Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe. GWB 107 Abs. 3; VOL/A 8, 21 Nr. 1 Abs. 4, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit.

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1 Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe Beschluss vom Az.: 1 VK 12/08 GWB 107 Abs. 3; VOL/A 8, 21 Nr. 1 Abs. 4, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) 1. Eine Rüge innerhalb von sechs Tagen ist noch als unverzüglich zu erachten, wenn zusätzlich zum Wochenende noch die Osterfeiertage dazwischen liegen. 2. Die Verwendung einer veralteten Version der Verdingungsunterlagen ist grundsätzlich eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss. 3. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Bieter der aktualisierte Text der Verdingungsunterlagen übersandt wird und ihm unmissverständlich mitgeteilt wird, dass die geänderten Seiten gegen die vorhandenen Seiten der Verdingungsunterlagen ausgetauscht und mit dem Angebot in aktualisierter Fassung eingereicht werden sollen. 4. Die Beweislast des Zugangs der aktualisierten Verdingungsunterlagen liegt beim Auftraggeber. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom VK 12/08 Im Vergabenachprüfungsverfahren pp. betreffend das Vergabeverfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages über die Sammlung und den Transport von Restmüll und Bioabfall (Los 1) und über die Sammlung und den Transport von Sperrmüll, Metallschrott, Elektrogeräten sowie Grünabfällen (Los 2) hat die Vergabekammer nach mündlicher Verhandlung am durch den Vorsitzenden Assessor Grünthal, die hauptamtliche Beisitzerin Stadtrechtsdirektorin Fehrenbacher und den ehrenamtlichen Beisitzer Geschäftsführer Bohnert am beschlossen: 1. Der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zu den Losen 1 und 2 wird aufgehoben.

2 Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Wertung bezüglich Los 1 und Los 2 zu wiederholen. 3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragstellerin haben die Antragsgegnerin zu ½, die Beigeladene zu 1) zu 3/8 und die Beigeladene zu 2) zu 1/8 zu tragen. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens haften die Antragsgegnerin, die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) gesamtschuldnerisch. 4. Die Verfahrenskosten der Vergabekammer werden auf xxx festgesetzt. 5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Gründe I. Die Antragsgegnerin hat im Offenen Verfahren die Entsorgungsdienstleistungen in fünf Losen (Los 1: "Sammlung und Transport Restmüll und Bioabfall"; Los 2: "Sammlung und Transport von Sperrmüll, Metallschrott, Elektrogeräten sowie Grünabfällen") europaweit ausgeschrieben. Die Bekanntmachung im Europäischen Amtsblatt erfolgte am Die Frist zur Abgabe von Angeboten endete am Die Antragstellerin gab sowohl für Los 1 wie auch für Los 2 am jeweils ein Angebot ab, welches am bei der Antragsgegnerin einging. Dem Angebot war die Leistungsbeschreibung in der Fassung vom zugrundegelegt worden. Eine Einarbeitung von Änderungen war nicht erfolgt. In den Bewerbungsbedingungen (Formblatt VOL 70) wird unter Ziffer 4.1 darauf hingewiesen, dass für das Angebot die vom Auftraggeber übersandten Originalvordrucke zu verwenden sind. In den Verdingungsunterlagen mit Datum vom (Fußzeile) ist zu Los 1 auf Seite 7 unter der Überschrift Bioabfallentsorgung geregelt: "...Für den Transport zu einer Verwertungsanlage außerhalb des Stadtkreises werden Tonnenkilometer abgefragt (Eventualposition 2.1). Bei der Angebotswertung wird in diesem Fall der nach tatsächlicher Entfernungskategorie angebotene Transportpreis berücksichtigt."

3 - 3 - Bezüglich Los 1 sieht die Fassung des Leistungsverzeichnisses vom (Datum Fußzeile) auf den Seiten 9 und 10 unter der Überschrift "Änderungsfaktor ( 5 Abs.3 des Vertrags)" eine Abweichung zur Ausgangsfassung vom vor. Am übersandte die Antragsgegnerin an die Antragstellerin per Fax ein Schreiben mit folgendem Inhalt: "Sehr geehrte Damen und Herren, anbei eine 2. Änderung der Unterlagen mit der Bitte um Ergänzung in den Ihnen vorliegenden Ausschreibungen. Mit freundlichen Grüßen gez. xxx" sowie als Anlage 6 Seiten mit Datum vom , wobei drei Seiten das Los 1 und weitere drei Seiten das Los 2 betrafen. Die Änderungen gegenüber der ursprünglichen Leistungsbeschreibung waren am Rand der Seite 7 (Los 1) bzw. Seite 6 (Los 2) jeweils mit einem Strich versehen und unterstrichen. Bei Los 1, Seite 7: "Die Abrechnung erfolgt nach der tatsächlichen Entfernung (einfache Strecke), die auf dem Straßenweg zurückzulegen ist und von den Entsorgungsbetrieben anhand eines dazu geeigneten Routenplanungsprogramms ermittelt wird." Bei Los 2, Seite 6: "Bei der Angebotswertung wird in diesem Fall der nach tatsächlicher Entfernungskategorie angebotene Transportpreis berücksichtigt. Die Abrechnung erfolgt nach der tatsächlichen Entfernung (einfache Strecke), die auf dem Straßenweg zurückzulegen ist und von den Entsorgungsbetrieben anhand eines dazu geeigneten Routenplanungsprogramms ermittelt wird." In Bezug auf die entsprechenden Preisblätter, bei denen die Entfernungsberechnung -entweder Luftlinie oder nach tatsächlicher Entfernung- relevant wird (Seite 11 zu Los 1, Seite 9 zu Los 2), gab es seitens der Antragsgegnerin keine Änderungen. Dort stand in der Fassung vom : "Die Entfernungsmessung beginnt beim Rathaus xxx (Marktplatz) einfache Entfernung Luftlinie". In der Vergabeakte der Antragsgegnerin findet sich eine Liste aller Interessenten, die ihr vom Staatsanzeigerverlag übermittelt worden war. Sie enthält für alle Interessenten u.a. Name, Anschrift, Telefon- und Faxnummer. Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin versah jeden Interessenten am Ende der Zeile jeweils mit

