GmbH & Co.KG Schwerpunkte aus Zivil- und Steuerrecht

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1 Dr. Helmut Volb GmbH & Co.KG Schwerpunkte aus Zivil- und Steuerrecht

2 DATEV eg, Nürnberg (Verlag) Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist eine Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Printed in Germany Mandelkow GmbH, Herzogenaurauch (Druck) Joh. Leupold GmbH & Co.KG, Schwabach (Umschlagdruck) Angaben ohne Gewähr Stand: Januar 2011 DATEV-Artikelnummer: / wissensvermittlung@service.datev.de

3 Editorial Die Rechtsform der GmbH & Co.KG stellt in vielen Fällen sowohl aus zivilrechtlicher als auch aus steuerrechtlicher Sicht eine sinnvolle Alternative zu anderen Gesellschaftsrechtsformen wie einer GmbH dar. Vorliegend werden die zivil- und steuerrechtlichen Schwerpunkte in der beraterischen Tätigkeit für eine GmbH & Co.KG vorgestellt, wobei insbesondere die aktuellen Änderungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung abgehandelt werden. Die Rechtsform der GmbH & Co.KG wird außerdem der Rechtsform einer GmbH gegenübergestellt. Durch einen Steuerbelastungsvergleich soll darüber hinaus eine Hilfestellung für die Rechtsformwahl gegeben werden. Berlin, im Januar 2011 Dr. Helmut Volb 1

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5 Der Inhalt im Überblick 1 Allgemeines Wesen der GmbH & Co.KG Entwicklung der Rechtsform der GmbH & Co.KG Motive für die Gründung einer GmbH & Co.KG 6 2 Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co.KG Begriff und Rechtsnatur Entstehen der GmbH & Co.KG Firma und Handelsregistereintragung Art der GmbH & Co.KG Die typische GmbH & Co.KG Die sternförmige GmbH & Co.KG Die personengleiche/beteiligungsidentische GmbH & Co.KG Die nicht personen- und beteiligungsidentische GmbH & Co.KG Die Einpersonen-GmbH & Co.KG Die Einheits-GmbH & Co.KG Die GmbH-beherrschte GmbH & Co.KG Die kapitalistische GmbH & Co.KG Die doppelstöckige GmbH & Co.KG Die Publikums-GmbH & Co.KG 21 3

6 2.5 Gründung der GmbH & Co.KG Gründungsformen Die Gründung der Komplementär-GmbH Die Gründung der Kommanditgesellschaft 33 3 Steuerrechtliche Aspekte der GmbH & Co.KG Besteuerung auf Ebene der Komplementär-GmbH Besteuerung der GmbH Besteuerung der Anteilseigner der GmbH Besteuerung der Kommanditgesellschaft Einkommensbesteuerung Gewerbebesteuerung Steuerbelastungsvergleich Kapital- und Personengesellschaft Besteuerung der Übertragung von Anteilen an der GmbH & Co.KG Ermittlung des Gewinns der GmbH & Co.KG Bilanzierungspflicht Betriebsvermögen der GmbH & Co.KG Tätigkeitsvergütungen für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Angemessenheit der Gewinnverteilung Umsatzsteuerliche Betrachtung der GmbH & Co.KG Unternehmereigenschaft der GmbH & Co.KG und ihrer Gesellschafter Umsatzsteuerliche Beurteilung von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter 71 4

7 1 Allgemeines 1.1 Wesen der GmbH & Co.KG Eine GmbH & Co.KG ist eine Personengesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei der die Stellung des Komplementärs durch eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgeübt wird. Rechtsträger einer GmbH & Co.KG ist stets eine Kommanditgesellschaft. Die GmbH & Co.KG wird aus diesem Grunde zivil- und steuerrechtlich als Personengesellschaft behandelt. Wirtschaftlich und organisatorisch ergeben sich jedoch Besonderheiten durch das Zusammenspiel einer Personengesellschaft mit einer Kapitalgesellschaft. Die GmbH & Co.KG ist die häufigste Erscheinungsform einer Personenhandelsgesellschaft, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist. Weitere Erscheinungsformen sind z. B. die AG & Co.KG oder die GmbH & Co. OHG. 1.2 Entwicklung der Rechtsform der GmbH & Co.KG Die Zulässigkeit einer GmbH & Co.KG war nicht immer unumstritten sondern musste sich speziell in der Rechtsprechung zunächst durchsetzen. Während die zivilrechtliche Zulässigkeit grundsätzlich bereits mit einem Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichtes vom (III 12/12, OLGE 27, 331, GmbHR 1914, 9; das RG schloss sich dieser Rechtsprechung mit Beschluss vom , II B 2/22, RGZ 105, 101 ff. an) anerkannt wurde und es anschließend zur Eintragung der ersten und zahlreicher weiterer GmbH & Co. Kommanditgesellschaften in das Handelsregister kam, war die steuerrechtliche Anerkennung noch lange umstritten. Die Rechtsform der GmbH & Co.KG war insbesondere deswegen so attraktiv, weil bis in das Jahr 1953 bei Kapitalgesellschaften eine volle steu- 5

8 1. Allgemeines erliche Doppelbelastung durch Körperschaftsteuer und die Besteuerung der ausgeschütteten Gewinne bestand. Durch die GmbH & Co.KG wurde diese Doppelbelastung vermieden und gleichzeitig eine Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen erzielt. Gerade wegen diesem erheblichen steuerlichen Vorteil war die GmbH & Co.KG jedoch dem Vorwurf der Steuerumgehung ausgesetzt. Erst mit einer Entscheidung vom (IV 246/50 S, BStBl. III 1951, 181, GmbHR 1951, 107) stellte der BFH fest, dass in der Wahl der günstigsten Gesellschaftsrechtsform kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten zu sehen sei und befreite die GmbH & Co.KG auf diese Weise vom Makel der Steuerumgehung. Zuvor war die GmbH & Co.KG auf Grund der Rechtsprechung des RFH noch als große GmbH der Besteuerung der Kapitalgesellschaften unterworfen worden. Vgl. zur Geschichte der GmbH & Co.KG auch Binz, GmbHR 1987, 39 ff. 1.3 Motive für die Gründung einer GmbH & Co.KG Gründe für die Wahl der Rechtsform einer GmbH & Co.KG gibt es sowohl aus steuerlicher als auch aus gesellschafts- und bilanzrechtlicher Sicht. Den wohl zentralen Vorteil einer GmbH & Co.KG stellt dabei die Haftungsbegrenzung durch die Einschaltung einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafter dar. Dadurch wird bei einer Personengesellschaft im Ergebnis eine Begrenzung der Haftung wie bei einer Kapitalgesellschaft erreicht. Ein weiterer Vorteil gegenüber Personengesellschaften mit natürlichen Personen als persönlich haftende Gesellschafter ist die Möglichkeit, einen fremden Dritten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zu bestellen und auf diese Weise das Prinzip der Eigengeschäftsführung zu umgehen, nach dem grundsätzlich nur Gesellschafter der Personengesellschaft deren Geschäftsführung übernehmen können. Gegenüber einer GmbH bietet eine GmbH & Co.KG vor allem im Hinblick auf größere rechtliche Freiheiten und formelle Erleichterungen Vorteile. So ist bei einer GmbH & Co.KG eine deutlich größere Gestaltungsfreiheit für die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander gegeben. 6

