Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld zwischen Kooperation und Transaktion

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1 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld zwischen Kooperation und Transaktion DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE Inhaltsverzeichnis Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld zwischen Kooperation und Transaktion Einleitung Arten von Joint Ventures Wirtschaftlicher Zweck Rechtliche Struktur Vertragliche Joint Ventures Equity Joint Ventures Rechtliche Gestaltung eines Equity Joint Ventures Überblick Das Netzwerk vertraglicher Beziehungen Die wesentlichen Regelungsfelder Errichtung des Joint Ventures Definition der Geschäftstätigkeit Corporate Governance Joint Venture-Finanzierung Dauer und Auflösung des Joint Ventures Konfliktregelung Rechtsform der Joint Venture-Gesellschaft Aktiengesellschaft GmbH Nachschusspflicht Nebenleistungspflichten Starrheit der Regelung Vertragsformen des Equity Joint Ventures Errichtungsverträge Joint Venture-Vertrag Regelungsgegenstand Rechtsnatur Transaktionale Aspekte in der Errichtungsphase Interdependenz und Symmetrie der Verträge Einheitlicher Streitbeilegungsmechanismus Einheitliche Regelung der Gewährleistungen Kreuzverrechnung Ungültigkeit einzelner Verträge

2 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE 5. Kooperative Aspekte in der Lebensphase Joint Venture-Gesellschaft als Vertragspartei Realdurchsetzung Finanzierung der Joint Venture-Aktivitäten Lösung von Pattsituationen Konkurs oder Nachlassverfahren einer Joint Venture-Partei Konkurs Nachlassverfahren Kooperative und transaktionale Aspekte in der Auflösungsphase Auflösung des Joint Venture-Vertrags Die gesetzliche Regelung Ausgestaltung in der Praxis Transaktionale Ausgestaltung der Auseinandersetzung Zielsetzung Lösungsansätze Absicherung der transaktionalen Elemente eines Joint Ventures Statutarische Verankerung Vinkulierung Vorhand-, Vorkaufs- oder Kaufsrechte der Gesellschafter Hinterlegung in Escrow oder in einem gemeinsamen Bankfach Dingliche Absicherung Treuhänderische Übertragung der Aktien auf Drittpartei Verpfändung Schlussbetrachtung Literaturverzeichnis Einleitung Joint Ventures gehören für die beteiligten Unternehmen wie auch für die mit der rechtlichen Umsetzung betrauten Anwälte zu den anspruchsvollsten Wirtschaftsbeziehungen. Die Vertragsdokumentation erfordert ein hohes Mass an Rechtskenntnissen, Kreativität sowie wirtschaftlichem und juristischem Weitblick. Die vorliegende Untersuchung verfolgt die These, dass die Komplexität von Joint Ventures unter anderem auf der Tatsache beruht, dass sich die meisten dieser Wirtschaftsformen im Spannungsfeld zwischen Kooperation und Transaktion bewegen, was eine Fülle von Konsequenzen mit sich bringt. Zur Veranschaulichung sei zunächst daran erinnert, dass auf den ersten Blick als Zusammenarbeit ausgestaltete Joint Ventures manchmal als eigentlicher (M&A-)Transaktionsersatz dienen. Insbesondere in Schwellen- 22

3 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) ländern finden sich nicht selten rechtliche oder politische Barrieren, welche einer Erwerbstransaktion durch ein ausländisches Unternehmen entgegenstehen. Typischerweise erlauben solche Rechtsordnungen für Unternehmen in Industriezweigen von nationalem strategischem Interesse lediglich eine direkte oder indirekte ausländische Beteiligungsnahme von maximal 50 % 1. Die zu diesem Zweck gegründeten Joint Ventures werden gerne in der Schweiz angesiedelt, was insbesondere auf die Neutralität des Standorts, die Tradition politischer Nichteinmischung und eine verlässliche Justiz- und Schiedsgerichtspraxis zurückzuführen ist. Im schweizerischen Recht finden sich jedoch auch zahlreiche unnötige Hürden, welche die sachgerechte Strukturierung von Joint Ventures wesentlich erschweren, worauf noch einzugehen sein wird. Daneben finden sich in der grundsätzlich flexiblen Schweizer Rechtsordnung aber auch Vorteile. So kann bspw. ein politisch begründetes 50:50-Joint Venture dem Anschein nach völlig gleichberechtigt dokumentiert werden. Da aber der Verwaltungsratspräsident den Stichentscheid geniesst, sofern dieser nicht statutarisch wegbedingt wird (Art. 713 Abs. 1 OR), kann dennoch einem der Partner durch das Recht, den Verwaltungsratspräsidenten stellen zu dürfen, die Kontrolle eingeräumt werden. Auch kooperativ ausgerichtete Joint Ventures weisen in aller Regel diverse transaktionale Elemente auf, wie die folgende Grafik veranschaulicht: JV-Transaktionsschritte Gründung Verkauf von Aktien an JV-Partner Kapital- und Sacheinlagen Aktionärs- darlehen - Kapitalerhöhung Beitritt einer zusätzlichen JV-Partei Auskauf durch JV-Partei Geschäftsaufnahme Geschäftswachstum Liquiditätsengpass Investitionen Strategische Ausweitung JV-Kooperation 1 Auch westliche Jurisdiktionen haben in vergangenen Jahren Barrieren gegen ausländischen Kontrollerwerb von Gesellschaften in strategisch bzw. politisch wichtigen Branchen aufgestellt (z.b. Deutschland, wo der Staat bereits ab einer Beteiligung von 25 % einschreiten kann). In einzelnen Ländern, etwa Frankreich, wurde in der Vergangenheit auch ohne spezifische gesetzliche Grundlage durch Verbalopposition der Regierung gegen unliebsamen Kontrollerwerb durch ausländische Firmen eingeschritten. 23

4 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE Obschon Equity Joint Ventures 2 typischerweise längerfristige Kooperationen zwischen zwei oder mehr Partnern bezwecken, treten während deren Errichtung, deren Lebensphase und deren Beendigung immer wieder transaktionale Elemente in den Vordergrund. Dazu gehören insbesondere die Gründung der Joint Venture-Gesellschaft, der spätere Einkauf oder Beitritt von Joint Venture-Partnern, zusätzliche Kapital- und Sacheinlagen im Rahmen von Kapitalerhöhungen, Aktionärsdarlehen und andere Finanzierungstransaktionen, der Ausstieg bestehender Joint Venture- Parteien oder die Auflösung des Joint Ventures unter Auskauf, Verkauf oder Börsengang der Joint Venture-Gesellschaft. Überspitzt lässt sich ein Joint Venture daher auch als Kooperation im Sandwich zwischen diversen Transaktionen charakterisieren. Das führt zu folgenden Dilemmas: Bei der Joint Venture-Gestaltung sind stets sowohl die transaktionalen wie auch die kooperativen Elemente im Auge zu behalten. Die Strukturierung beinhaltet kurzfristige, einmalige Elemente wie z.b. einen Aktienkauf und gleichzeitig langfristige Elemente der Zusammenarbeit, was wiederum Auswirkungen auf die Verhandlungssituation hat 3. Die soeben erwähnte Langfristigkeit ist paradoxerweise mit dem Element der Endlichkeit und damit der Notwendigkeit der Reversibilität der errichteten Strukturen verknüpft. Schliesslich führt die Doppelnatur des Joint Ventures als Transaktionsund Kooperationsform zu Schwierigkeiten bei der rechtlichen Qualifikation der vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien und daraus folgend zu Rechtsunsicherheit bezüglich anwendbarer dispositiver und zwingender Gesetzesnormen. Nicht behandelt werden im Rahmen dieses Beitrags die teils ebenfalls komplexen kartell- und steuerrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Joint Ventures. 2 Zum Begriff unten, Kap Vgl. unten, Kap

