bereichen des klassischen (Klein-)Gewerbes und der persönlichen Dienstleistungen (insbesondere Wirtschaftsund Rechtsberatung, Vermögensverwaltung, Ärzte) sind in aller Regel kleinere Kapitalgesellschaften auch aus Imagegründen nicht empfehlenswert: Sie bewirken beim Publikum sehr rasch den schalen Eindruck, dass sich die Gesellschafter aus der persönlichen Verantwortung zu stehlen suchen. 4.2 Kapitalgesellschaften a) Aufgrund der steuerlichen Doppelbelastung der Gewinne einer Kapitalgesellschaft ist deren schlussendliche Steuerbelastung anlässlich ihrer Ausschüttung nominal immer höher als diejenige einer Personengesellschaft. Bei hohen Gewinnen, die bei den Gesellschaftern der Personenunternehmung zum höchsten Progressionssatz besteuert werden und auf die immer die Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden, ist jedoch deren Besteuerung auf der Stufe der Kapitalgesellschaft allein etwas tiefer, solange sie nicht ausgeschüttet werden. b) Die Rechtsform der Kapitalgesellschaft ist steuerlich in folgenden Fällen empfehlenswert: i) Die betrieblichen Aktivitäten generieren deutlich mehr Mittel als zur Lebenshaltung der Unternehmer benötigt wird und diese Mittel werden zur Eigenfinanzierung der weiteren Unternehmenstätigkeit reinvestiert. ii) Die betrieblichen Aktivitäten generieren deutlich mehr Mittel als zur Lebenshaltung der Unternehmer benötigt wird und diese Mittel werden (oft mit Vorteil über eine zwischengelagerte Holding) in andere unternehmerische Aktivitäten investiert. c) Ein grosser steuerlicher Spareffekt wird bei Kapitalgesellschaften erreicht, wenn es gelingt, ihre Anteilsrechte mit Gewinn Dritten zu verkaufen. Hierbei ist jedoch folgendes zu beachten: i) Weist insbesondere eine personenbezogene Kapitalgesellschaft hohe, betrieblich nicht benötigte offene und stille Reserven auf, wird bei einem Verkauf ihrer Anteile der latenten Steuerbelastung in aller Regel mittels eines Abzuges bei der Festlegung des Kaufpreises Rechnung getragen. Auch kann es vorkommen, dass ein gut beratener (insbesondere privater) Käufer verlangt, dass vor dem Verkauf der Anteilsrechte die betrieblich nicht benötigten Reserven an die bisherigen Anteilseigner ausgeschüttet werden. Da ferner kaufmännisch der Erwerb von betrieblich nicht benötigten Reserven für den Käufer in aller Regel keinen Sinn macht, wirken sie sich auch preismindernd aus. ii) Beim Verkauf von personenbezogenen Kapitalgesellschaften mit hohen, betrieblich nicht notwendigen Reserven ist die Gefahr gross, dass die Transaktion als indirekte Teilliquidation qualifiziert wird. Sind die Anteilseigner jedoch gezwungen, am Ende ihrer unternehmerischen Tätigkeit ihre Kapitalgesellschaft zu liquidieren oder erhebliche Dividenden auszuzahlen 2, ist der steuerliche Spareffekt wenn überhaupt gering. Er hängt insbesondere von der Dauer ab, wie lange der Steueraufschub zwischen der Realisierung der Gewinne bei der Kapitalgesellschaft und ihrer Ausschüttung an ihre Anteilseigner dauerte (Diskontierung des zukünftigen Betrages der Einkommenssteuer auf den Zeitpunkt der Realisierung des Gewinnes bei der Kapitalgesellschaft). Den grössten diesbezüglichen Steuerspareffekt wird bei denjenigen Kapitalgesellschaften erreicht, die «über Generationen hinweg» an ihrer Thesaurierungspolitik festhalten können und nur soviel Dividenden ausschütten, dass nicht die maximale Progression bei ihren privaten Anteilseignern erreicht wird. Erfahrungsgemäss gelingt jedoch nur einem verschwindend kleinen Anteil der Neugründungen diese Institutionalisierung. d) Für Holdinggesellschaften und Domizilgesellschaften ist steuerrechtlich zwingend die Rechtsform der Kapitalgesellschaft, Genossenschaft oder allenfalls der Stiftung vorgeschrieben (STHG 28 