9 1. Allgemeines Während der Gesellschaftsvertrag einer GmbH einer Reihe von inhaltlichen Vorgaben und Beschränkungen unterliegt, kann er bei einer GmbH & Co.KG weitgehend frei gestaltet werden. Anders als bei einer GmbH können bei einer GmbH & Co.KG insbesondere Dienstleistungen Gegenstand einer Einlage sein, Einlagen durch Stehenlassen von Gewinnen erbracht und Entnahmen auch ohne Gewinne getätigt werden; die Einzahlung eines Mindestbetrages auf die Kommanditeinlage ist nicht erforderlich. Ein Bedürfnis notarieller Beurkundung von Satzungsänderungen, bestimmten Beschlüssen sowie Verträgen über die Veräußerung und Abtretung von Gesellschaftsanteilen besteht bei einer GmbH & Co.KG im Gegensatz zu einer GmbH nicht. Wegen dieser gesellschaftsrechtlichen Vorteile eignet sich eine GmbH & Co.KG insbesondere auch für die Umsetzung bestimmter Beteiligungsmodelle. So können Familienangehörige in eine GmbH & Co.KG relativ problemlos aufgenommen werden. Bei der Aufnahme von Kapitalgebern lässt sich deren Einfluss auf das Management beschränken, da ihnen als Kommanditisten lediglich die Rechte der 164, 166 Abs. 1 HGB zustehen. Auch für Mitarbeiterbeteiligungsmodelle sowie Sanierungsfälle und Umstrukturierungen bietet eine GmbH & Co.KG gute Möglichkeiten. Ein früherer Vorteil ist mittlerweile durch die Umsetzung der so genannten GmbH & Co-Richtlinie der Europäischen Union (90/605/EWG) mit dem KapCoRiLiG entfallen. Für bis zum endende Wirtschaftsjahre war eine GmbH & Co.KG nicht zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet. Nunmehr gelten für die GmbH & Co.KG nach 264a HGB dieselben Vorschriften wie für Kapitalgesellschaften (vgl. 326, 327 HGB mit größenabhängigen Erleichterungen für kleine oder mittelgroße Kapitalgesellschaften nach 267 Abs. 1 bzw. Abs. 2 HGB). Aus steuerlicher Sicht bietet eine GmbH & Co.KG eine Vielzahl von Vorteilen und Gestaltungsmöglichkeiten. Bei einer GmbH & Co.KG ist eine Verrechnung von Verlusten mit Einkünften der Gesellschafter im Rahmen des 15a, 52 Abs. 33 Satz 3 und 4 EStG möglich, während von einer Kapitalgesellschaft erwirtschaftete Verluste auf der Ebene der Gesellschaft eingeschlossen sind. Für die von einer GmbH & Co.KG gezahlte Gewerbesteuer können die Gesellschafter eine Steuerermäßigung bei 7

10 1. Allgemeines Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß 35 EStG in Anspruch nehmen. Eine GmbH ist durch die Gewerbesteuer voll belastet, ohne dass eine Anrechnungs- oder Abzugsmöglichkeit bestünde. Eine GmbH & Co.KG steht zudem gemäß 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG ein Freibetrag beim Gewerbeertrag in Höhe von Euro zu, der sich vor allem bei kleineren Unternehmen deutlich bemerkbar macht. Nachteilig sind bei einer GmbH & Co.KG einige steuerliche Maßgaben, die sich aus der ertragsteuerlichen Behandlung einer Personengesellschaft ergeben, wie z. B. die steuerliche Erfassung von Leistungsvergütungen an die Gesellschafter oder die Nichtberücksichtigung der Bildung von Rückstellungen von Pensionszusagen an Gesellschafter. Bei einer Kapitalgesellschaft stellen Leistungsvergütungen an die Gesellschafter dagegen abziehbare Betriebsausgaben dar und für Pensionszusagen an Gesellschafter ist eine Rückstellungsbildung möglich. Weitere steuerliche Vorteile einer GmbH & Co.KG zeigen sich beim Erwerb von Gesellschaftsanteilen. Der Erwerber eines Anteils an einer GmbH & Co.KG kann die bezahlten stillen Reserven im Gesellschaftsanteil in einer positiven Ergänzungsbilanz abschreiben, soweit die stillen Reserven auf abnutzbare Wirtschaftsgüter entfallen. Beim Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH ist eine Abschreibung dagegen nicht möglich. Auf Seiten des Veräußerers ist durch die Einführung der Abgeltungsteuer ein früherer Vorteil der GmbH entfallen, der darin bestand, dass Anteile im Privatvermögen außerhalb einer Spekulationsfrist nicht steuerverstrickt waren, soweit es sich um keine wesentliche Beteiligung im Sinne des 17 EStG handelte. Seit der Einführung der Abgeltungsteuer sind Veräußerungsgewinne jedoch in jedem Fall zu versteuern. Ist eine Übertragung von Grundstücken durch die Gesellschafter auf die Gesellschaft geplant, so ist eine GmbH & Co.KG auch insoweit vorteilhafter als eine GmbH, da gemäß 5 und 6 GrEStG bei der Übertragung in ein Gesamthandsvermögen oder umgekehrt keine Grunderwerbsteuer erhoben wird, soweit der Veräußerer am Gesamthandsvermögen beteiligt ist. Demgegenüber entsteht bei der Übertragung auf eine GmbH Grunderwerbsteuer in voller Höhe. 8

11 2 Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co.KG 2.1 Begriff und Rechtsnatur Eine GmbH & Co.KG ist eine Personenhandelsgesellschaft, die dadurch geprägt ist, dass als persönlich haftende Gesellschafter eine oder mehrere Gesellschaften mit beschränkter Haftung beteiligt sind. Diese Konstellation führt dazu, dass die GmbH & Co.KG zwar formell eine Personengesellschaft ist, dass sie praktisch jedoch unter verschiedenen Gesichtspunkten einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ähnelt. Zum Teil werden daher Vorschriften des GmbH-Rechts auf eine GmbH & Co.KG angewendet, zum Teil ist dieses Sonderrecht auch bereits gesetzlich normiert (vgl. 125a, 130a, 177a HGB). Eine solche Vermischung von Gesellschaftsrechtsformen wird als Grundtypenmischung bezeichnet. Eine Personengesellschaft kann nur dann die Rechtsform einer Kommanditgesellschaft annehmen und damit die Haftung bestimmter Gesellschafter im Außenverhältnis beschränken, wenn sie entweder ein Handelsgewerbe gemäß 1 HGB betreibt ( 161 Abs. 1 HGB) oder im Handelsregister eingetragen ist ( 161 Abs. 2 in Verbindung mit 105 Abs. 2 HGB). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so hat die Gesellschaft die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß 705 ff. BGB (BGHZ 59, 179; 61, 59, 62; 69, 95, 97). Zwar stellt die Komplementär-GmbH gemäß 13 Abs. 3 GmbHG, 6 HGB einen Kaufmann kraft Rechtsform dar, die Kommanditgesellschaft wird dadurch jedoch ihrerseits nicht zum Kaufmann (BayObLG, BB 1985, 78 = JuS 1985, 416, LEXinform ). Unternehmensträgerin ist bei einer GmbH & Co.KG die Kommanditgesellschaft. Das bedeutet zum einen, dass sich das Unternehmen im Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft befindet, zum anderen ist z. B. bei so genannten unternehmensbezogenen Geschäf- 9