5 2. Arten von Joint Ventures 2.1 Wirtschaftlicher Zweck Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) Joint Ventures werden für unterschiedlichste wirtschaftliche Zwecksetzungen eingesetzt 4. Wie eingangs erläutert, haben Joint Ventures oftmals eine Zusammenschlussfunktion und treten an die Stelle einer gewöhnlichen M&A-Transaktion. Ein Beispiel dafür ist die ABB, welche im Jahre 1988 als Joint Venture der schwedischen Asea und der schweizerischen Brown Boveri Company gegründet wurde. Im Jahr 1999 wurde der Zusammenschluss dann durch die Schaffung einer Einheitsstruktur endgültig vollzogen. In anderen Fällen bezwecken Joint Ventures die Bündelung komplementärer Leistungen, wie dies bspw. bei Beverage Partners Worldwide SA, dem Joint Venture von Nestlé und Coca Cola zwecks Produktion und Vertrieb von Teegetränken (wie namentlich Nestea) der Fall ist. In ähnlicher Weise dient SBB Cargo International AG als Joint Venture zwischen SBB Cargo AG und Hupac SA der Bündelung von Strassentransport, Verlad und Schienentransport. Ein weiteres Motiv für die Gründung von Joint Ventures kann die Sicherung von Absatzmärkten oder die gemeinsame Nutzung von Ressourcen sein. Letzterem diente bspw. das Host Broadcasting Services Joint Venture zwischen der früheren Kirch Sport und der ISL. Diese wurde für Zwecke der Produktion des TV-Signals in den Fussballstadien an den Weltmeisterschaften 2002 und 2006 gegründet. Das Unternehmen gehört heute allein der Infront Sports & Media und führt weiterhin die TV-Produktion in Sportstadien durch. Sowohl die Bündelung von Leistungen als auch die gemeinsame Nutzung von Ressourcen wird bei manchen Pipeline-Projekten bezweckt, etwa beim Transatlantik Pipeline Joint Venture zwischen EGL, Statoil und E.ON Ruhrgas. 2.2 Rechtliche Struktur Die wesentlichste Unterscheidung nach Art der rechtlichen Struktur ist die Differenzierung zwischen rein vertraglichen Joint Ventures einerseits und 4 Dazu ausführlich OERTLE, S. 10 ff. 25

6 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE Joint Ventures unter Verwendung einer gemeinsamen Joint Venture- Gesellschaft (sog. Equity Joint Ventures) andererseits Vertragliche Joint Ventures Das vertragliche Joint Venture ohne eigenständiges Rechtssubjekt zeichnet sich durch unkomplizierte Etablierung, vertragliche Flexibilität, einfache Auflösung sowie Steuertransparenz aus. Nachteilig schlägt die unmittelbare Haftung der Gesellschafter für die Aktivitäten des Joint Ventures zu Buche. Ausserdem ist das vertragliche Joint Venture in Ermangelung einer eigenen Rechtsstruktur wenig geeignet für ein selbständiges Auftreten im Markt. Insbesondere können Dritte keine Verträge mit dem Joint Venture als solchem eingehen, sondern diese sind mit einem oder allen Joint Venture-Partnern abzuschliessen. Überdies fehlt es dem vertraglichen Joint Venture gewöhnlich an einem eigenständigen Management und Personal. Schliesslich lässt sich ein vertragliches Joint Venture nur schwer auf Dritte übertragen: Mit Beendigung der Kooperation erlischt das Joint Venture, womit die geschaffenen Werte, insbesondere solche immaterieller Natur, unterzugehen drohen, soweit sie nicht bei einem oder beiden der Joint Venture-Parteien weiterleben. Vertragliche Joint Ventures eignen sich daher insbesondere für kurzfristige Projekte ohne (eigenständigen) Kontakt mit Drittparteien sowie für Kooperationen, bei welchen die Joint Venture-Parteien die Leistungen des Joint Ventures gegenüber Drittparteien im eigenen Namen verkaufen (Distribution). Diese Art der Erweiterung des eigenen Leistungsspektrums über reine Innen-Joint Ventures mit einem oder mehreren Partnern, die nach aussen gemeinsame Leistungen je wie ihre eigenen vermarkten, findet sich relativ häufig Equity Joint Ventures Beim Equity Joint Venture wird mit der Joint Venture-Gesellschaft ein eigenes Haftungs- und Steuersubjekt geschaffen, das selbständig parteiund vertragsfähig ist und gewöhnlich über ein eigenes Management und Personal sowie eine eigenständige Finanzierungsstruktur verfügt. Da die Gesellschaftsanteile grundsätzlich übertragbar sind, lassen sich sowohl 5 Vgl. zu dieser Unterscheidung und den Vor- und Nachteilen auch VOGT/WATTER, 26 S. 7 ff., 16 ff.

7 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) Parteiwechsel wie auch der Erhalt der geschaffenen Werte im Fall der Auflösung des Joint Ventures relativ einfach realisieren. Nachteilig fällt ins Gewicht, dass die Strukturierung, Gründung und Auflösung, inklusive Zuteilung der geschaffenen Werte auf die Partner, wesentlich aufwändiger sind als beim vertraglichen Joint Venture. Auch ist zu beachten, dass die Flexibilität eines Equity Joint Ventures nach dessen Gründung eingeschränkt ist: Eingriffe in die Struktur und Governance des Joint Venture- Unternehmens stellen in der Regel gesellschaftsrechtliche Prozesse dar. Den möglichen Problemfeldern kooperativer oder transaktionaler Natur ist deshalb bereits in der Gründungsphase umfassend Rechnung zu tragen. Equity Joint Ventures eignen sich vor allem für langfristige Projekte, welche eine eigenständige Unternehmensführung und Finanzierung benötigen, sowie für Zwecke, welche aus Marktgründen, zur Verwirklichung von Synergien oder zur Risikoabgrenzung ein selbständiges Auftreten der Joint Venture-Gesellschaft gegenüber Drittparteien bedingen 6. Es versteht sich von selbst, dass das Equity Joint Venture sowohl in der Errichtung als auch in der Führung und Beendigung wesentlich kostspieliger ist als das rein vertragliche Joint Venture, welches auch de facto entstehen und wieder enden kann. Vertragliche Joint Ventures weisen gewöhnlich eher geringe transaktionale Elemente auf, etwa im Zusammenhang mit der Finanzierung. Die folgenden Ausführungen beziehen sich primär auf das Equity Joint Venture, doch sind sie teils analog auf vertragliche Joint Ventures übertragbar. 3. Rechtliche Gestaltung eines Equity Joint Ventures 3.1 Überblick Das Netzwerk vertraglicher Beziehungen Equity Joint Ventures kommen naturgemäss nicht ohne eine Vielfalt von Rechtsbeziehungen aus. Da mit der Joint Venture-Gesellschaft und den Joint Venture-Parteien mindestens drei Rechtssubjekte involviert sind, gibt es Rechtsbeziehungen zwischen den Joint Venture-Parteien sowie zwischen jeder dieser Parteien und der Joint Venture-Gesellschaft. Aus- 6 In gewissen Fällen dient das Joint Venture gerade dazu, die Verknüpfung mit den Joint Venture-Partnern nicht sichtbar werden zu lassen. 27