4 - 4 - handschriftlichen "Häkchen", um festzuhalten, an wen am und am jeweils ein Computerfax abgesendet wurde. Eine Sendebestätigung oder ein sonstiger Zugangsnachweis liegt nicht vor. Für die Antragstellerin wies die Liste der Antragsgegnerin die Faxnummer "xxx" auf. Auf dem Schreiben der Antragstellerin, mit der sie am beim Staatsanzeiger Verlag die Verdingungsunterlagen anforderte, hatte die Antragstellerin ihre Faxnummer "xxx" angegeben. Am gingen bei der Antragsstellerin zwei Bieterinformationsschreiben vom ein, in denen mitgeteilt wurde, dass die Angebote der Antragstellerin nach 25 Nr.1/Nr.2 VOL/A ausgeschlossen wurden, weil sie nicht vollständig gewesen seien. Die übermittelten Änderungen vom 21. bzw (bzgl. Los 1) seien bzw. die übermittelte Änderung vom (Seite 6) (bzgl. Los 2) sei nicht in das Leistungsverzeichnis eingearbeitet worden. Für Los 1 sei beabsichtigt, der Beigeladenen zu 1) den Zuschlag zu erteilen, für Los 2 der Beigeladenen zu 2). Bei Los 1 wurden neben der Antragstellerin noch 5, bei Los 2 noch 4 weitere Bieter wegen nicht eingearbeiteter Änderungen vom Verfahren ausgeschlossen. Die Antragstellerin teilte am der Antragsgegnerin per Fax mit, dass der mitgeteilte Ausschluss bezüglich der Lose 1 und 2 und die hierfür angeführten Gründe beanstandet würden. Es sei nicht möglich gewesen, die angeblich übermittelten Änderungen vom 21. bzw (Los1) sowie vom (Seite 6) (Los 2) in die Leistungsverzeichnisse einzuarbeiten. Insoweit könne die angeführte Unvollständigkeit nicht als Ausschlusskriterium herangezogen werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom wurde die Antragsgegnerin nochmals zur Abhilfe aufgefordert und die Rügen der Antragstellerin bekräftigt. Im Schreiben vom legte die Antragsgegnerin ihre Auffassung dar. Die Antragstellerin reichte am einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der Vergabekammer Baden-Württemberg ein, der der Antragsgegnerin am zugestellt wurde. Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Ausschluss ihrer Angebote sei rechtsfehlerhaft und verletze sie in ihren Rechten. Es liege kein zwingender Ausschlussgrund vor, sowohl das Angebot zu Los 1 als auch zu Los 2 seien in der Wertung zu belassen.