12 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG ten Vertragspartner die Kommanditgesellschaft und nicht die GmbH. Dementsprechend ist die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen der GmbH wegen einer Forderung gegen die GmbH & Co.KG auch nur auf Grund eines gegen die GmbH gerichteten Titels möglich (vgl. 129 Abs. 4 HGB). Gerade im Haftungs- und Zwangsvollstreckungsrecht ist daher eine strikte Unterscheidung der Komplementär-GmbH von der GmbH & Co.KG notwendig. Unabhängig davon kann die Komplementär-GmbH selbstverständlich Trägerin eines eigenen Unternehmens sein. Der Betrieb eines eigenen Unternehmens neben der Ausübung der Komplementärstellung hat jedoch vor allem im Steuerrecht erhebliche Konsequenzen. Die Komplementär-GmbH und der oder die Kommanditisten sind Gesellschafter der Kommanditgesellschaft. Nach der gesetzlichen Konzeption einer Kommanditgesellschaft übernimmt die Komplementär-GmbH dabei neben der persönlichen Haftung vor allem die Geschäftsführung und Vertretung der GmbH & Co.KG ( 161 Abs. 2, 125 ff. HGB). Für die Komplementär-GmbH handeln deren Organe (die Geschäftsführer, vgl. 35 ff. GmbHG) im Namen der Kommanditgesellschaft. Die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH müssen ihrerseits nicht Gesellschafter der Kommanditgesellschaft sein, so dass praktisch das für Personengesellschaften geltende Prinzip der Selbstorganschaft (bzw. Eigengeschäftsführung) umgangen werden kann. Formal ist der Grundsatz der Selbstorganschaft jedoch gewahrt, da die Geschäftsführung rechtlich gesehen durch die GmbH ausgeübt wird, die persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist. 2.2 Entstehen der GmbH & Co.KG Eine Kommanditgesellschaft entsteht mit dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrages mit dem in 705 BGB, 105, 161 HGB bestimmten Inhalt. Damit die begründete Kommanditgesellschaft eine GmbH & Co.KG darstellt, muss am Abschluss des Gesellschaftsvertrages neben den Kommanditisten, die natürliche Personen sein können, eine GmbH als Komplementär teilnehmen. 10

13 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die Komplementär-GmbH muss zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits entstanden sein. Eine Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist jedoch nicht erforderlich, vielmehr genügt bereits eine so genannte GmbH in Gründung (Vorgesellschaft), die mit Abschluss eines notariellen Vertrages über die Gründung der GmbH entsteht (BGHZ 80, 129, 132; Binz GmbHR 1976, 29, 31 ff.; vgl. auch Volb, Gründung von Personengesellschaften und Wechsel im Gesellschafterbestand, Rdn. 64 ff.). Eine bereits bestehende Personengesellschaft kann kraft Gesetzes zu einer GmbH & Co.KG umgeformt werden. Dazu ist bei einer Personenhandelsgesellschaft (OHG oder KG) der Eintritt einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafter und die Änderung der Gesellschafterstellung aller beteiligten natürlichen Personen in diejenige von Kommanditisten erforderlich. Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die kein Handelsgewerbe im Sinne des 1 HGB betreibt ist zum Erwerb der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft zudem gemäß 161, 105 Abs. 2 HGB die Eintragung in das Handelsregister erforderlich. Wirksam wird die GmbH & Co.KG im Außenverhältnis mit der Eintragung der Kommanditgesellschaft in das Handelsregister ( 161, 123 Abs. 1 HGB), spätestens jedoch mit der Aufnahme der Geschäfte ( 161, 123 Abs. 2 HGB). 2.3 Firma und Handelsregistereintragung Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt ( 17 Abs. 1 HGB). Sowohl die Komplementär-GmbH (als Kaufmann kraft Rechtsform gemäß 6 HGB) als auch die Kommanditgesellschaft (entweder als Trägerin eines Handelsgewerbes gemäß 1 HGB oder kraft Eintragung in das Handelsregister gemäß 161 Abs. 3 in Verbindung mit 105 Abs. 2 HGB) sind Kaufleute, die eine Firma haben müssen. Dabei muss die Firma den Vorgaben der 18 ff. HGB entsprechen, d. h. insbesondere Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft besitzen und keine irreführenden Angaben beinhalten. 11

14 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Seit Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes vom kann die Firma als Personenfirma, Sachfirma oder Fantasiefirma oder als Kombination dieser Firmenarten gebildet werden. Eine Sachfirma bezieht sich auf den Gegenstand des Unternehmens, eine Fantasiefirma wird aus Fantasiebezeichnungen gebildet. Praktisch wird als Firma der Kommanditgesellschaft jedoch meistens eine Personenfirma verwendet, so dass die Firma der Kommanditgesellschaft die Firma der Komplementär-GmbH erhält. Namenszusätze in der Firma der Komplementär-GmbH wie Verwaltungs- müssen dabei in der Firma der GmbH & Co.KG nicht wiedergegeben werden. Wegen der notwendigen Unterscheidungskraft dürfen die Firmen der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft auch beim Weglassen des Rechtsformzusatzes nicht identisch sein. Aus diesem Grunde ist bei der Verwendung einer Personenfirma bei der Kommanditgesellschaft immer ein unterscheidender Zusatz erforderlich ( 30 Abs. 1 HGB). Gebräuchlich sind Zusätze wie Verwaltungs-, Geschäftsführungs- oder Betriebs-. Eine Firma muss gemäß 19 Abs. 1 HGB immer einen Zusatz enthalten, der die Rechtsform des Rechtsträgers kennzeichnet (so genannter Rechtsformzusatz). Bei einer Kommanditgesellschaft besteht der Rechtsformzusatz aus der Bezeichnung Kommanditgesellschaft oder einer allgemein verständlichen Abkürzung dieser Bezeichnung, z. B. KG ( 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Nach 19 Abs. 2 HGB muss die Firma einer Kommanditgesellschaft, bei der keine natürliche Person persönlich haftet, eine Bezeichnung enthalten, die die Haftungsbeschränkung kennzeichnet. Gesetzlich ist dabei keine bestimmte Bezeichnung vorgeschrieben. Diesem Erfordernis und der Notwendigkeit eines korrekten Rechtsformzusatzes entspricht aber praktisch nur der Zusatz GmbH & Co.KG oder eine vergleichbare Alternative. Wird eine bestehende Personenhandelsgesellschaft durch den Eintritt einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafter in eine GmbH & Co.KG umgeformt, so kann zwar grundsätzlich nach 24 Abs. 1 HGB 12