II und V). e) Für die Gründung von Tochtergesellschaften von Kapitalgesellschaften steht nur die Rechtsform der Kapitalgesellschaft zur Verfügung. Dank des Beteiligungsabzuges wird jedoch weitgehend die Dreifachbelastung der in der Tochtergesellschaft realisierten Gewinne weitgehend vermieden. Gleiches gilt für Minderheitsbeteiligungen an Kapitalgesellschaften, die zum Beteiligungsabzug berechtigen. f) Sollen die Beteiligungen an einer Unternehmung über die Börse am Kapitalmarkt platziert werden, ist zwingend die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Kommanditaktiengesellschaft erforderlich. 4.3 Zu vermeidende steuerliche Fehlplanungen a) Sacheinlagen, insbesondere solche aus dem Privatvermögen, in eine Kapitalgesellschaft sollten wenn immer möglich (Ausnahme: Transponierung bei der Einbringung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften) zu ihrem Verkehrswert vorgenommen werden. Soll nicht der gesamte Verkehrswert der 215

9 216 Sacheinlage als Kapital eingebracht werden, ist es zulässig, einen Teil als Fremdkapital der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen (Achtung auf steuerliche Mindestkapitalisierungsvorschriften und auf den Transponierungstatbestand). Dieser Mix aus Fremdkapital und Eigenkapital erlaubt es der Kapitalgesellschaft, dem Einbringer periodische Zinsen (Achtung auf steuerliche Höchstzinssätze) auf dem Kreditbetrag zu überweisen und bei vorhandener Liquidität diesen ohne Steuerfolgen dem Anteilseigner zurückzuzahlen. Zivilrechtlich ist jedoch zu beachten, dass die Risikobeschränkung des Anteilseigners im Umfang des zur Verfügung gestellten Fremdkapitals de facto aufgehoben wird. b) Soll eine Personenunternehmung in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt werden, ist bei der Einbringung ihrer stillen Reserven zu beachten, dass sie anlässlich der Umwandlung vom Bereich der latenten Einmalbelastung in den Bereich der latenten Doppelbelastung überführt werden. Handelt es sich um dauerhafte stille Reserven ist infolgedessen abzuklären, ob sich ihre Übertragung auf die Kapitalgesellschaft steuerlich lohnt. Unter Umständen ist es vorteilhafter, die betreffenden Wirtschaftsgüter vor der Umwandlung ins Privatvermögen zu überführen, auch wenn bei dieser Gelegenheit die stillen Reserven als Einkommen besteuert und die Privatentnahme die Mehrwertsteuerpflicht auslöst. Die Einbringung in eine Kapitalgesellschaft ist jedoch dann sinnvoll, wenn realistische Aussichten bestehen, diese nach Ablauf der 5-jährigen Veräusserungssperrfrist mit Gewinn einem Dritten zu verkaufen. c) Die Einbringung von Liegenschaften des Privatvermögens in eine Kapitalgesellschaft ist steuerlich uninteressant und schafft bei Wertsteigerungen unnötige latente Steuern. Gleiches gilt für Wertschriften. d) Der Kauf von Liegenschaften über eine Kapitalgesellschaft (Immobiliengesellschaft) ist für Privatpersonen steuerlich nicht empfehlenswert. Auch wenn mehrere natürliche oder juristische Personen zusammen eine Immobilie kaufen wollen, ist es in den meisten Fällen ratsam, dass sie diese im Miteigentum erwerben. Eine Ausnahme ist dort zu machen, wo eine grosse oder eine unbestimmte Anzahl Parteien sich an den Liegenschaften beteiligen sollen. e) Der Kauf von betrieblich nicht notwendigen Liegenschaften durch eine Personenunternehmung ist steuerlich nachteilig: Wertsteigerungen auf diesen generieren latente Einkommenssteuern und Sozialversicherungsbeiträge. Das Gleiche tritt ein, wenn auf diesen Liegenschaften Abschreibungen vorgenommen werden. f) Der Erwerb, insbesondere von Immobilien, durch steuerbefreite Stiftungen (z.b. BVG-Stiftungen) mittels dazwischengeschalteter Kapitalgesellschaften ist steuerlich nachteilig, da die Liegenschaftserträge