8 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE serdem finden sich oftmals vertragliche Beziehungen zwischen der Joint Venture-Gesellschaft und Tochtergesellschaften der Joint Venture-Parteien oder Dritten, etwa einer finanzierenden Bank. Die nachfolgende Graphik gibt einen Überblick über das vertragliche Geflecht, wie man es in Joint Venture-Strukturen zuweilen antrifft. Dieses multilaterale Beziehungsgeflecht macht das Wesen des Joint Ventures aus und bildet ökonomisch betrachtet ein einheitliches Ganzes 7. Sowohl in der Errichtungsphase des Joint Ventures wie auch in dessen Lebens- und späteren Auflösungsphase finden sich Interdependenzen zwischen den einzelnen, grundsätzlich nur inter partes wirkenden Verträgen. Werden bspw. vertragliche Pflichten unter Satellitenverträgen nicht oder nicht gehörig erbracht oder kommt es gar zu einem Wegfall eines solchen Vertrages, wirkt sich dies oft unmittelbar auf das sorgfältig austarierte Gleichgewicht von Rechten und Pflichten der Joint Venture-Parteien 7 BasK-AMSTUTZ/SCHLUEP, N 431 zu Einl. vor Art. 184 ff. OR, sprechen von einem "rechtsgeschäftlichen Verbund". 28

9 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) aus 8. Dieser mehrschichtigen ökonomischen Verflechtung ist im Rahmen der Redaktion, Verhandlung, Umsetzung und Auslegung der Joint Venture-Verträge durch geeignete Mechanismen bestmöglich Rechnung zu tragen Die wesentlichen Regelungsfelder Grundsätzlich lassen sich in Joint Venture-Strukturen sechs wesentliche Themenfelder unterscheiden, die einer Regelung bedürfen. Je nach konkreter Ausgestaltung des Joint Ventures und den Bedürfnissen der Parteien können sich diese im Errichtungsvertrag, im eigentlichen Joint Venture-Vertrag 9, in den Statuten bzw. im Organisationsreglement der Joint Venture-Gesellschaft oder in anderen Dokumenten finden. Diese sechs wesentlichen Regelungsfelder umfassen: die Errichtung des Joint Ventures, die Geschäftstätigkeit des Joint Ventures, die Corporate Governance während der Dauer des Joint Ventures, die Finanzierung der Joint Venture-Aktivitäten und als Gegenstück die Gewinn- und Verlusttragung, die Dauer und Auflösung des Joint Ventures sowie der vorzeitige Ausstieg einer Joint Venture-Partei, inklusive Regelung der Veräusserungs- und anderen Transaktionen, sowie die Konfliktlösung sowohl bei Pattsituationen wie auch in eigentlichen Streitfällen. 8 Dazu unten, Kap Nachfolgend wird zwischen dem Errichtungsvertrag, gewöhnlich ein Transaktionsrahmenvertrag, welcher insbesondere die transaktionalen Elemente der Errichtungsphase regelt, und dem Joint Venture-Vertrag, welcher die Lebens- und Auflösungsphase des Joint Ventures adressiert, unterschieden, siehe dazu unten, Kap Manchmal werden diese beiden Verträge auch unter einem einheitlichen "contrat de base" oder "Joint Venture-Rahmenvertrag" zusammengefasst, siehe dazu die Verweise in Fn

10 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE Errichtung des Joint Ventures Zur Errichtung des Joint Ventures gehört zunächst die Gründung der Joint Venture-Gesellschaft, sofern keine bestehende Gesellschaft durch Verbreiterung des Aktionariats als Gefäss des Joint Ventures verwendet wird. Zu regeln sind insbesondere der Gesellschaftszweck mit der Umschreibung des Geschäftsgegenstands, der Sitz und die Firma sowie die Anfangskapitalisierung der Gesellschaft 10. Um das Joint Venture von Beginn weg operativ betriebsfähig zu machen, werden häufig Gesellschaften oder Geschäftsteile der Joint Venture-Parteien durch Sacheinlage oder Sachübernahme in die Joint Venture-Gesellschaft eingebracht 11. Weiter sind die Geschäftsleitung zu bestellen und das übrige Personal verfügbar zu machen, wofür gelegentlich auf Outsourcing an Joint Venture-Parteien mittels Management- und Serviceverträgen oder Insourcing über Personalverleih seitens der Joint Venture-Parteien zurückgegriffen wird. Grössere Joint Ventures verfügen jedoch oft über eigenständiges Personal Definition der Geschäftstätigkeit Die Definition der Geschäftstätigkeit des Joint Ventures ist aus wirtschaftlicher und rechtlicher Sicht für die Joint Venture-Parteien von zentraler Bedeutung. Sie legt soweit im statutarischen Zweckartikel reflektiert den Rahmen des zulässigen Handelns für die Leitungsorgane der Gesellschaft fest und dient oftmals als Anknüpfungspunkt für die Umschreibung der Finanzierungs- oder anderen Pflichten (wie bspw. Lieferverpflichtungen oder Abnahmeverpflichtungen) der Joint Venture-Parteien 12. Es ist deshalb darauf zu achten, die Definition der Geschäftstätigkeit möglichst präzise zu fassen, ohne dabei die wirtschaftliche Flexibilität der Joint Venture-Gesellschaft zu sehr einzuengen. Nicht selten sind überdies die Geschäftsfelder der Joint Venture-Parteien mittels Konkurrenzverbotsklauseln von den Aktivitäten des Joint Ventures abzugrenzen Vgl. auch die Auflistung bei VOGT/WATTER, S. 20 ff.; RITZ, S. 44 ff. 11 Vgl. dazu ausführlich WATTER, S. 64 ff. 12 TSCHÄNI, 7 N 28, schlägt für Joint Venture-Gesellschaften eine flexible statutarische Zweckumschreibung vor, die direkt auf die zwischen den Parteien vertraglich definierte Joint Venture-Geschäftstätigkeit verweist. Ähnlich HUBER, Vertragsgestaltung, S Im Unterschied zur AG erlaubt das Recht der GmbH eine statutarische Verankerung des Konkurrenzverbots. Dazu BRECHBÜHL/EMCH, S