5 - 5 - Eine Änderung vom habe die Antragstellerin nicht erhalten. Die Antragstellerin trägt vor, dass weder auf dem einen (Endziffer -86) noch auf dem anderen (Endziffer -68) Faxgerät am ein Schreiben der Antragsgegnerin eingegangen sei. Die Nummer mit der Endziffer -68 sei einem Faxgerät der Finanzbuchhaltung zuzuordnen. Der Vortrag der Antragsgegnerin sei somit unzutreffend. Die Fax-Nummer mit der Endziffer -68 sei weder die Nummer, die die Antragstellerin in dem Schreiben angegeben hat, mit dem sie die Verdingungsunterlagen abforderte, noch könne an diese Nummer am ein Fax geschickt worden sein. Die Antragsgegnerin habe keinerlei Vorkehrungen getroffen, um die Übersendung bzw. den Zugang der Faxe zu dokumentieren. Das Fax vom habe die Geschäftsleitung der Antragstellerin zufällig erreicht, die genauen Umstände seien unklar geblieben. Die Änderungen vom enthielten keinen Hinweis, worum es sich bei den beigefügten Blättern handele, es sei z.b. kein Ansprechpartner oder eine Betreffzeile genannt. Die Antragstellerin habe dem Schreiben nicht hinreichend klar entnehmen können, wann bereits Änderungen versandt worden waren, welchen Inhalt diese hatten, und dass es sich um kalkulationsrelevante Änderungen handelte. Es sei zudem nicht klar, weshalb der Auftraggeber die Ergänzungen vorgenommen hat. Das Faxschreiben vom treffe diesbezüglich keine Aussage. Es handele sich um reine Klarstellungen, die vermutlich aufgrund einer Bieterrückfrage erfolgt seien. Es fehle des Weiteren an einer hinreichend klaren und transparenten Aufforderung an die Bieter, die Leistungsbeschreibung "einzuarbeiten" und diese mit dem Angebot einzureichen. Es fehle ein Hinweis darauf, dass ein Seitenaustausch und die Einreichung der geänderten Leistungsbeschreibung gewünscht seien. Außerdem sei nicht klar, welche der beigefügten Seiten in die Leistungsbeschreibung hätte eingefügt werden sollen, da eine doppelte Übersendung in verschiedenen Formaten erfolgt sei. Der übermittelte Satz des Anschreibens vom könne auch dahingehend verstanden werden, dass die Bieter die Änderungen zur Kenntnis bzw. zu ihren Akten nehmen und bei der Angebotsvorbereitung berücksichtigen sollten. Es wird angeführt, dass eine Änderung das Los 4 betreffend einen Tag später- am übermittelt worden sei. Dort sei eine ganz andere Formulierung gewählt worden, es habe z.b. eine klare Handlungsanweisung gegeben.

6 - 6 - Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, dass eine Änderung nur 3 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist übermittelt werde, wohingegen bei einer Änderung zu Los 4 (am ) die Angebotsfrist um eine Woche verlängert worden war. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die geänderte Fassung der Ausschreibungsbedingungen widersprüchlich sei, weil nicht klar sei, ob sich der angebotene Preis nach dem Willen des Bieters auf den Maßstab "Luftlinie" oder auf den Maßstab "tatsächliche Entfernung" beziehe. Unmittelbar vor den Zeilen, in denen die Preise einzutragen waren (Seite 11 bei Los 1, Seite 6 bei Los 2) sei als Maßstab "Luftlinie" angegeben worden. Die Angebote der Beigeladenen seien daher wegen Widersprüchlichkeit auszuschließen. Abschließend trägt die Antragstellerin hilfsweise - für den Fall eines zulässigen Ausschlusses- vor, dass ihr Angebot dann als Nebenangebot zu werten gewesen wäre. Die Antragstellerin beantragt zuletzt: 1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, 2 a. den Auftraggeber zu verpflichten, den Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zu den Losen 1 und 2 der Ausschreibung rückgängig zu machen und die Angebotswertung zu diesen Losen unter Berücksichtigung der Angebote der Antragstellerin zu wiederholen, 2 b. hilfsweise, die Ausschreibung bezüglich der Lose 1 und 2 aufzuheben. 3. hilfsweise, andere zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin erforderliche Anordnungen zu treffen, 4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren, 5. dem Auftraggeber die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin, aufzuerlegen, 6. festzustellen, dass die Hinzuziehung von Rechtsanwälten durch die Antragstellerin erforderlich war. Die Antragsgegnerin beantragt: 1. den Antrag zurückzuweisen.

7 die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Angebote der Antragstellerin seien auszuschließen. Sie trägt vor, dass die Änderungen vom (Seite 8-10 zu Los 1) per PC-Fax am an die Antragstellerin -Fax-Nr. xxx übermittelt worden seien. Der Empfang der Faxnachricht sei für jeden Bieter vom Systemadministrator mit folgender Meldung angezeigt worden: Ihre Nachricht An: z.b. "X-GmbH ( )" Betreff:... Gesendet am :54 wurde an folgenden Empfänger übermittelt: FAX../ xxx\\\\am :56 Mit Eingang einer solchen Mitteilung sei vom zuständigen Mitarbeiter nochmals die Übermittlung an die richtige Telefaxnummer kontrolliert und erst dann die entsprechende Firma in der Bieterliste abgehakt worden. Die Anschreiben, mit welchen die Änderung vom an die Bieter übersandt wurde, seien vor Absendung nicht ausgedruckt bzw. kopiert worden; sie wurden per PC-Fax versandt, weshalb es eine Originalvorlage nicht gebe. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, das Fax vom sei- trotz des "Zahlendrehers" in der Faxnummer- korrekt bei der Antragstellerin angekommen. Die Fax-Nummer xxx sei ebenfalls eine Fax-Nummer der Antragstellerin. Aus dem vorgelegten Faxjournal sei zu entnehmen, dass das Fax unter der Nummer xxx am um Uhr eingegangen sei. Das Fax umfasse 4 Seiten und zeige die Absender-Faxnummer deshalb nicht an, weil der Antragsgegner per PC- Fax gearbeitet und der Server im Telefonnetz keine Kennung habe. Das Fax vom (7 Seiten) sei ebenfalls ohne Absender um Uhr bei der Antragstellerin unter der Nummer xxx eingegangen und sei um Uhr von der Nummer xxx an die Geschäftsführung weitergeleitet worden. Im Fax vom sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich um eine "2. Änderung" gehandelt habe. Selbst wenn die Antragstellerin das Fax vom nicht erhalten haben sollte, so habe zumindest Anlass zur Nachfrage bestanden. Die Aufforderung, die Ausschreibungsunterlagen zu ergänzen, sei auch hinreichend klar und transparent gewesen. Es handele sich bei den Ergänzungen um eine materielle Änderung und nicht lediglich um eine Klarstellung.