und die realisierten stillen Reserven auf den Liegenschaften bei der Kapitalgesellschaft durch die Gewinnsteuer und die Grundstückgewinnsteuer erfasst werden. Stehen die Immobilien jedoch direkt im Eigentum der steuerbefreiten Stiftung, haben sie auf den Liegenschaftserträgen und auf den realisierten stillen Reserven keine direkten Steuern zu entrichten. g) Sind reine Kapitalanlagen im Sinne von nicht betriebsnotwendigen Investitionen beabsichtigt, ist es bei personenbezogenen Kapitalgesellschaften vorteilhafter, laufend Dividenden auszuschütten und die entsprechenden Anlagen im Privatvermögen der Anteilseigner zu tätigen, als die Gewinne zu thesaurieren und die Anlagen über die Kapitalgesellschaft zu tätigen. Die Verzinsung von Finanzanlagen einer Kapitalgesellschaft unterliegt immer der Gewinnsteuer und bei ihrer Ausschüttung an private Anteilseigner der Einkommenssteuer. Grundsätzlich Gleiches gilt auch für die von einer Kapitalgesellschaft realisierten Kapitalgewinne, auch wenn sie unter Umständen in den Genuss des Beteiligungsabzuges und des Holdingprivilegs kommen. h) In der Regel ist die Gründung einer privaten Holding durch natürliche Personen steuerlich nur sinnvoll, wenn die Mittel der Holding in weitere unternehmerische Aktivitäten reinvestiert werden. Reine Portefeuille-Holdings sind steuerlich uninteressant, da sie wegen der in der Regel fehlenden Beteiligungshöhe zumindest auf Bundesebene nicht in den Genuss des Beteiligungsabzuges auf den Wertschriftenerträgen und den auf den Wertschriften realisierten Kapitalgewinnen kommen. i) Für den Käufer ist der Erwerb einer Kapitalgesellschaft, die über erhebliche, nicht betriebsnotwendige Reserven verfügt, weder steuerlich noch kaufmännisch vorteilhaft. Beabsichtigt er, seine erworbene Beteiligung im Privatvermögen zu halten, übernimmt er die gesamte latente Einkommenssteuerlast auf diesen frei verfügbaren Reserven. Seiner Interessenlage entsprechend wird er darauf drängen, dass entweder die betrieblich nicht benötigten Reserven vor dem Kauf ausgeschüttet werden oder ein Abzug am Kaufpreis im Umfang der latent übernommenen Einkommenssteuerlast

10 vorgenommen wird 3. Wird der Käufer jedoch die erworbenen Beteiligungsrechte in seinem Geschäftsvermögen halten oder ist er eine Kapitalgesellschaft, wird unweigerlich die Gefahr der indirekten Teilliquidation heraufbeschworen. Um diese zu bannen, verlangt der Verkäufer in der Regel, dass sich der Käufer vertraglich verpflichtet, sämtliche Finanzierungen des Kaufpreises zu unterlassen, die Anlass zur Annahme einer indirekten Teilliquidation geben könnten. Damit wird jedoch der Käufer in seiner freien Dispositionsbefugnis über die erworbene Gesellschaft erheblich eingeschränkt. Da diese Einschränkung jedoch auf frühere Dispositionen des Verkäufers zurückzuführen ist und nur seinen steuerlichen Interessen dient der Käufer also das Steuerproblem des Verkäufers lösen hilft wird er sich entweder dieses Entgegenkommen mittels eines Abzuges am Kaufpreis abgelten lassen oder die vorgängige Ausschüttung der betrieblich nicht notwendigen Reserven fordern, wobei diesfalls selbstverständlich käuferseitig versucht wird, den Kaufpreis um den Betrag der Substanzverminderung harabzusetzen. j) Bei einem fremdfinanzierten Kauf von Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft zum Beispiel im Rahmen eines «Management buy out» ist für die Erwerber die Einschaltung einer Holdinggesellschaft als Käuferin steuerlich unvermeidbar. Diese Konstruktion erlaubt es, dank des Beteiligungsabzuges und des Holdingprivilegs die zukünftigen Gewinne und die Reserven der gekauften Gesellschaft ohne steuerliche Doppelbelastung an die kaufende Holding auszuschütten und zur Finanzierung des Zinsendienstes