11 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) Die Umschreibung und Festlegung der Joint Venture-Geschäftstätigkeit erfolgt in der Regel mittels gemeinsam erarbeiteter Business-Pläne. Einerseits geht es um das prospektive Zahlenwerk, d.h. um den Budgetprozess für das Folgejahr und die erwarteten Zahlen und Finanzierungsbedürfnisse für die nächsten drei bis fünf Jahre. Um eine enge Überwachung und Führung zu ermöglichen, wird dabei oft ein jährlicher, rollender Planungsrhythmus vorgesehen, in welchem die Zahlen wieder auf ein bzw. drei oder fünf Jahre hinaus geschätzt werden. Als Grundlage des finanziellen Business-Plans und des infrastrukturellen und organisatorischen Geschäftsaufbaus kann ein detaillierter Beschrieb des eigentlichen Geschäftsmodells und der Zusammenarbeit der Joint Venture-Gesellschaft mit den Joint Venture-Parteien und Dritten erforderlich sein. Diese Pläne ermöglichen es, neben den erforderlichen finanziellen Mitteln auch die Sachmittel zu definieren, welche bei Gründung des Joint Ventures in die Joint Venture-Gesellschaft einzubringen sind Corporate Governance Die Corporate Governance umfasst die Regelung der Kompetenzen sowie Präsenz- und Beschlussquoren von Generalversammlung und Verwaltungsrat 14. Oft wird in den Regelwerken differenziert nach Zuständigkeit von Generalversammlung oder Verwaltungsrat 15. Indessen ist dies aus vertraglicher Sicht meistens nicht nötig, weil es unabhängig vom gesellschaftsrechtlich zuständigen Gremium um die Regelung der Frage geht, in welchen Geschäften einzelne oder alle Joint Venture-Parteien zustimmen müssen bzw. ein Vetorecht haben 16. Darüber hinaus sind aber auch Minderheitsbestimmungsrechte bzw. -durchsetzungsrechte zu prüfen 17, 14 Dazu ausführlich RITZ, S. 62 ff.; TSCHÄNI, 7 N 34 ff. 15 Im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Verankerung solcher Präsenz- und Beschlussquoren ist (anders als bei der vertraglichen Regelung) darauf zu achten, dass nicht in die zwingende Kompetenzordnung der Leitungsorgane, insbesondere in die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates nach Art. 716a OR eingegriffen wird. Zu den Grenzen der Kompetenzdelegation im Rahmen des Paritätsprinzips ausführlich TSCHÄNI, 7 N 25 ff. u 84 ff., m.w.h.; ZIHLMANN, S. 321 f. 16 Das von HUBER, Vertragsgestaltung, S. 27, befürwortete direkte Durchschlagen der Pflichten der Joint Venture-Partner auf die Ebene des Verwaltungsrates mit Realerfüllungsanspruch findet seine Grenzen im Gesellschaftszweck und -interesse, das die Verwaltungsräte gemäss Art. 717 Abs. 1 OR stets in guten Treuen zu wahren haben. Eine massgeschneiderte Definition des Gesellschaftszwecks vermag dieses Dilemma zumindest teilweise zu lösen. 17 Zur Zulässigkeit und den Grenzen solcher Rechte vgl. TRIPPEL, S

12 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE etwa die Möglichkeit einer Minderheit, im Sanierungsfall eine Kapitalerhöhung auch ohne Mitwirkung der anderen Joint Venture-Partei(en) durchzuführen. Ebenfalls zu regeln sind die Nominationsrechte der Joint-Venture Parteien für die Besetzung des Verwaltungsrats und die Bestimmung des Verwaltungsratspräsidenten. Letzterem kann namentlich aufgrund des dispositiven Stichentscheids nach Art. 713 Abs. 1 OR eine zentrale Rolle zukommen. Sind sich die Beteiligten der Problematik bewusst, wird der Stichentscheid des Verwaltungsratspräsidenten manchmal statutarisch ausgeschlossen. Da dem Verwaltungsratspräsidenten jedoch auch weitere zentrale Kompetenzen prozeduraler Natur zukommen 18, sehen gleichberechtigte Joint Ventures gelegentlich vor, dass die Parteien alternierend den Verwaltungsratspräsidenten stellen, während die andere Partei jeweils den Vize-Präsidenten bestimmt 19, dem analoge Einberufungs- und sonstige Rechte eingeräumt werden. Die Joint Venture-Dokumentation kann überdies die Grundlagen der operativen Governance der Gesellschaft regeln, wie die Ernennung des Managements oder zumindest des Joint Venture-CEOs. Meistens wird darauf geachtet, dass es sich hierbei um eine neutrale Drittperson handelt, die ihre Karriere idealerweise bereits innerhalb des Joint Venture- Geschäfts gemacht hat und keiner der Parteien besonders nahesteht. Für die Besetzung von Schlüsselpositionen im Management sollte das Auswahl- und Ernennungsprozedere vertraglich festgelegt werden. Sodann ist zu regeln, inwieweit die Geschäftsführung vom Verwaltungsrat an das Management delegiert wird, was im Organisationsreglement zu reflektieren ist (Art. 716b Abs. 1 OR) Joint Venture-Finanzierung Die Joint Venture-Finanzierung ist insofern heikel, als sich hier die Gegensätzlichkeiten von Kooperation und Transaktion akzentuieren. Wird die Joint Venture-Gesellschaft nachträglich mit Aktienkapital finanziert, so kann die Finanzierungsleistung einen unmittelbaren Einfluss auf die Stimmenverhältnisse der Joint Venture-Parteien in der Generalversammlung und somit mittelbar auf die gesamte Corporate Governance der Gesellschaft haben. Joint Venture-Parteien sind selten bereit, sich zu einseitigen oder unverhältnismässigen Finanzierungsleistungen zu verpflich- 18 Vgl. bspw. Art. 715 oder 715a OR. 19 Vgl. auch den Formulierungsvorschlag bei RITZ, S