8 - 8 - Ein Angebot, das die Änderungen nicht berücksichtige, könne daher aufgrund dieser Unvollständigkeit nicht mit anderen Angeboten hinsichtlich seiner Auswirkungen bei Änderungen der Leerungsmengen verglichen werden, und könne daher bei der Wertung keine Berücksichtigung finden. Dieser Tatsache könne nur mit einer Ermessensreduzierung auf Null Rechnung getragen werden. Durch Beschluss der Kammer vom wurden die Beigeladenen zu 1) und zu 2) zum Verfahren hinzugezogen. Die Beigeladene zu 1) vertritt die Auffassung, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß 25 Nr.1 lit d) VOL/A zwingend auszuschließen war. Dem Schreiben vom sei klar zu entnehmen gewesen, dass die geänderten Seiten des Leistungsverzeichnisses ausgetauscht werden sollten. Solche nachträglichen Änderungen seien bei Ausschreibungen durchaus üblich. Ebenso üblich sei es, dass, wenn neue Seiten des Leistungsverzeichnisses zugesandt werden, die entsprechenden Seiten des Leistungsverzeichnisses ausgetauscht werden. Bei Unklarheiten seitens der Antragstellerin treffe diese eine Erkundigungspflicht. Wenn ein Bieter bei Unklarheiten nicht nachfragt, könne er sich nach Angebotsabgabe nicht mehr auf diese Unklarheiten berufen. Es handele sich nicht nur um Änderungen redaktioneller oder klarstellender Natur. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) sei nicht widersprüchlich, es sei klar, dass Maßstab für die Berechnung der Eventualposition (unter Pos. 2.1., Seite 11) die tatsächliche Entfernung sei. Die Beigeladene zu 1) beantragt: 1. den Nachprüfungsantrag hinsichtlich Los 1 zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass auch der erweiterte Antrag (Nr. 2b) der Antragstellerin in den Ablehnungsantrag einbezogen wird, 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären. Die Beigeladene zu 2) trägt vor, dass das Angebot der Antragstellerin bezüglich Los 2) zu Recht ausgeschlossen worden sei. Es unterfalle dem (zwingenden) Ausschlussgrund des 25 Nr.1 Abs.1 lit. d) VOL/A. Das Angebot der Antragstellerin weiche im Sinne von 21 Nr.1 Abs.4 VOL/A von den Verdingungs-

9 - 9 - unterlagen ab. Diese seien vom Auftraggeber dahingehend geändert worden, dass die Seite 6 der Leistungsbeschreibung ausgetauscht werden sollte. Die Aufforderung sei klar und deutlich gewesen. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) sei nicht widersprüchlich, es sei klar, dass Maßstab für die Berechnung der Eventualposition (unter Pos. 2.1., Seite 9) die tatsächliche Entfernung sei. Die Beigeladene zu 2) beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass auch der erweiterte Antrag (Nr. 2b) der Antragstellerin in den Ablehnungsantrag einbezogen wird, 2. die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen er Antragstellerin aufzuerlegen, 3. auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene notwendig war. Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1) haben beschränkte Akteneinsicht im Rahmen des 111 GWB erhalten. Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, die der Kammer vorlagen. In der mündlichen Verhandlung vom wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. A. Der Antrag ist zulässig. 1. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft, denn die ausgeschriebenen Entsorgungsleistungen stellen öffentliche Aufträge im Sinne des 99 Abs.1, Abs.4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) dar.