15 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG die bisherige Firma fortgeführt werden. Gleichzeitig ist aber auch 19 Abs. 2 HGB zu beachten, so dass die Firma dahingehend zu ergänzen ist, dass die Haftungsbeschränkung erkennbar wird. Wird die Firma nicht korrigiert, setzen sich die Gesellschafter gegebenenfalls aus Rechtsscheinsgesichtspunkten einer persönlichen Haftung aus. Wird die Kommanditgesellschaft unter Beteiligung einer GmbH i. G. errichtet, so können die Handelsregisteranmeldungen der Komplementär- GmbH und der Kommanditgesellschaft gleichzeitig erfolgen. Allerdings wird in der Regel immer zunächst die Eintragung der Komplementär- GmbH und erst anschließend diejenige der Kommanditgesellschaft durchgeführt werden. 2.4 Art der GmbH & Co.KG Die rechtliche Ausgestaltung der GmbH & Co.KG kann sehr unterschiedlich erfolgen. Insbesondere im Hinblick auf die Gesellschafterstruktur der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft werden verschiedene Arten der GmbH & Co.KG unterschieden. Vgl. dazu auch Volb, Gründung von Personengesellschaften und Wechsel im Gesellschafterbestand, Rdn. 50 ff Die typische GmbH & Co.KG Eine typische GmbH & Co.KG, die auch als echte oder eigentliche GmbH & Co.KG bezeichnet wird, liegt dann vor, wenn einziger persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft eine GmbH ist, deren Tätigkeit sich in der Ausübung der Komplementärstellung dieser Kommanditgesellschaft erschöpft. Eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit übt die Komplementär-GmbH dabei in der Regel nicht aus. 13

16 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG KG Komplementär-GmbH Kommanditisten A B A B Die sternförmige GmbH & Co.KG Eine sternförmige GmbH & Co.KG ist dadurch gekennzeichnet, dass die Komplementär-GmbH anders als bei einer typischen GmbH & Co.KG die Komplementärstellung nicht nur bei einer sondern bei zwei oder mehr Kommanditgesellschaften wahrnimmt. KG I KG II Kommanditisten Komplementär-GmbH Kommanditisten A B A B A B 14

17 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die personengleiche/beteiligungsidentische GmbH & Co.KG Eine personengleiche GmbH & Co.KG liegt vor, wenn an der Komplementär-GmbH als Gesellschafter dieselben Personen beteiligt sind, wie an der Kommanditgesellschaft als Kommanditisten. Sind die Gesellschafter darüber hinaus an beiden Gesellschaften jeweils im selben Verhältnis beteiligt, so spricht man von einer beteiligungsidentischen GmbH & Co.KG. Durch die Personen- und Beteiligungsidentität wird eine Diskrepanz bei der Willensbildung auf Ebene der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft vermieden. Um zu vermeiden, dass durch spätere Anteilsabtretungen die Personen- und Beteiligungsidentität verloren geht, werden bei dieser Gestaltungsform in den Gesellschaftsverträgen beider Gesellschaften Regelungen vorgesehen, die eine Wahrung bzw. Wiederherstellung der Beteiligungsidentität durch Verfügungsbeschränkungen oder Einziehungs- bzw. Ausschlussklauseln ermöglichen. Personen- und beteiligungsidentische GmbH & Co.KGS sind häufig bei Familienpersonengesellschaften anzutreffen. KG Komplementär-GmbH Kommanditisten A 30% B 70% A 30% B 70% 15

18 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die nicht personen- und beteiligungsidentische GmbH & Co.KG Sind demgegenüber an der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft nicht dieselben Personen oder dieselben Personen mit unterschiedlichen Verhältnissen beteiligt, so spricht man von einer nicht personen- bzw. beteiligungsidentischen GmbH & Co.KG. Diese Gestaltungsform wird insbesondere dann gewählt, wenn nicht alle Kommanditisten denselben Einfluss auf die Geschäftsführung haben sollen und sich insbesondere die Beteiligung bestimmter Kommanditisten auf eine Kapitalanlage beschränkt. KG Komplementär-GmbH Kommanditisten A 90% B 10% A 30% B 60% C 10% Die Einpersonen-GmbH & Co.KG Hinter einer Einpersonen-GmbH & Co.KG verbirgt sich nur eine einzelne natürliche Person. Diese natürliche Person ist sowohl einziger Gesellschafter einer Einpersonen-GmbH, die die Komplementärstellung bei der Kommanditgesellschaft ausübt, als auch einziger Kommanditist der Kommanditgesellschaft. Während die Zulässigkeit einer Einpersonen-GmbH in 1 GmbHG gesetzlich geregelt und damit unumstritten ist, war die Möglichkeit der Gründung einer Einpersonen-GmbH & Co.KG wegen des Erfordernisses 16

19 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG der Beteiligung von mehreren Personen an einer Personengesellschaft nicht gänzlich unproblematisch. Nach mittlerweile einhelliger Meinung genügt es aber, wenn formell mehrere Rechtsträger an der Personengesellschaft beteiligt sind, das Vorhandensein mehrerer Interessenträger ist nicht erforderlich (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 56 II 3 d). Damit die Einpersonen-GmbH & Co.KG handlungsfähig ist, sollte eine Befreiung des einzigen Gesellschafters wenn er wie üblich auch Geschäftsführer der GmbH ist von den Beschränkungen des 181 BGB bereits im Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH vorgesehen und in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. 35 Abs. 3 GmbHG). KG Komplementär-GmbH Kommanditisten A A Die Einheits-GmbH & Co.KG Bei einer Einheits-GmbH & Co.KG werden die Anteile an der Komplementär-GmbH durch die Kommanditgesellschaft gehalten. Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH ist bei dieser Gestaltungsform also die Kommanditgesellschaft. Die Zulässigkeit dieser Gestaltungsform lässt sich aus 172 Abs. 6 HGB ableiten. 17