13 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) ten, ohne einen entsprechend gesteigerten Einfluss auf die Corporate Governance zu erhalten. Die Vertragswerke sehen deshalb in der Regel vor, dass bei einseitiger Eigenkapitalfinanzierung bis zu einer gewissen Toleranzschwelle die ursprüngliche Corporate Governance-Struktur beibehalten wird, sich bei Unterschreiten solcher Schwellen die Veto- und Mitbestimmungsrechte der anderen Joint Venture-Partei jedoch sukzessive reduzieren. Um der Problematik der Verwässerung aus dem Weg zu gehen, erfolgen nach der gewöhnlich in der Form von Eigenkapital erbrachten Startfinanzierung die weiteren notwendigen Finanzierungen der Joint Venture-Gesellschaft vorzugsweise durch Aufnahme von Fremdkapital bei Dritten, namentlich Banken, oder mittels Aktionärsdarlehen, manchmal in der Form von Wandeldarlehen. Diese Fremdkapitalfinanzierung erlaubt es eher, für eine begrenzte Zeit eine gewisse Diskrepanz zwischen Finanzierungsleistungen und Stimmeneinfluss zu tolerieren, zumal die Darlehen gewöhnlich verzinst werden und den Dividenden- und sonstigen Ansprüchen der Joint Venture-Parteien vorgehen. Zu diesem Zweck ist in den Verträgen festzulegen, dass vor Eigenkapitalausschüttungen in der Form von Dividenden, Liquidationserlösen oder Kapitalherabsetzungen die Aktionärsdarlehen vollständig und mit Zinsen zurückbezahlt oder gewandelt werden müssen Dauer und Auflösung des Joint Ventures Die Schwierigkeit der Regelung der Dauer und Auflösung des Joint Ventures steht in engem Zusammenhang mit der umstrittenen Frage der rechtlichen Qualifikation des Joint Venture-Vertrages und der Anwendbarkeit zwingender gesetzlicher Bestimmungen 20. Einer Regelung zuzuführen sind insbesondere die Voraussetzungen der ausserordentlichen Kündigung, etwa bei wesentlichen Vertragsverletzungen, Konkurs oder Kontrollwechsel einer Partei oder für den Fall unüberbrückbarer Differenzen zwischen den Joint Venture-Parteien. Oft führt eine solche Kündigung nicht nur zur Beendigung des Joint Venture-Vertrags, sondern es greift auch eine transaktionale Lösung zur Überführung der Aktien der Joint Venture-Gesellschaft auf eine einzelne Joint Venture-Partei oder an Dritte. Dies kann über Put- und Call-Rechte geschehen sowie die üblichen Vorhand- und Vorkaufsrechte bzw. Mitverkaufsrechte und -pflichten Vgl. dazu unten, Kap und Kap Sog. "Drag-along"- und "Tag-along"-Rechte. Dazu ausführlich KÜHNI, S. 184 ff. 33

14 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE Konfliktregelung Die Konfliktregelung muss in erster Linie den Prozess regeln, um in einem Streitfall eine Einigung möglichst ohne disruptive Wirkung herbeizuführen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Pattsituationen, welche sich innerhalb des vertraglich vereinbarten Rahmens der Corporate Governance bspw. aufgrund divergierender Auffassungen betreffend wichtiger Geschäftsentscheide ergeben können, und eigentlichen Streitfällen im Falle von unterschiedlichen Verständnissen gewisser Vertragsbestimmungen oder Vertragsverletzungen. Während sich für Erstere möglichst einfache, im operativen Alltag praktikable Lösungsmechanismen aufdrängen, sind für eigentliche Streitfälle Gerichtsstand, Schiedsgerichtsort sowie anwendbares Recht festzulegen. Als Vorstufen (schieds-)gerichtlicher Verfahren finden sich gelegentlich Eskalationsmechanismen oder Mediationsverfahren. 3.2 Rechtsform der Joint Venture-Gesellschaft Aktiengesellschaft Am häufigsten wird in der Praxis die Aktiengesellschaft als Rechtsform der Joint Venture-Gesellschaft verwendet 22. Dies obschon sich bei der Aktiengesellschaft komplexe Corporate Governance-Strukturen nur begrenzt gesellschaftsrechtlich, d.h. in den Statuten oder dem Organisationsreglement mit "quasidinglicher" Wirkung 23 für die Gesellschaft verankern lassen. Aufgrund von Art. 680 Abs. 1 OR, wonach der Aktionär "auch durch die Statuten nicht verpflichtet werden kann, mehr zu leisten als den für den Bezug einer Aktie bei ihrer Ausgabe festgelegten Betrag", ist grundsätzlich jegliche gesellschaftsrechtliche Verankerung von Nebenpflichten der Aktionäre ausgeschlossen 24. Entsprechend bedarf jedes Equity Joint Venture mit einer Aktiengesellschaft als Joint Venture-Gesellschaft eines separaten Joint Venture- 22 Eine Darstellung der Vor- und Nachteile der verschiedenen Rechtsformen findet sich bei OERTLE, S. 31 ff. 23 So bereits FORSTMOSER, S Vgl. BasK-KURER, N 5 ff. zu Art. 680 OR m.w.h., der betont (N 9 ff.), dass sich das Verbot in erster Linie auf vermögensmässige Pflichten bezieht namentlich statutarische Vorkaufsrechte sind nach h.l. im Rahmen der Escape Clause zulässig; vgl. auch die Kritik an einer zu breiten Anwendung des Verbots von Art. 680 Abs. 1 OR bei GE- RICKE, S. 108 f. 34

15 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) Vertrags bzw. Aktionärbindungsvertrags. Dies führt zu einer Doppelstruktur 25, wie in der nachfolgenden Graphik dargestellt: GmbH Aufgrund der beschränkten Flexibilität der Aktiengesellschaft für Equity Joint Ventures ist zu klären, ob die Rechtsform der GmbH ein geeigneteres Vehikel für Joint Venture-Gesellschaften bietet. Immerhin wurde anlässlich der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des GmbH- Rechts diesem Verwendungszweck besondere Aufmerksamkeit geschenkt 26. Gemäss Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts, "[stellt] die betonte Ausgestaltung der GmbH als Rechtsform für Unternehmen mit einem kleineren Kreis von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern [ ] 25 Entgegen einem Teil der Lehre muss diese Doppelstruktur indes nicht zwingend das Vorliegen zweier Gesellschaften im Sinne einer Doppelgesellschaft bedeuten (vgl. dazu jüngst BLOCH, S. 22; FISCHER, S. 31, je m.w.h.). Ähnlich wie hier OERTLE, S. 22 f., m.w.h. Zum Joint Venture als Doppelgesellschaft eingehend ZIHLMANN, S. 318 ff. Zur Frage der rechtlichen Qualifikation des Joint Venture-Vertrages unten, Kap Vgl. dazu auch BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP, S. 49 f. 35

16 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE zudem für [ ] Joint Ventures eine in der Schweiz bisher fehlende Form der Ausgestaltung zur Verfügung." 27 Tatsächlich ermöglicht das GmbH-Recht dem Grundsatz nach eine weitgehende gesellschaftsrechtliche und damit "verdinglichte" Verankerung Joint Venture-typischer Regelungen in den Statuten der Gesellschaft 28. Zu erwähnen sind namentlich: (1) die Möglichkeit der statutarischen Festlegung von Nachschusspflichten (Art. 795 OR) und Nebenleistungspflichten (Art. 796 OR); (2) die Möglichkeit der statutarischen Verankerung von Vorhand,- Vorkaufs- oder Kaufsrechten (Art. 776a Ziff. 2 OR); (3) weitgehende Möglichkeiten der Vinkulierung, bis hin zur Unübertragbarkeit 29 ; (4) die Zulässigkeit der Kompetenzattraktion durch die Gesellschafterversammlung (Art. 811 OR) sowie (5) die Möglichkeit der statutarischen Verankerung von Vetorechten für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung (Art. 807 OR). Vier Jahre nach Inkrafttreten des revidierten Rechts der GmbH ist allerdings festzustellen, dass diese GmbH-spezifischen Erleichterungen mangels Praktikabilität weitgehend toter Buchstabe geblieben sind. Der Abschluss eines separaten Joint Venture-Vertrages und die daraus folgende Doppelstruktur ist auch für Joint Venture-Gesellschaften im Rechtskleid einer GmbH unumgänglich 30. Statt einer umfassenden Analyse der Fehlregelungen sollen hier nur einige Punkte herausgegriffen werden, welche aufzeigen, dass die vermeintliche Flexibilität des GmbH-Rechts eine trügerische ist: Nachschusspflicht Das auf den ersten Blick für Joint Venture-Gesellschaften interessante Instrument der Nachschusspflicht in Art. 795 OR wurde einseitig für die Abfederung finanzieller Engpässe ausgestaltet und erlaubt keine Deckung der regulären Finanzierungsbedürfnisse. So sollen Nachschüsse nur bei Vorliegen einer eigentlichen Notlage 31 (Art. 795a Abs. 27 Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002, S. 3148, S Dazu ausführlich BRECHBÜHL/EMCH, S. 274 ff. 29 Unter Vorbehalt des Austritts aus wichtigem Grund, vgl. Art. 786 OR. 30 Gl.M. BRECHBÜHL/EMCH, S A.M. wohl OERTLE, S Vgl. dazu die Umschreibung in der Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002, S. 3148, S f. 36