10 Die Antragsgegnerin ist gemäß 98 Nr. 1 GWB öffentliche Auftraggeberin, welche gemäß 98 Nr.1 GWB i.v.m. 4 VgV den 2. Abschnitt der VOL/A anzuwenden hat. Die Auftraggeberin schätzte den Auftragswert für Los 1 auf xxx, für Los 2 auf xxx. Der Schwellenwert nach 2 Nr.3 Vergabeordnung (VgV) ist somit schon allein für die Lose 1 und 2 überschritten. Der Zuschlag ist bisher nicht erteilt worden, 114 Abs.1 Satz 1 GWB. 2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden- Württemberg ergibt sich aus 104 Abs.1 GWB, 18 Abs.8 VgV, 1 VNPVO. 3. Die Antragstellerin ist nach 107 Abs.2 GWB als Unternehmen antragsbefugt. Als Bieterin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Zuschlagserteilung signalisiert. Sie hat dargelegt, dass ihr eigenes Angebot möglicherweise zu Unrecht von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden ist und macht geltend, durch den Ausschluss ihrer Angebote in ihren Rechten aus 97 Abs.7 GWB verletzt zu sein. Die Antragstellerin hat auch einen drohenden Schaden dargelegt, da sie davon ausgeht, mit ihren Angeboten gut im Wettbewerb zu liegen. Ein Schaden ist jedenfalls denkbar. Die Antragstellerin hat im Hinblick auf die jeweilige Angebotshöhe nicht völlig fernliegende Chancen, den Zuschlag zu erhalten, sodass die Antragstellerin antragsbefugt ist. 4. Die Antragstellerin ist hinsichtlich des Ausschlusses ihrer Angebote zu den Losen 1 und 2 ihrer Rügeobliegenheit nach 107 Abs.3 GWB rechtzeitig nachgekommen. Nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens gemäß 13 VgV am hat die Antragstellerin mit Faxschreiben vom gegenüber der Antragsgegnerin den Ausschluss bezüglich der Lose 1 und 2 gerügt. Die für den Ausschluss angegebenen Gründe wurden beanstandet und deutlich gemacht, dass es nicht möglich gewesen sei, die angeblich übermittelten Änderungen vom und (Los 1) und vom (Los 2) in das Leistungsverzeichnis einzuarbeiten. Die Rüge erfolgte nicht verspätet. Unverzüglichkeit ist gegeben, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird (entsprechend 121 BGB). Die Kammer vertritt jedenfalls im vorliegenden Fall die Auffassung, dass auch eine Rüge innerhalb von sechs Tagen noch als unverzüglich zu erachten ist (vgl. VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 87/04; so z.b. auch 2.VK Bund v Az.: VK 2-39/07), insbesondere dann, wenn - wie hier- zusätzlich zum Wochenende noch die

11 Osterfeiertage, Karfreitag, Ostermontag, dazwischen liegen. Die Antragstellerin rügte am zweiten Werktag nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens und damit rechtzeitig. Die Antragstellerin ist hinsichtlich Los 1 auch nicht mit Ihrem Vorbringen präkludiert, sie habe das Fax vom nicht erhalten. Am erhielt sie zwar ein Faxschreiben, das als "2. Änderung" bezeichnet wurde, daraus folgt aber keine Rügepflicht dahingehend, dass sie keine 1. Änderung erhalten habe. Nach 107 Abs.3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß bereits im Vergabeverfahren erkannt hat und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Hier wird im Nachprüfungsantrag in erster Linie der Ausschluss der Angebote als Vergabefehler gerügt. Dieser Ausschluss der Angebote konnte der Antragstellerin vor Zugang des Informationsschreibens nach 13 VgV noch gar nicht bekannt sein. Die Antragstellerin ist daher mit ihrem Vorbringen in Bezug auf den Ausschluss ihrer Angebote nicht ausgeschlossen. B. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin in Bezug auf die Lose 1 und 2 war rechtswidrig. Es liegt kein Ausschlussgrund vor. I. Nach 25 Nr.1 Abs.1 lit. d) VOL/A i.v.m. 21 Nr.1 Abs.4 VOL/A werden Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind. Angebote, die nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entsprechen, müssen zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden. Als eine Änderung der Verdingungsunterlagen ist jede Abweichung vom geforderten Angebot zu verstehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: Verg 45/05 m.w.n). Das dem Angebot der Antragstellerin beigefügte Leistungsverzeichnis hat den Stand und entspricht nicht dem Stand vom bzw Für das Angebot waren die vom Auftraggeber übersandten Originalvordrucke zu verwenden, Ziffer 4.1. des Formblatts VOL 70. Wenn bei der Angebotsabgabe veraltete Verdingungsunterlagen benutzt werden, kann darin grundsätzlich eine Änderung der Verdingungsunterlagen gesehen werden. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Bieter der aktualisierte Text der