20 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Der Vorteil einer Einheits-GmbH & Co.KG besteht darin, dass eine Verzahnung der Beteiligungen an der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft nicht erforderlich ist. Allerdings muss der Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft Regelungen für die Ausübung des Stimmrechts bei der Komplementär-GmbH enthalten, da die Komplementär-GmbH sich durch ihre Geschäftsführer ansonsten selbst verwalten würde. Aus diesem Grunde wird das Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüssen der Komplementär-GmbH in der Regel den Kommanditisten der KG übertragen. Ein weiterer möglicher Vorteil der Einheits-GmbH & Co.KG ergibt sich aus umsatzsteuerlicher Sicht dadurch, dass durch die Einheits-GmbH & Co.KG eine umsatzsteuerliche Organschaft herbeigeführt wird. Führt die Komplementär-GmbH keinen eigenen Gewerbebetrieb und ist sie daher nicht als Unternehmer gemäß 2 UStG zu beurteilen, so könnte sie grundsätzlich keinen Vorsteuerabzug für bezogene Leistungen in Anspruch nehmen. Durch die umsatzsteuerliche Organschaft stellen die Leistungen zwischen der Kommanditgesellschaft und der Komplementär-GmbH jedoch nicht steuerbare Innenumsätze dar, so dass insoweit keine Umsatzsteuer entsteht und der Nachteil durch den fehlenden Vorsteuerabzug kompensiert wird. KG Komplementär-GmbH Kommanditisten Einziger Gesellschafter der GmbH ist die KG A B 18

21 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die GmbH-beherrschte GmbH & Co.KG Sind bei einer GmbH & Co.KG nicht alle Kommanditisten Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und übt die Komplementär-GmbH in der Kommanditgesellschaft eine beherrschende Stellung aus, so liegt eine so genannte GmbH-beherrschte GmbH & Co.KG vor. Es kommt zu einer Trennung von Kapital und Herrschaft, da die eigentlichen Kapitalgeber der GmbH & Co.KG, die Kommanditisten, teilweise oder gänzlich keinen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft mehr haben. Diese Gestaltungsmöglichkeit wird daher häufig bei Publikumsgesellschaften verwendet. KG beherrschende Stellung Komplementär-GmbH Kommanditisten A Gesellschafter- Geschäftsführer B C Die kapitalistische GmbH & Co.KG Ist den Kommanditisten über die Gesellschafterversammlung der KG weitgehender Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt und agiert die Komplementär-GmbH bei der Geschäftsführung der GmbH & Co.KG ähnlich einem angestellten Geschäftsführer, so liegt eine kapitalistische GmbH & Co.KG vor. 19

22 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG KG Gesellschafterversammlung: beherrschende Stellung Komplementär-GmbH Kommanditisten B C Die doppelstöckige GmbH & Co.KG Eine doppelstöckige GmbH & Co.KG (auch doppelte oder mehrstöckige GmbH & Co.KG genannt) liegt dann vor, wenn an einer GmbH & Co.KG als persönlich haftender Gesellschafter eine weitere GmbH & Co.KG beteiligt ist. Neben der unternehmenstragenden GmbH & Co.KG existiert bei dieser Gestaltungsform somit eine weitere, zwischengeschaltete GmbH & Co.KG, die die Ausübung der Komplementärstellung bei der unternehmenstragenden GmbH & Co.KG zum Gegenstand hat. An der zwischengeschalteten GmbH & Co.KG ist als persönlich haftender Gesellschafter eine GmbH oder (bei einer drei- oder mehrstöckigen Konstruktion) wiederum eine GmbH & Co.KG beteiligt. Früher war diese Gestaltungsform problematisch, da Personenhandelsgesellschaften als Gesellschaftszweck den Betrieb eines Gewerbes voraussetzten. Mangels eines eigenen Gewerbebetriebes war eine zwischengeschaltete Gesellschaft daher als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu beurteilen mit entsprechenden Folgen für die Haftung der Gesellschafter. Mittlerweile können jedoch auch Personengesellschaften, die kein Gewerbe betreiben, durch Eintragung in das Handelsregister die Rechtsform einer Offenen Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft erwerben, so dass eine doppelstöckige GmbH & Co.KG aus gesellschaftsrechtlicher Sicht unproblematisch ist. 20

23 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Aus steuerlicher Sicht erfolgte eine Anerkennung der doppelstöckigen GmbH & Co.KG durch eine Entscheidung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom (GrS 7/89, BStBl. II 1991, 691, LEXinform ). In dieser Entscheidung stellte der BFH im Ergebnis fest, dass die Mitunternehmer der zwischengeschalteten Gesellschaft nicht als Mitunternehmer der unternehmenstragenden Gesellschaft im Sinne des 15 EStG anzusehen sind. Der Gesetzgeber reagierte auf diese Entscheidung mit einer Änderung im 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG, nach dem seither mittelbar beteiligte Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern einkommensteuerrechtlich gleichgestellt sind. KG I Unternehmensträger KG II Komplementär Kommanditisten A B Komplementär-GmbH Kommanditisten A B A B Die Publikums-GmbH & Co.KG Publikumsgesellschaften sind durch eine Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Gesellschafter gekennzeichnet. In erster Linie bietet sich bei der beabsichtigten Beteiligung einer großen Zahl von Kapitalanlegern an einer Gesellschaft die Gründung einer Kapitalgesellschaft, insbesondere einer Aktiengesellschaft an. Das Aktienrecht enthält dementsprechend auch geeignete Instrumente zu Organisation, Willensbildung und Minderheitenschutz der Kapitalanleger. 21

24 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Problematisch ist die Wahl der Rechtsform einer Aktiengesellschaft dann, wenn vorab nicht feststeht, in welcher Höhe sich durch die beabsichtigte unternehmerische Betätigung ein Investitionsbedarf ergibt, da eine nachträgliche Erhöhung des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft mit erheblichem Aufwand verbunden ist. In diesem Fall wird häufig auf die Gestaltungsform einer Personengesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft zurückgegriffen. Anders als bei einer Aktiengesellschaft sind bei einer Personengesellschaft Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen vergleichsweise einfach umzusetzen. Eine Kapitalerhöhung kann dabei beispielsweise durch die Aufnahme neuer Gesellschafter realisiert werden. Da sich bei einer Kommanditgesellschaft immer noch ein gewisser formaler Aufwand bei einem Gesellschafterwechsel durch die Notwendigkeit der Eintragung der Kommanditisten in das Handelsregister ergibt, wird bei dieser Gestaltungsmöglichkeit teilweise unmittelbar eine weitere Gesellschaft als Kommanditist beteiligt, die die Kommanditbeteiligung für die Kapitalanleger als Treuhänder übernimmt. Wegen der erheblichen Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Kapitalanleger in einer Publikumsgesellschaft hat die Rechtsprechung zahlreiche Anlegerschutzregelungen entwickelt. Daneben gelten auch weitere besondere Regelungen, die eine Publikumsgesellschaft insbesondere handlungsfähig machen sollen, wie z. B. Ausnahmen vom Einstimmigkeitsprinzip. 2.5 Gründung der GmbH & Co.KG Gründungsformen Da zur Errichtung einer GmbH & Co.KG grundsätzlich zwei Gesellschaften erforderlich sind die Kommanditgesellschaft und die Komplementär-GmbH ist bei der Gründung einer GmbH & Co.KG neben der Gründung der eigentlichen Kommanditgesellschaft auch die Gründung der GmbH zu betrachten. Dabei sind abhängig davon, ob eine dieser Gesellschaften schon existiert, verschiedene Konstellationen denkbar. 22