17 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) 2 Ziff. 1 und 2 OR) oder eines statutarisch umschriebenen Grundes (Art. 795a Abs. 2 Ziff. 3 OR) einforderbar sein, wobei für Letzteren zudem vorausgesetzt wird, dass die Gesellschaft dafür "Eigenkapital benötigt". Aus diesem Erfordernis hat ein Teil der Lehre (u.e. zu Unrecht) abgeleitet, dass Nachschusspflichten aus statutarisch umschriebenen Gründen lediglich subsidiärer Natur seien und erst eingefordert werden können, wenn die Gesellschaft alle anderen Finanzierungsmöglichkeiten (Kapitalerhöhung, Bankkredit etc.) ausgeschöpft hat 32. Eine weitere Krux liegt darin, dass die Entscheidkompetenz über die Einforderung von Nachschusspflichten gemäss Art. 795a Abs. 1 OR bei der Geschäftsführung liegt. Typischerweise wird aber gerade in Joint Venture-Verhältnissen ein Bedürfnis dafür vorliegen, die Finanzierungspflichten bei gegebenen Voraussetzungen ohne Mitwirkung der Geschäftsführung entstehen zu lassen, damit jede Joint Venture- Partei die Finanzierungspflichten der anderen Joint Venture-Parteien selbständig durch eine actio pro socio einfordern und durchsetzen kann 33. Ob Art. 795a OR eine solche Ausgestaltung erlauben würde, ist zumindest unklar 34. Die sachlich nicht nachvollziehbare Einschränkung der Nachschusspflicht auf das Doppelte des Nennwerts des Stammanteils (Art. 795 Abs. 2 OR) zwingt die Joint Venture-Parteien überdies zu einer hohen Eigenkapitalisierung der Gesellschaft, ansonsten die Nachschusspflichten kaum eine wesentliche Finanzierung der Joint Venture-Gesellschaft erlauben. Entscheidend ist schliesslich, dass die Nachschusspflicht unnötigerweise als Teil des Gläubigerschutzkonzepts ausgestaltet wurde 35, was den Interessen der Joint Venture-Parteien oft entgegenwirkt. Zunächst 32 BasK-AMSTUTZ/CHAPPUIS, N 11 zu Art. 795a OR; weniger eng BRECHBÜHL/EMCH, S. 279; CHAPPUIS, S Vgl. dazu auch BRECHBÜHL/EMCH, S. 280, gemäss welchen ein Geschäftsführer, der gegen die Einforderung der Nachschüsse stimmt, unter Umständen verantwortlichkeitsrechtlich zur Haftung gezogen werden könne. 34 Zulässig ist eine statutarische Übertragung der Kompetenz an die Gesellschafter oder ein statutarischer Genehmigungsvorbehalt nach Art. 811 OR. Hält ein Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte oder werden den Gesellschaftern statutarische Durchsetzungsrechte eingeräumt, kommt dies einer actio pro socio ähnlich. 35 Gemäss Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002, S. 3148, S. 3161, wurde die Nachschusspflicht bewusst dem Eigenkapital angeglichen und soll insbesondere das Institut der Teilliberierung weitgehend ersetzen. 37

18 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE sieht Art. 795a Abs. 3 OR vor, dass ausstehende Nachschüsse im Konkurs der Joint Venture-Gesellschaft fällig werden 36. Somit würden die Joint Venture-Parteien just in dem Moment, in dem sie nicht mehr bereit sind, die Joint Venture-Gesellschaft zu finanzieren und allfällige Defizite zu tragen, gezwungen sein, dies zu Gunsten der Gläubiger dennoch zu tun 37. Die abschreckende Wirkung dieser Regelung wird dadurch potenziert, dass gemäss Art. 795d Abs. 1 OR die Nachschusspflicht ausscheidender Gesellschafter im Konkursfall der Gesellschaft während drei Jahren über ihr Ausscheiden hinaus subsidiär fortdauert. Mit anderen Worten müsste eine Joint Venture-Partei, die aus dem Joint Venture ausscheidet, weiterhin für dessen Risiken einstehen, ohne aber am Gewinn zu partizipieren Nebenleistungspflichten Den Unzulänglichkeiten der Regelung über die Nachschüsse kann auch über die Verankerung von Finanzierungspflichten als Nebenleistungspflichten im Sinne des Art. 796 OR nur beschränkt ausgewichen werden. Art. 796 Abs. 4 OR hält etwas rätselhaft fest, dass "statutarische Verpflichtungen zur Zahlung von Geld [ ] den Bestimmungen über Nachschüsse [unterstehen], wenn keine angemessene Gegenleistung vorgesehen wird und die Einforderung der Deckung des Eigenkapitalbedarfs der Gesellschaft dient". Es scheint deshalb zweifelhaft, ob eine Pflicht zur Leistung eines Aktionärsdarlehens als Nebenleistungspflicht verankerbar wäre 38. Voraussetzung wäre wohl in jedem Fall, dass das Aktionärsdarlehen bezüglich Verzinsung und Rückzahlungsmodalitäten zu Marktbedingungen ausgegeben würde (oft sind diese zum Vorteil der Gesellschaft ausgestaltet). Andere Nebenleistungen lassen sich grundsätzlich über Art. 796 i.v.m. Art. 776a Ziff. 1, 2 und 3 OR statutarisch verankern. Auch diese Mög- 36 HANDSCHIN, S. 73; SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 12 zu Art. 795a OR. A.M. BasK- AMSTUTZ/CHAPPUIS, N 13 zu Art. 795a OR, gemäss welchen "Nachschusspflichten, die noch nicht abgerufen sind, im Konkurs unerheblich bleiben". 37 Vgl. dazu BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP, S. 38, gemäss welchen sich "die Nachschusspflicht aus der Sicht der Gläubiger gleich [auswirke] wie eine beschränkte persönliche Haftung". 38 Kritisch BasK-AMSTUTZ/CHAPPUIS, N 15 zu Art. 796 OR, gemäss welchen die Finanzierungsfunktion das Wesen der Nachschusspflicht ausmache, jedoch der Nebenleistungspflicht fremd sei. Ähnlich auch SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 10 zu Art. 796 OR. 38