12 Verdingungsunterlagen übersandt wird und ihm unmissverständlich mitgeteilt wird, dass die geänderten Seiten gegen die vorhandenen Seiten der Verdingungsunterlagen ausgetauscht und mit dem Angebot in aktualisierter Fassung eingereicht werden sollen. 1. Die Kammer konnte nicht zur Überzeugung gelangen, dass die Antragstellerin die Änderung vom erhalten hat. Das Anschreiben der Antragsgegnerin vom betrifft eine Änderung der Seiten 8-10 zu Los 1. Im Rahmen der Amtsermittlung konnte nicht abschließend aufgeklärt werden, ob die Antragstellerin das Fax vom tatsächlich erhalten hat. Ein Nachweis über den Zugang z.b. in Form eines Empfangsbekenntnisses oder des Sendeberichts eines Faxgerätes findet sich weder in der Vergabeakte, noch konnte ein solcher Nachweis von der Antragsgegnerin im Nachhinein vorgelegt werden. Den Zugang des nach Aussage der Antragsgegnerin per Computerfax übermittelten Schriftstücks hat im Zweifel die Antragsgegnerin zu beweisen. In der Vergabeakte befindet sich eine Liste aller Interessenten, die vom Staatsanzeiger Verlag aufgrund der Unterlagenanforderungen gefertigt und an die Antragsgegnerin übermittelt worden war. Hinter dem jeweiligen Interessenten - angegeben mit Anschrift und Fax-Nummer- wurde durch einen Mitarbeiter der Antragsgegnerin das Absenden per Computerfax handschriftlich mit einem Häkchen festgehalten. Die Erläuterung der Antragsgegnerin, wie eine Bestätigung über den Zugang eines Computerfaxes üblicherweise aussehe, genügt nicht den Anforderungen an den Zugangsnachweis. Aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Fax-Journal lässt sich entnehmen, dass am unter der Nummer um Uhr ein 4-seitiges Fax eingegangen ist, dessen Absender nicht angezeigt wurde. Sowohl die Tatsache, dass die Seitenzahl genau dem von der Antragstellerin gefertigten Faxschreiben entspricht, wie auch die Erklärung der Antragsgegnerin, dass beim Versenden eines Computerfaxes der Server im Telefonnetz über keine Kennung verfüge und daher der Absender am Empfängergerät nicht erkennbar sei, sind zwar Indizien für den Eingang des Faxes vom unter der Nummer , genügen aber nach Auffassung der Kammer nicht den Anforderungen an einen Nachweis. Im Übrigen stünde selbst dann, wenn man davon ausginge, dass das am um Uhr eingegangene Fax, das Fax der Antragsgegnerin

13 wäre, nicht fest, dass es der tatsächlich zuständigen Abteilung zugegangen ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass die Antragsgegnerin das Fax- sofern sie es abgesendet hat- an die unzutreffende Nummer geschickt hat. Der "Zahlendreher", der unstreitig dem Staatsanzeigerverlag unterlaufen ist, ist der Antragsgegnerin zuzurechnen. Dass die Faxnummer xxx zufälligerweise auch im Hause der Antragstellerin vergeben ist, lässt nicht die Annahme zu, dass ein dort eingehendes Fax ordnungsgemäß zugegangen ist. Wenn es innerhalb des Unternehmens der Antragstellerin zu Versäumnissen bei einer Weiterleitung an die konkret zuständige Stelle gekommen sein sollte, läge dies im Risikobereich der Absenderin, da sie eine falsche Fax-Nummer gewählt hatte. Zugegangen ist eine Willenserklärung erst dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch die von ihm zur Entgegennahme von Erklärungen bereit gehaltenen Einrichtungen. Hier hatte die Antragstellerin nur das Faxgerät mit der Nummer xxx gegenüber der Antragsgegnerin angegeben und damit zur Entgegennahme von Erklärungen der Antragsgegnerin bereit gehalten. Der Zugang des Faxes vom kann auch weder deshalb fingiert werden, weil andere Bieter ein Fax vom erhalten haben noch aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin ein Fax vom unstreitig erhalten hat. Es ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin die Änderung vom (Seite 8-10) nicht erhalten hat. Folglich kann der Antragstellerin nicht vorgeworfen werden, die Änderung nicht in das Leistungsverzeichnis für Los 1 eingearbeitet zu haben. 2. Nach Erhalt des Faxes vom musste die Antragstellerin sich nicht bei der Antragsgegnerin erkundigen, ob es eine 1. Änderung der Verdingungsunterlagen gab, die die Antragstellerin möglicherweise nicht erhalten hat. Eine solche Obliegenheit der Antragstellerin besteht hier unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht. Zum einen traf die Bezeichnung "2. Änderung" allenfalls auf das Los 1 zu, nicht jedoch auf das Los 2. Insofern war das Anschreiben der Antragsgegnerin bereits unzutreffend bzw. missverständlich formuliert. Insbesondere im Hinblick auf Los 2 hätte eine Nachfrage bei der Antragsgegnerin keine weitere Aufklärung bezüglich einer 1. Änderung bringen können, da es eine solche unstreitig nicht gegeben hat. Zum