25 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Zum einen können sowohl die Kommanditgesellschaft als auch die Komplementär-GmbH neu gegründet werden. Bei der Gründung der Kommanditgesellschaft kann zum anderen auch eine bereits existierende GmbH als persönlich haftender Gesellschafter beteiligt werden. Schließlich kann auch eine bereits bestehende Personengesellschaft durch den Eintritt der Komplementär-GmbH und die Änderung der Gesellschafterstellung der übrigen Gesellschafter in diejenige von Kommanditisten kraft Gesetzes zu einer GmbH & Co.KG umgeformt werden. Denkbar ist aber auch die Entstehung einer GmbH & Co.KG im Rahmen einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz. Praktisch kommt dabei neben dem Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co.KG insbesondere die Verschmelzung mehrerer GmbHs auf eine GmbH & Co.KG im Wege der Neugründung oder die Ausgliederung eines Einzelunternehmens auf eine neu gegründete GmbH & Co.KG in Betracht. Während bei einer solchen Umwandlung zahlreiche zusätzliche rechtliche Vorgaben zu beachten sind, gelten für die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages und die Gründung sowie die Beteiligung der Komplementär-GmbH auch in diesem Fall die allgemeinen Vorschriften. Eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz führt dazu, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die neu gegründete GmbH & Co.KG übergeht. Demgegenüber kommt es bei einer Gründung ohne Anwendung des Umwandlungsgesetzes grundsätzlich nicht zu einer Gesamtrechtsnachfolge; eventuelle in das Gesamthandsvermögen der Kommanditgesellschaft übertragene Vermögensgegenstände gehen vielmehr im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die Gesellschaft über. Abhängig davon, ob diese Vermögensgegenstände ausschließlich in Geld, in sonstigen Vermögensgegenständen oder sowohl in Geld als auch in sonstigen Vermögensgegenständen bestehen, spricht man von einer Bargründung, einer Sachgründung oder einer Mischgründung der Kommanditgesellschaft. 23

26 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die Gründung der Komplementär-GmbH Für die Gründung einer GmbH ist die Abschluss eines Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erforderlich. Die eigentliche GmbH entsteht dabei gemäß 11 Abs. 1 GmbHG erst mit der Handelsregistereintragung Abschluss des Gesellschaftsvertrages Die Gründer der GmbH müssen einen Gesellschaftsvertrag abschließen, der der Form des 2 und den Inhaltsvorgaben des 3 GmbHG entspricht. Nach 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag der notariellen Form und ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Gesellschafter können sich dabei gemäß 2 Abs. 2 GmbHG nur auf Grund einer notariell errichteten und beglaubigten Vollmacht vertreten lassen. Für die Gründung einer GmbH genügt gemäß 1 GmbHG ein einziger Gesellschafter. Inhaltlich muss der Gesellschaftsvertrag den Vorgaben des 3 GmbHG entsprechen und danach insbesondere folgende Angaben enthalten: Firma und Sitz der Gesellschaft ( 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG); die Firma kann als Sach-, Personen oder Fantasiefirma sowie als eine Kombination dieser Firmenarten gebildet werden; außerdem muss Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft gegeben sein; nach 4 GmbHG muss die Firma außerdem einen Rechtsformzusatz enthalten, der auf die Haftungsbeschränkung hinweist; Gegenstand des Unternehmens ( 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG); als Unternehmensgegenstand kommt nach 1 GmbHG jeder gesetzlich zulässige Zweck in Betracht; zum Unternehmensgegenstand der Komplementär-GmbH gehört insbesondere die Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft; ob auch der Unternehmensgegenstand der Kommanditgesellschaft genannt werden muss, ist umstritten; eine denkbare Formulierung lautet wie folgt: 24

27 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen sowie die Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften, insbesondere die Beteiligung als persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafterin an der Z & M Kraftfahrzeughandels GmbH & Co.KG, die den Handel mit Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeugersatzteilen zum Gegenstand hat. Höhe des Stammkapitals ( 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG); das Stammkapital einer GmbH muss nach 5 Abs. 1 GmbHG mindestens Euro betragen; die Gründung einer GmbH mit geringerem Mindeststammkapital ist mittlerweile aber in Form einer Unternehmergesellschaft möglich; Zahl und Nennbeträge der von jedem Gesellschafter gegen Stammeinlage übernommenen Geschäftsanteile ( 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG); die Regelungen zur Aufteilung des Stammkapitals wurden durch das MoMiG weitgehend liberalisiert: so müssen die Nennbeträge der Geschäftsanteile nur noch auf volle Euro lauten und es ist schon bei der Gründung möglich, durch einen Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen ( 5 Abs. 2 GmbHG); das Stammkapital kann statt durch Bareinlagen auch durch Sacheinlagen aufgebracht werden, für die allerdings in den 5 Abs. 4 und 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG zusätzliche Anforderungen gelten; Eine eventuelle zeitliche Beschränkung des Unternehmens ( 3 Abs. 2 GmbHG); Verpflichtungen, die den Gesellschaftern über die Kapitaleinlagen hinaus auferlegt werden ( 3 Abs. 2 GmbHG); ohne eine Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag sind solche Verpflichtungen unwirksam; diese Verpflichtungen können beispielsweise in der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes oder in der Gewährung von Darlehen durch die Gesellschafter bestehen. Entspricht der Gesellschaftsvertrag den inhaltlichen Anforderungen nach 3 Abs. 1 GmbHG nicht, so ist nach 9c Abs. 2 Nr. 1 GmbHG die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister abzulehnen. Nach 25

28 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Maßgabe des 35a GmbHG müssen die Angaben zu Rechtsform, Sitz, Firma, Registergericht der Gesellschaft sowie zu allen Geschäftsführern auch auf Geschäftsbriefen der Gesellschaft erscheinen. Neben diesem Mindestinhalt kann der Gesellschaftsvertrag noch weitere Regelungen enthalten. Der vertragliche Regelungsumfang ist jedoch durch eine Reihe von zwingenden gesetzlichen Bestimmungen begrenzt. Diese gesetzlichen Bestimmungen betreffen insbesondere den Gläubiger- und Minderheitenschutz und legen z. B. fest, dass die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile nicht ausgeschlossen werden kann ( 15 Abs. 1, Abs. 5 GmbHG), dass die Stammeinlage nicht an die Gesellschafter zurückgezahlt werden darf ( 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), dass inhaltliche Beschränkungen der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer gegenüber Dritten nicht wirksam sind ( 37 Abs. 2 GmbHG), dass den Gesellschaftern ein Auskunftsrecht zu den Angelegenheiten der Gesellschaft sowie ein Einsichtsrecht in die Bücher und Schriften zusteht ( 51a Abs. 1, Abs. 3 GmbHG). Darüber hinaus sind bestimmte Maßnahmen nur auf Grund einer Regelung im Gesellschaftsvertrag zulässig. Dazu gehören insbesondere die Leistung von Sacheinlagen ( 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG), die Forderung von Nachschüssen von den Gesellschaftern ( 26 Abs. 1 GmbHG), die Einziehung von Geschäftsanteilen ( 34 Abs. 1 GmbHG), die Übernahme der Gründungskosten durch die Gesellschaft ( 3 Abs. 2 GmbHG, vgl. BGH v , II ZB 10/88, ZIP 1989, 448, LEXinform ). Soweit eine abweichende Regelung von den gesetzlichen Bestimmungen nicht ausgeschlossen oder einer gesellschaftsvertraglichen Regelung vorbehalten ist, kann von den Vorgaben des GmbHG grundsätzlich auch durch Gesellschafterbeschluss abgewichen werden. In der Praxis sind dabei insbesondere Vorschriften zu folgenden Punkten anzutreffen: 26