19 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) lichkeit wurde jedoch nicht konsequent ausgestaltet. Vielmehr ging der Gesetzgeber mit Art. 796 Abs. 1 OR zwei Schritte vor und mit Abs. 2 wieder einen zurück: Nebenleistungspflichten sollen nur dann zulässig sein, wenn sie dem Zweck der Gesellschaft, der Erhaltung ihrer Selbständigkeit oder der Wahrung der Zusammensetzung des Kreises der Gesellschafter dienen. Unzulässig sind insbesondere Nebenleistungspflichten, die dem Interesse einzelner Gesellschafter dienen 39. In der Lehre finden sich überdies Stimmen, welche die Möglichkeit zur Einführung von statutarischen Nebenleistungspflichten auf solche Leistungspflichten einschränken, welche dem Geschäft der Gesellschaft unmittelbar förderlich sind, etwa Lieferpflichten von Gesellschaftern 40. Auch wenn eine solch restriktive Interpretation kaum der gesetzgeberischen Intention entsprechen dürfte, führt der enge und auslegungsbedürftige Wortlaut von Art. 796a Abs. 2 OR dazu, dass über statutarischen Nebenpflichten das Damoklesschwert einer allfälligen Ungültigkeit oder Undurchsetzbarkeit hängt. Diese im Rahmen von Joint Ventures untragbare Rechtsunsicherheit ist mit ein Grund dafür, weshalb sich die Möglichkeit der statutarischen Verankerung von Nebenleistungspflichten für die Zwecke eines Joint Ventures als ungeeignet erwiesen hat Starrheit der Regelung Letztlich wird das Wenige an mit der Rechtsform der GmbH tatsächlich gewonnener Flexibilität, wie namentlich die Möglichkeit der statutarischen Verankerung von Vorhand-, Vorkaufs- oder Kaufrechten nach Art. 777a Abs. 1 Ziff. 2 OR (die nach h.l. bei der AG in den Statuten nur beschränkt im Rahmen der Escape Clause nach Art. 685b Abs. 1 OR geregelt werden können 41 ), durch starre Regelungen, welche selbst das Aktienrecht nicht kennt, mehr als aufgewogen. So wurde bei der Revision des GmbH-Rechts ohne ersichtlichen Grund daran festgehalten, dass alle Gesellschafter mitsamt der Grösse ihres Kapital- 39 Gemäss Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002, S. 3148, S. 3199, sind solche "Pflichten [ausgeschlossen], die gar nicht der Gesellschaft selbst, sondern den Partikularinteressen einzelner Personen dienen". 40 BasK-AMSTUTZ/CHAPPUIS, N 9 zu Art. 796 OR. 41 Vgl. BasK-KURER, N 10 zu Art. 680 OR; BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 20 zu Art. 685b OR m.w.h. 39

20 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE anteils im Handelsregister einzutragen sind (Art. 791 Abs. 1 OR). Diese Publizität ist in Joint Venture-Situationen häufig unerwünscht 42. Gleiches gilt für die handelsregisterliche Publizität der Statuten. Statt dass die oft diffizilen Vorkaufs- und anderen Regelungen in nicht öffentlich zugänglichen By-Laws abgebildet werden könnten, sind diese in den Statuten zu verankern, womit auch diesbezüglich unerwünschte handelsregisterliche Publizität herrscht. Immerhin erlaubt Art. 796 Abs. 2 OR eine nähere Umschreibung der Nebenpflichten in einem Reglement der Gesellschafterversammlung, doch ist der Nutzen dieser Bestimmung in zweifacher Hinsicht beschränkt: Zum einen muss die statutarische Umschreibung der Nebenleistungspflichten alle Punkte umfassen, die "nach den konkreten Umständen von wesentlicher Bedeutung sind" 43. Zum anderen ist unklar, ob die in der Praxis für Joint Venture-Gesellschaften wichtigen Vorhand-, Vorkaufs- und Kaufsrechte nach Art. 776a Abs. 1 Ziff. 2 OR ebenfalls einer detaillierten Regelung in einem Reglement zugeführt werden können 44. Schliesslich sieht das GmbH-Recht in Art. 774 Abs. 1 OR weiterhin einen Mindestnennwert jedes Stammanteils von CHF 100 vor. Dies erschwert die Abbildung komplexer Kapitalverhältnisse und die Anpassung der Kapitalstruktur während der Dauer des Joint Ventures an neue Beteiligungsverhältnisse. Gesamthaft gesehen muss die Rechtsform der GmbH als Rechtsform für Joint Ventures daher als ungeeignet gelten 45. Nur eine weitere, von 42 Weniger kritisch BRECHBÜHL/EMCH, S Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002, S. 3148, S Obwohl Art. 776a Abs. 1 OR zwischen den Vorhand-, Vorkaufs- und Kaufsrechten einerseits und den Nebenleistungspflichten andererseits differenziert und Art. 804 Abs. 2 Ziff. 12 OR nur die "Regelung von Nebenleistungspflichten" in einem Reglement erwähnt, ist nach der hier vertretenen Ansicht der Begriff der Nebenleistungspflichten in Art. 796 Abs. 2 OR weit zu verstehen (so auch Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002, S. 3148, S. 3161): Vorhand-, Vorkaufs- und Kaufsrechte, aber auch Mitverkaufsrechte und -pflichten, der Gesellschafter sollten von Art. 796 Abs. 2 OR ebenfalls erfasst werden. 45 Ähnlich FREY, S. 36 ff., sowie FREY/FISCHER, S. 538, bezüglich der Eignung der GmbH als Rechtsform für Private Equity Investments. Optimistischer BRECHBÜHL/ EMCH, S. 281; RITZ, S