14 anderen ist hier die Besonderheit zu berücksichtigen, dass nicht einem Bieter in ihm vorliegenden Verdingungsunterlagen "Ungereimtheiten" aufgefallen sind, die er nicht einfach ignorieren darf, ohne ggf. Nachteile in Kauf nehmen zu müssen, sondern hier vom Auftraggeber im Nachhinein weitere Schreiben versandt wurden, die die Bieter zu einem Handeln veranlassen sollten. Wenn es dann ein Auftraggeber unterlässt, klar darauf hinzuweisen, auf welche Lose sich welche Änderungen beziehen bzw. diese ggf. eindeutig zu kennzeichnen, ist das ein Sorgfaltsverstoß, der nicht zu Lasten eines Bieters gehen kann. Ausschreibungsunterlagen müssen klar und eindeutig verfasst sein, 8 Nr.1 Abs.1 VOL/A. Hinzu kommt, dass das Fax vom bezüglich Los 1, das der Antragsgegnerin nicht zugegangen ist (s.o.), nicht ausdrücklich als "1. Änderung" bezeichnet worden war und es am also nur einen Tag später- ein weiteres Faxschreiben bezüglich eines weiteren Loses gab, das nicht als 3. Änderung gekennzeichnet war. Es erscheint daher durchaus möglich, dass die Antragstellerin das Schreiben vom für eine "1. Änderung" gehalten hat, da es kurze Zeit später versandt wurde und keinen eindeutigen Betreff enthält. Es lässt sich bei der Auftraggeberin kein eindeutiges System erkennen, wie die Schreiben im Betreff bezeichnet oder durchnumeriert worden wären. Diese Umstände sind nach Auffassung der Kammer für die Frage zu berücksichtigen, inwieweit die Antragstellerin hier eine Obliegenheit zur Nachfrage und Erkundigung gehabt hätte. Würde man hier eine Obliegenheitsverletzung annehmen mit der Folge eines Ausschlusses der Angebote der Antragstellerin würde man die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Bieters insbesondere dann überspannen, wenn ein Änderungsschreiben des Antragsgegners selbst offensichtlich nicht den erforderlichen Sorgfaltsmaßstäben entspricht. 3. Das Fax vom , das die Antragstellerin unstreitig erhalten hat, lässt nicht klar und eindeutig erkennen, dass im Leistungsverzeichnis ein Austausch der Seiten 7 (Los 1) und 6 (Los 2) vorzunehmen und das Angebot in der geänderten Fassung abzugeben war. Im Hinblick auf die schwerwiegende Konsequenz eines Bieterausschlusses, sind an vom Auftraggeber veranlasste Änderungsschreiben hohe Anforderungen zu stellen. Die Kammer geht daher, entsprechend der Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom , Verg 45/05) davon aus, dass sich für einen verständigen Bieter zwanglos und unmissverständlich die Forderung ergeben muss, dass mit dem Angebot die aktualisierte Fassung der Verdingungsunterlagen eingereicht werden sollte. Nur so kann sichergestellt werden, dass nach aktuellem Stand der Ausschreibungsbedingungen in jeder Hinsicht identische und miteinander ohne weiteres

15 vergleichbare Angebote eingehen und ein fairer Bieterwettbewerb gewährleistet ist. Im Gegensatz zu den Schreiben vom und enthält das Fax vom nicht die Handlungsanweisung, dass Seiten auszutauschen sind. Es wurde lediglich um "Ergänzung in den Ihnen vorliegenden Ausschreibungen" gebeten. "Ergänzung" ist nicht identisch mit "Seitenaustausch". Gerade die Tatsache, dass es viel klarer formulierte Änderungsschreiben der Auftraggeberin gibt ( , ) führt dazu, dass ein verständiger Bieter zwischen einer eindeutigen Handlungsanweisung und der Formulierung, die am gewählt wurde, differenziert und daraus dann nachvollziehbar unterschiedliche Konsequenzen zieht. Die Kammer teilt die Auffassung, dass das Anschreiben vom durchaus nahe legt, die übersandten Seiten zu den eigenen Unterlagen zu nehmen und dass keineswegs zwingend ein Austausch im einzureichenden Leistungsverzeichnis vorzunehmen ist. Für einen verständigen Bieter war daher entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 2) nicht klar und unmissverständlich, was mit den Seiten 7 (Los 1) und 6 (Los2) geschehen sollte. Dafür spricht nach Auffassung der Kammer auch, dass bei Los 1 fünf von zehn Bietern, bei Los 2 vier von neun Bietern wegen nur teilweiser oder komplett fehlende Einarbeitung von Änderungen ausgeschlossen wurden. Es wird deutlich, dass fast die Hälfte aller Bieter die Schreiben der Antragsgegnerin zumindest zum Teil missverstanden haben, was größtenteils auf die Art und Weise und Mehrdeutigkeit der Schreiben der Antragsgegnerin zurückzuführen sein dürfte. Auch die Tatsache, dass die Antragsgegnerin nicht mit Empfangsbekenntnissen o.ä. arbeitet, trägt dazu bei, dass die Bieter den Anschreiben unter Umständen nicht die vom Auftraggeber beabsichtigte Bedeutung beimessen bzw. ist geeignet, bei den Bietern den Eindruck zu erwecken, es sei an den einzureichenden Unterlagen nichts mehr aktiv zu ändern. Dass die Seiten 7 (Los 1) und 6 (Los 2) jeweils doppelt in unterschiedlicher Formatierung beigefügt waren, trägt sicherlich nicht zu Klarheit und Übersichtlichkeit bei, ein verständiger Bieter hätte aber durchaus erkennen können, dass beide Fassungen inhaltlich identisch sind. Zu berücksichtigen ist nach Auffassung der Kammer allerdings der zeitliche Rahmen. Das Fax vom wurde drei Tage vor Ablauf der Angebotsfrist verschickt. Je kurzfristiger eine Änderung veranlasst wird, desto klarer und eindeutiger muss aus ihr hervorgehen, was vom