29 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG das Gesetz sieht in 35 Abs. 1 GmbHG eine Gesamtvertretungsbefugnis mehrerer Geschäftsführer vor; den Geschäftsführern kann abweichend davon Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden; nach 29 Abs. 1 GmbHG wird ein Jahresüberschuss der GmbH grundsätzlich an die Gesellschafter ausgeschüttet; es kann jedoch eine abweichende Regelung zur Ergebnisverwendung getroffen werden, insbesondere in Form der Bildung von Rücklagen oder der Zulassung vorläufiger Entnahmen; für die interne Willensbildung der Gesellschafter können abweichende bzw. zusätzliche Regelungen getroffen werden, die insbesondere die Einberufung der Gesellschafterversammlung oder das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten bei bestimmten Beschlüssen betreffen können; neben der Geschäftsführung können nach 52 GmbHG zusätzliche Organe wie ein Aufsichtsrat oder ein Beirat gebildet werden. Vgl. auch Volb, Gründung von Personengesellschaften und Wechsel im Gesellschafterbestand, Rdn. 27 ff Bestellung der Organe Die GmbH muss nach 6 Abs. 1 GmbHG mindestens einen Geschäftsführer haben. Der oder die Geschäftsführer können entweder direkt im Gesellschaftsvertrag oder in der ersten Gesellschafterversammlung bestellt werden ( 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). Sieht der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vor, so werden die Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit bestellt und abberufen ( 46 Nr. 5 GmbHG). Nach 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG können sowohl Gesellschafter als auch Nicht-Gesellschafter die Stellung von Geschäftsführern ausüben. Anders als bei Personengesellschaften gilt bei einer GmbH somit das Prinzip der Fremdgeschäftsführung. Weitere Anforderungen an die Person eines Geschäftsführers regelt 6 Abs. 2 GmbHG. Danach sind insbesondere juristische Personen, Minderjährige und diejenigen Personen, die wegen einer bestimmten Straftat verurteilt wurden, von der Geschäftsführung ausgeschlossen. 27

30 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Mehrere Geschäftsführer sind nach 35 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich nur gemeinschaftlich zur Vertretung berechtigt. Im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss kann den Geschäftsführern aber Alleinvertretungsberechtigung sowie eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB erteilt werden Aufbringung des Stammkapitals Die Haftung einer GmbH ist grundsätzlich auf ihr Gesellschaftsvermögen beschränkt ( 13 Abs. 2 GmbHG). Aus Gründen des Gläubigerschutzes enthält das GmbHG daher verschiedene Regelungen, die sicherstellen sollen, dass das Stammkapital der Gesellschaft als das nach außen sichtbare Haftkapital in voller Höhe aufgebracht und anschließend soweit wie möglich erhalten wird. Bei der Bargründung einer GmbH werden die Stammeinlagen der Gesellschafter in Geld erbracht. Auf jeden Geschäftsanteil muss dabei mindestens ein Viertel des Nennbetrags und auf das Stammkapital mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals von Euro eingezahlt sein ( 7 Abs. 2 GmbHG). Das gilt seit Inkrafttreten des MoMiG auch für Ein-Personen-GmbHs. Die auf das Stammkapital geleisteten Zahlungen müssen endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. Die Zahlung an einen Gläubiger der GmbH gilt daher nur dann als auf die Stammeinlage geleistet, wenn sie auf Veranlassung der Gesellschaft auf eine vollwertige, fällige und liquide Forderung des Dritten erfolgte. Für uneinbringliche Stammeinlagen haften die übrigen Gesellschafter gesamtschuldnerisch ( 24 GmbHG). Alternativ kann das Stammkapital der Gesellschaft auch durch Sacheinlagen aufgebracht werden. Gegenstand und anzurechnender Wert der Sacheinlage sind dann im Gesellschaftsvertrag festzulegen ( 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG). In einem Sachgründungsbericht ist zudem die Angemessenheit der Sacheinlagen im Verhältnis zum Nennbetrag der gewährten Geschäftsanteile darzulegen. Die Sacheinlagen müssen auch in der Anmeldung zum Handelsregister benannt werden ( 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG). 28

31 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die Rückzahlung einer Geldeinlage oder die Aufrechnung einer Einlagepflicht nach der Gründung gegen Übertragung von Vermögensgegenständen (verdeckte Sachgründung) ist grundsätzlich nicht zulässig ( 19 Abs. 2 GmbHG). Eine Rückgewähr der Einlage als Darlehen an den Gesellschafter setzt zur Wirksamkeit einen jederzeit fälligen und vollwertigen Rückgewähranspruch voraus ( 19 Abs. 5 GmbHG) Handelsregisteranmeldung Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister beim zuständigen Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft ist durch alle Geschäftsführer zu bewirken. Die Handelsregisteranmeldung bedarf einer notariellen Beglaubigung ( 12 Abs. 1 HGB). Der Inhalt der Anmeldung und die der Anmeldung beizulegenden Unterlagen sind in den 7 und 8 GmbHG geregelt. Zunehmenden Wert legen die Registergerichte dabei auf die abstrakte und konkrete Wiedergabe der Vertretungsberechtigung der Geschäftsführer Eintragung der GmbH in das Handelsregister Das Registergericht prüft vor der Eintragung insbesondere die Formalien der Errichtung der Gesellschaft, der Bestellung der Geschäftsführer und der Aufbringung des Stammkapitals. Liegen insoweit keine Mängel vor, so wird die GmbH in die Abteilung B des Handelsregisters eingetragen. Mit dieser Eintragung entsteht die GmbH als solche. Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht ( 11 Abs. 1 GmbHG). Da die spätere GmbH jedoch in der Regel bereits vor diesem Zeitpunkt rechtsgeschäftlich tätig wird, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Qualifikation der Gesellschaft vor der Handelsregistereintragung. Der Gründungsvorgang der GmbH ist dabei in drei Phasen zu unterscheiden (vgl. auch Volb, Gründung von Personengesellschaften und Wechsel im Gesellschafterbestand, Rdn. 35 ff.): 29