und der Schuldentilgung zu verwenden 4. In der Folge fusioniert oft die kaufende Holding mit der gekauften Betriebsgesellschaft, um insbesondere die Zinszahlungen bei ihr als steuerlichen Aufwand geltend zu machen. Hält der Verkäufer die zu verkaufenden Beteiligungsrechte in seinem Privatvermögen, erfüllt dieses Vorgehen in den allermeisten Fällen den Tatbestand der indirekten Teilliquidation, wenn der Verkaufspreis höher als der Nennwert der verkauften Beteiligungsrechte ist. Gründet er stattdessen selbst kurz vor dem Verkauf eine Holdinggesellschaft, in die er seine zu verkaufenden Beteiligungsrechte zum Nominalwert einbringt, ist die Gefahr, zumindest bei den Bundessteuern, sehr hoch, dass dieses Vorgehen unter Berufung auf den Tatbestand der Steuerumgehung ebenfalls als indirekte Teilliquidation qualifiziert wird. Erfolgversprechender wäre in dieser Fallkonstellation, dass statt der Beteiligungsrechte die Aktiven und Passiven an eine neue Kapitalgesellschaft verkauft werden, die von den Käufern gehalten wird (Assetdeal). Auch wenn dieses Vorgehen bei der verkaufenden Gesellschaft die Besteuerung ihrer stillen Reserven und allfälliger Grundstückgewinne auslöst, hat es doch den Vorteil, dass die Einkommensbesteuerung auf der Stufe des Anteilseigners bis zum Zeitpunkt aufgeschoben wird, an dem ihm die Gewinne ausgeschüttet werden. Je nach Anlage der frei verfügbaren Mittel der Kapitalgesellschaft ist es auch möglich, für sie ein Holdingprivileg zu beanspruchen. Da jedoch derartige Konstruktionen zur Vermeidung der zumindest latenten Doppelbesteuerung immer die Gefahr bergen, dass sie nachträglich von den zuständigen Steuerbehörden als Steuerumgehung qualifiziert werden, empfiehlt sich, vorgängig von diesen einen verbindlichen Vorbescheid einzuholen. k) Die immer wieder anzutreffenden Versuche, die Vorteile der Kapitalgesellschaft (insbesondere Risikobeschränkungen) mit denjenigen der Personenunternehmungen (keine doppelte steuerliche Erfassung der Gewinne) mittels verdeckten Gewinnausschüttungen, Gewinnvorwegnahmen, Darlehen an die Anteilseigner, getarnten indirekten Teilliquidationen usw. zu kumulieren, führen in aller Regel über kurz oder lang zur Kumulation der Nachteile beider Rechtsformen. Sie bergen das hohe Risiko von exorbitanten Steuer(nach)forderungen und des Verlustes der Risikobeschränkung zumindest für die Organe der betreffenden Kapitalgesellschaft (steuerliche Haftungsnormen). Darüber hinaus bergen sie nicht zu unterschätzende (steuer)strafrechtliche Risiken. 1 Die Anlage eines grösseren Teils der nicht betriebsnotwendigen Liquidität in Darlehen an Aktionäre ist in der Regel als Sorgfaltspflichtverletzung des Verwaltungsrates zu qualifizieren, die seine Verantwortlichkeit aufs Spiel setzt (vergleiche hierzu BOCHUD, Darlehen an Aktionäre, BE 1991, S. 141 ff., insbesondere S. 215 bis 255). 2 Z.B. um die Erbschaftssteuern im Fall einer Unternehmensnachfolge von Todes wegen zu zahlen. 3 Die in der Praxis weit verbreitete Faustregel, wonach nur 50% der latenten Einkommenssteuerlast vom Kaufpreis abgezogen wird, rechtfertigt sich meines Erachtens nur für betrieblich notwendige Reserven, die definitionsgemäss ohne Gefährdung des Betriebes nicht ausgeschüttet werden können. 4 Vergleiche Zahlenmodell bei GURTNER, Erbenholding-Konzeption als Transponierungstatbestand, ASA 67, S. 344 f. * SARASIN ALBRECHT JOERIN HOPF, Advokatur und Notariat, Lautengartenstrasse 14, 4010 Basel. Dieser Artikel entstand aus einem Arbeitspapier, das für ein Weiterbildungsseminar der Advokatenkammer Basel verfasst wurde. Ich danke meinen Kolleginnen und Kollegen für die interessanten und lehrreichen Diskussionsbeiträge, die insbesondere den 4. Teil des Artikels bereichert haben. 217