16 Auftraggeber gewollt ist. Dem Bieter verbleibt bei kurzfristigen Änderungen nur noch wenig Zeit, zu entscheiden, was er noch zu veranlassen hat. Da die Antragstellerin zudem das Schreiben vom , das eindeutig die Bieter zum Austausch aufforderte, nicht vorliegen hatte, konnte sie nicht erkennen, was konkret mit dem Schreiben vom verlangt wurde. Insgesamt war das Fax vom nicht eindeutig genug, um der Antragstellerin den Vorwurf zu machen, sie hätte durch das Unterlassen der Einarbeitungen Änderungen oder Ergänzungen an den aktualisierten Verdingungsunterlagen vorgenommen. Die Angebote der Antragstellerin waren daher nicht nach 25 Nr.1 Abs.1 lit.d) VOL/A auszuschließen. II. Unabhängig von der Frage der Ermessensausübung, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des 25 Nr.1 Abs.2 lit. a) i.v.m. 21 Nr.1 Abs.1 Satz 1 VOL/A ebenfalls nicht gegeben. Die Antragstellerin hat ein vollständiges Angebot abgegeben. Es fehlen keine geforderten Angaben oder Erklärungen. III. Da kein Ausschlussgrund vorliegt, war der Ausschluss der Angebote rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat daher die Wertung der Angebote für beide Lose unter Berücksichtigung der Angebote der Antragstellerin zu wiederholen. C. Da die Anträge Ziffer 1 und 2a erfolgreich sind, war über die hilfsweise gestellten Anträge nicht mehr zu entscheiden. Die Kammer vertritt jedoch die Auffassung, dass die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) nicht widersprüchlich und daher nicht auszuschließen wären, mit der Folge, dass die Ausschreibungen zu Los 1 und 2 nicht aufzuheben wären. Die gilt unbeschadet der Frage, ob die Antragstellerin bezüglich des Vortrags, dass die Beigeladenen wegen widersprüchlicher Angebote auszuschließen seien, gemäß 107 Abs.3 GWB präkludiert wäre. Bei Los 1 passen die Seiten 7 und 11 nicht zusammen, gleiches gilt bei Los 2 für die Seiten 6 und 9. Im vorderen Teil (Leistungsbeschreibung) wurde als Abrechnungsgrundlage für den Transportpreis die tatsächliche Entfernung festgelegt (Ergänzung vom ), wohingegen die Seite, auf der jeweils der Preis pro Kilometer einzutragen war, unverändert (Stand

17 ) blieb und dort die Entfernung Luftlinie angegeben ist. Die von den Beigeladenen abgegebenen Angebote sind daher auslegungsbedürftig. Sie sind nach Überzeugung der Kammer aber auch auslegungsfähig. Durch Auslegung der Angebotsunterlagen ergibt sich, dass die Berechnung nach der tatsächlichen Entfernung gewollt war und die entsprechende Änderung auf den Preisblättern lediglich versehentlich unterblieben war. Der später erfolgten Änderung vom lässt sich eindeutig entnehmen, dass die Berechnung der Eventualposition 2.1. nach tatsächlicher Entfernung und nicht wie anfangs vorgesehen nach Luftlinie erfolgen soll. Berücksichtigt man, dass es eine nachträgliche eindeutige Willensäußerung der Antragsgegnerin gab, wirkt es sich nicht aus, dass eine Anpassung des Berechnungsmaßstabes an anderer Stelle unterblieben ist. Das deckt sich auch mit den tatsächlichen Vorstellungen der Beteiligten. Sowohl die Antragsgegnerin, wie auch beide Beigeladene und die Antragstellerin gaben an, dass sie ihre Angebote mit der tatsächlichen Entfernung kalkuliert hätten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 und 4 GWB, 80 Abs. 2 LVwVfG, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs.2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin angebotenen Preises, des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens wird eine Gebühr in Höhe von xxx für angemessen erachtet und entsprechend festgesetzt. Als Unterliegende haben die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 1) und 2) die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ihre gesamtschuldnerische Haftung ergibt sich aus 128 Abs.3 Satz 2 GWB. Die Beigeladenen haben beide selbst Anträge gestellt, sich durch diese in Gegensatz zur Antragstellerin gesetzt und sind mit diesen Anträgen unterlegen. Zudem haben sie das Verfahren aktiv geführt und zum Gegenstand des Verfahrens schriftlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen. Dies rechtfertigt es, die Beigeladenen an der Kostentragung zu beteiligen. Es entspricht der Billigkeit angesichts der unschiedlichen Auftragsvolumina bei Los 1

18 und Los 2, die Beigeladene zu 1) zu 3/8 und die Beigeladene zu 2) zu 1/8 an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen (vgl. 100 Abs.2 ZPO). In Anbetracht der zu erörternden vergaberechtlichen Fragestellungen war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Karlsruhe, Hoffstr. 10, Karlsruhe, einzulegen. Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.