32 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die Vorgründungsgesellschaft Eine Vorgründungsgesellschaft (oder auch Gründungsgesellschaft) kann zeitlich bis zur Errichtung der GmbH durch Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages vorliegen. Eine Vorgründungsgesellschaft kommt dabei dann zu Stande, wenn sich mehrere Personen zur Gründung einer GmbH zusammenschließen und im Hinblick auf diesen gemeinsamen Zweck tätig werden. Besteht der gemeinsame Zweck im Betrieb eines Handelsgewerbes gemäß 1 HGB, so hat die Vorgründungsgesellschaft die Rechtsform einer OHG, ansonsten die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In beiden Fällen haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft unbeschränkt persönlich als Gesamtschuldner (vgl. 421 BGB bzw. 128 HGB). Bei der Gründung einer Ein-Personen-GmbH kann es nicht zu einer Vorgründungsgesellschaft kommen, da Personengesellschaften zwingend mehrere Gesellschafter voraussetzen. Betreibt der einzige Gründer zum Zwecke der Gründung ein Handelsgewerbe, so ist er Kaufmann im Sinne des HGB. Die Vorgründungsgesellschaft ist mit der späteren GmbH nicht identisch. Eventuelles Vermögen der Vorgründungsgesellschaft muss daher explizit auf die GmbH übertragen werden. Einen Vorsteuerabzug der Vorgründungsgesellschaft kann die spätere GmbH unter bestimmten Voraussetzungen geltend machen (Rechtsprechung hierzu existiert bisher nur fragmentarisch; anerkannt ist der Vorsteuerabzug beispielsweise für den Fall, in dem das Vermögen der Vorgründungsgesellschaft im Wege einer Geschäftsveräußerung im Ganzen gemäß 1 Abs. 1a UStG auf die GmbH übergeht). Grundsätzlich kann eine Vorgründungsgesellschaft Komplementär einer Kommanditgesellschaft sein. Allerdings unterliegen die Gesellschafter in diesem Fall über die Vorgründungsgesellschaft einer persönlichen Haftung. Außerdem muss der Komplementär nach der Gründung der GmbH ausgetauscht werden ein automatischer Übergang der Komplementärstellung findet nicht statt. 30

33 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die Vorgesellschaft Ab dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages bis zur Eintragung in das Handelsregister befindet sich die Gesellschaft im Stadium einer Vorgesellschaft (auch Vor-GmbH genannt). Die Vorgesellschaft stellt als Vorstufe und notwendiges Durchgangsstadium zur GmbH ein wesensgleiches Minus zu der späteren GmbH dar. Rechtlich gesehen übernimmt sie als Gebilde eigener Art sowohl Merkmale einer GmbH als auch Merkmale einer Personengesellschaft. Die Vorgesellschaft ist bereits rechtsfähig. Kommt es später zu einer Eintragung der GmbH in das Handelsregister, so greift die Haftungsbeschränkung der GmbH bereits für die Vorgesellschaft (vgl. aber die Handelndenhaftung in 11 Abs. 2 GmbHG und die Ersatzansprüche gemäß 9a GmbHG; zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung darf das Stammkapital der Gesellschaft noch nicht gemindert sein). Kommt es später nicht zu einer Eintragung der GmbH in das Handelsregister, so gilt die Vorgesellschaft als Personengesellschaft, so dass die Gesellschafter insbesondere einer unbeschränkten persönlichen Haftung unterliegen. Die Vorgesellschaft ist rechtlich mit der späteren GmbH identisch. Daher kommt es insbesondere bei der Handelsregistereintragung nicht zu einem Vermögensübergang und einem Rechtsträgerwechsel. Die Vorgesellschaft erstarkt kraft Gesetzes mit allen Aktiven und Passiven zu einer GmbH. Die (späteren) Geschäftsführer der GmbH können für die Vorgesellschaft nur dann wirksam auftreten, wenn dies von den Gesellschaftern der GmbH einstimmig beschlossen wird. Es genügt jedoch auch eine konkludente Zustimmung der Gesellschafter, indem beispielsweise alle Gesellschafter an einem Rechtsgeschäft mitwirken. Nach einer Entscheidung des BGH vom (II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, LEXinform ) kann die Vorgesellschaft bereits als Komplementär einer Kommanditgesellschaft auftreten. In diesem Fall muss jedoch entweder die GmbH vor der Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden oder der Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft die Vorgesellschaft ausdrücklich als Komplementär bezeichnen. 31

34 2. Zivil- und gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KG Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Seit Inkrafttreten des MoMiG sieht das GmbHG die Möglichkeit der Gründung einer so genannten Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) vor. Für diese Unternehmergesellschaft gelten weitestgehend dieselben Regeln wie für eine GmbH. Nach 5a Abs. 1 GmbHG ist jedoch kein Mindeststammkapital zu beachten. In dieser Regelung zeigt sich die Bestimmung der Unternehmergesellschaft als Ein-Euro-GmbH. Zum Schutz des Rechtsverkehrs muss die Unternehmergesellschaft in ihrer Firma stets als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bezeichnet werden (Abkürzungen sind möglich). Sacheinlagen sind bei einer Unternehmergesellschaft nicht möglich, Bareinlagen sind vor der Eintragung in voller Höhe zu erbringen ( 5a Abs. 2 GmbHG). Konzipiert ist die Unternehmergesellschaft nur als Übergangsstadium zur GmbH. Sobald die Unternehmergesellschaft nämlich ihr Stammkapital auf mindestens Euro erhöht, wird sie kraft Gesetzes zu einer GmbH ( 5a Abs. 5 GmbHG). Einzig die Firma der Unternehmergesellschaft darf beibehalten werden. Bis zu einer Kapitalerhöhung auf mindestens Euro ist die Unternehmergesellschaft verpflichtet, ein Viertel des um einen Verlustvortrag geminderten Jahresüberschusses in eine gesetzliche Rücklage einzustellen, die nur zum Ausgleich von Verlusten oder zu einer Kapitalerhöhung genutzt werden darf ( 5a Abs. 3 GmbHG). Eine Unternehmergesellschaft kann als Komplementär einer Kommanditgesellschaft auftreten. Die Kommanditgesellschaft muss entsprechend in ihrer Firma als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co.KG bezeichnet werden. Dabei ergibt sich ein geringerer Kapitalaufwand als bei einer GmbH & Co.KG, so dass die UG (haftungsbeschränkt) & Co.KG eine Alternative zu einer Limited & Co.KG darstellt. Die mindestens auf das Stammkapital einzuzahlende Summe von Euro sollte bei einer GmbH & Co.KG jedoch in der Regel aufzubringen und praktisch für die Unternehmensgründung auch erforderlich sein (für die Finanzierung des Aufwands bei der Einrichtung des Unternehmens der GmbH & Co.KG kann das Stammkapital der GmbH bei richtiger Gestaltung genutzt werden). 32