21 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) einem liberaleren Geist getragene Revision des GmbH-Rechts könnte hier Abhilfe leisten. 3.3 Vertragsformen des Equity Joint Ventures Die Vermischung von transaktionalen und kooperativen Elementen führt nicht nur bei der Gestaltung des Joint Ventures, sondern auch bei dessen rechtlicher Qualifikation zu Problemen. In der Vertragspraxis ist deshalb ein Trend zu einer vertraglichen Vereinfachung und Klärung mittels Entkoppelung der rein transaktionalen von den kooperativen Elementen erkennbar. Im Sinne eines "Raketenprinzips" werden für die Errichtungs-, Lebens- und Auflösungsphase des Joint Ventures je unterschiedliche Vertragsstufen oder Verträge vorgesehen. Dabei regeln ein Rahmenerrichtungsvertrag und diverse Satellitenerrichtungsverträge die Errichtungsphase und ein Joint Venture-Vertrag sowie diverse Satellitenkooperationsverträge das Leben und die Auflösung des Joint Ventures. Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass auch die transaktionalen Errichtungsverträge und die Joint Venture-Verträge, inklusive Satellitenverträge, aufeinander abzustimmen und miteinander zu koordinieren sind Errichtungsverträge Der Rahmenerrichtungsvertrag 46 regelt, welche Leistungen die Parteien in der Errichtungsphase zu vollbringen haben und welche Verträge abzuschliessen bzw. zu vollziehen sind, damit das Joint Venture seine Geschäftstätigkeit aufnehmen kann. Der Rahmenerrichtungsvertrag enthält zunächst die Grundzüge und Regelungen der Errichtung, quasi die allgemeinen Vertragsbedingungen der Errichtungsphase. Soweit die Joint Venture-Parteien in dieser Phase unmittelbar vertragliche Rechte und Pflichten gegenüber der Joint Venture-Gesellschaft treffen, regelt der Rahmenerrichtungsvertrag auch die entsprechenden Transaktionen wie bspw. die Ausgabe oder den Erwerb von Aktien der Joint Venture-Gesellschaft oder die Einbringung von Geschäftsteilen durch eine Joint Venture-Partei. Der Abschluss dieser Errichtungsphase wird gewöhnlich als Vollzug (Closing) bezeichnet. Mit Vollzug des Joint Ventures verliert der Rahmenerrichtungsvertrag vorbehältlich allfälliger Ansprüche aus der Verletzung von 46 Häufig Transaction Agreement/Transaktionsvertrag oder Master Agreement/Rahmenvertrag genannt. 41

22 DIETER GERICKE / LUCA DALLA TORRE Gewährleistungen und anderen Vertragsverpflichtungen grundsätzlich seine Bedeutung. Demgegenüber regeln Satellitenerrichtungsverträge 47 die Errichtungsschritte, welche durch Tochtergesellschaften der Joint Venture-Parteien oder auch Dritte zu erbringen sind. Dabei handelt es sich gewöhnlich um Share Purchase Agreements, Asset Purchase Agreements, Investment Agreements oder Sacheinlageverträge, welche dem Rahmenerrichtungsvertrag angehängt werden. Die Satellitenverträge sind wie allfällige Hauptleistungspflichten im Rahmenerrichtungsvertrag beim Closing zu vollziehen. Bei den transaktionalen Verträgen der Errichtungsphase handelt es sich typischerweise um synallagmatische Verträge kauf- oder tauschvertraglicher Natur, wobei die Regelungen des Rahmenvertrags den Regelungen der Satellitenerrichtungsverträge normalerweise vorgehen Joint Venture-Vertrag Regelungsgegenstand Weder die Ausgestaltung des Joint Ventures als Aktiengesellschaft noch als GmbH erlauben es, die Pflichten der Joint Venture-Parteien während des Lebens und Sterbens des Joint Ventures umfassend gesellschaftsrechtlich abzubilden. Vielmehr ist unabhängig von der gewählten Rechtsform ein Joint Venture-Vertrag zwischen den Joint Venture-Parteien und evtl. der Joint Venture-Gesellschaft erforderlich, welcher die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien nach der Errichtungsphase detailliert umschreibt 49. De lege ferenda wäre zu wünschen, dass man statt solchen Verträgen ein verbindliches Reglement im Sinne angelsächsischer By- Laws schaffen könnte, welches anders als die Statuten keine Handelsregisteröffentlichkeit erlangt, aber im Unterschied zu einem rein inter partes wirkenden Vertrag unmittelbar auch für die Gesellschaft und die Gesellschaftsorgane verbindlich ist Manchmal Local Agreements genannt. 48 Dazu unten, Kap Vgl. oben, Kap , sowie BRECHBÜHL/EMCH, S Diesen Zweck nur bedingt zu erfüllen vermag das nicht öffentlich zugängliche Organisationsreglement, dessen Anwendungsbereich auf die Organisation des Verwaltungsrates und die Aufteilung der Verantwortung zwischen dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung beschränkt ist. Da sich indes mit dem Organisationsreglement gewisse vertragliche Bestimmungen auch gesellschaftsrechtlich festlegen lassen, stellt 42

23 Joint Ventures Wirtschaftsformen im Spannungsfeld ( ) Der Joint Venture-Vertrag wird in der Regel zusammen mit dem Rahmenerrichtungsvertrag verhandelt und entweder gleichzeitig mit diesem oder bei dessen Closing unterzeichnet und in Kraft gesetzt 51. Er enthält typischerweise Regelungen betreffend Corporate Governance, Finanzierung sowie Kooperations- und Leistungspflichten der Parteien während der Lebensphase des Joint Ventures 52. Nicht selten wird von den Parteien eine echte Mitwirkung an der Leitung und Steuerung der Joint Venture- Gesellschaft erwartet, welche über die üblichen im Rahmen von Aktionärbindungsverträgen vereinbarten Regelungen der Stimmrechtsausübung hinausgehen 53. Aber auch die Dauer und Auflösung des Joint Ventures sowie die Lösung von Pattsituationen und die Streitbeilegung sind im Joint Venture-Vertrag einer Regelung zuzuführen 54. Gewöhnlich werden keine separaten Transaktionsverträge für die Folgetransaktionen bei Auflösung des Joint Ventures vorgesehen 55. Manchmal werden dem Joint Venture-Vertrag Satellitenkooperationsverträge 56 angehängt, welche die operativen Leistungsbeziehungen zwischen der Joint Venture-Gesellschaft, den Joint Venture-Parteien und ihren Tochtergesellschaften regeln. Diese Satellitenkooperationsverträge bilden, obwohl zwischen unterschiedlichen Parteien geschlossen, oftmals einen wesentlichen Teil des Joint Venture-Vertrages und können für die operative Geschäftstätigkeit des Joint Ventures von zentraler Bedeutung sein Rechtsnatur Die Rechtsnatur des Joint Venture-Vertrags ist umstritten 57. Ein Teil der Lehre unterstellt ihn dem Recht der einfachen Gesellschaft 58. Da mit diedieses doch "ein wichtiges Instrument für die Steuerung von Joint Venture Gesellschaften" dar (so TSCHÄNI, 7 N 96). Zu den (eingeschränkten) Möglichkeiten, bei einer GmbH Nebenpflichten in Regularien zu umschreiben, vgl. oben, Kap Siehe auch RITZ, S Vgl. dazu oben, Kap , sowie unten, Kap HUBER, Vertragsgestaltung, S. 12; vgl. auch BLOCH, S. 20 ff. 54 Vgl. oben, Kap und , 4.2 sowie Vgl. dazu auch unten, Kap Z.T. Service Level Agreements. 57 Eine Sichtung der Literatur zur Rechtsnatur von Joint Venture-Verträgen zeigt, dass der zu qualifizierende Vertragsgegenstand oft nicht gleich definiert wird oder unklar ist, welche vertraglichen Regelungen in die rechtliche Qualifikation einbezogen werden. Teils wird von einem einheitlichen Joint Venture-Grundvertrag ("contrat de base") ausgegangen, welcher sowohl die Errichtung des Joint Ventures wie auch des- 43