Der erfolgreiche GmbH-Geschäftsführer

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1 Heinz Stehle Norbert Leuz Der erfolgreiche GmbH-Geschäftsführer Aufgaben, Rechte, Pflichten Haftung, Verantwortung, Risikoabsicherung Vertragsgestaltung, steuerliche Fragen Motivation 11. Auflage

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4 III Heinz Stehle/Norbert Leuz Der erfolgreiche GmbH-Geschäftsführer Aufgaben, Rechte, Pflichten Haftung, Verantwortung, Risikoabsicherung Vertragsgestaltung, steuerliche Fragen Motivation 11., überarbeitete Auflage 2009 Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart

5 IV Autoren: Prof Dr. Heinz Stehle, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Stuttgart Dipl. oec. Norbert Leuz, Steuerberater, Stuttgart Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über < abrufbar. e-book ISBN Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Ver wer tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustim mung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Ver vielfälti gungen, Über setzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektro nischen Systemen Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft Steuern Recht GmbH Einbandgestaltung: Willy Löffelhardt/Melanie Frasch Satz: Johanna Boy, Brennberg Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart Ein Tochterunternehmen der Verlagsgruppe Handelsblatt

6 V Vorwort Keine andere Gesellschaftsform hat in den letzten Jahren zahlen mäßig so stark zugenommen wie die GmbH. Wir haben einen wah ren GmbH-Boom erlebt. Dieser Trend hat sich durch die Entwick lung in den neuen Bundesländern noch wesentlich verstärkt, sodass wir in der Bundesrepublik heute ca. 1 Million GmbHs haben. Da jede GmbH mindestens einen Geschäftsführer haben muss und für viele GmbHs mehrere Geschäftsführer bestellt sind, ist die Zahl der GmbH-Geschäftsführer entsprechend groß. Die Position des Geschäftsführers einer GmbH als das die Ge sellschaft prägende und handlungsfähig machende, d. h. ausfüh rende Organ genießt zweifellos ein gewisses Image, das je nach Größe, Bedeutung und Ansehen der einzelnen Gesellschaft sehr unterschiedlich sein kann. Die wirtschaftliche Bedeutung der GmbHs in ihrer Gesamtheit wird neben ihrer zahlenmäßigen Verbreitung insbesondere daraus ersichtlich, dass die GmbH die umsatzstärkste Gesellschaftsform vor den Kommanditgesellschaften und den Aktiengesellschaften darstellt. Und es ist davon auszugehen, dass der GmbH nicht nur derzeit das größte wirtschaftliche Gewicht zukommt, sondern dass sie ihre Spitzenposition in den nächsten Jahren noch weiter aus bauen kann. Die Schaffung der sog.»kleinen AG«durch die Deregu lierung des Aktienrechtes hat daran nur wenig geändert. Auch die sog.»freiberufler-gmbh«ist durch die seit mögliche Partnerschaftsgesellschaft nicht wesentlich verdrängt worden, zu dem ist jetzt auch eine»rechtsanwalts-gmbh«grundsätzlich zulässig. Neben der reinen GmbH hat auch die GmbH & Co. KG in der Praxis große Bedeutung erlangt. Da die Komplementär-GmbH wie jede GmbH für ihre Handlungsfähigkeit eines Geschäftsführers bedarf und die diesbezüglichen Vorschriften für ihn gleichermaßen gelten, schließt das Thema»GmbH-Geschäftsführer«auch die GmbH & Co. KG mit ein. Nicht immer sind sich die Geschäftsführer ihrer Verantwortung, Rechte und Pflichten und der damit verbundenen Risiken bewusst. Es können sich mitunter unliebsame Überraschungen ergeben, ins besondere wenn die wirtschaftliche Entwicklung der Gesell schaft nicht so verläuft, wie man es ursprünglich erwartet hat. Die Aufgabe dieses Buches wird dementsprechend darin gese hen, einerseits die Rechte, andererseits aber auch die Pflichten und Verantwortlichkeiten eines Geschäftsführers sowie die damit ver bundenen Risiken deutlich zu machen. Gleichzeitig soll den in der Wirtschaftspraxis tätigen wie auch potentiellen GmbH-Geschäftsführern damit eine Hilfe zur Hand gegeben und gezeigt werden, wie sich gewisse Risiken und Probleme für einen verantwortungs bewussten Geschäftsführer vermeiden oder eingrenzen lassen und sie dadurch erfolgreich sein können.

7 VI Vorwort Darüber hinaus sollen aber auch Hinweise gegeben werden, wie die Position eines Geschäftsführers ausgebaut und abgesichert wer den kann. Hierzu werden insbesondere die verschiedenen Mög lichkeiten der Gestaltung des Geschäftsführerdienstvertrages er örtert. Für den Geschäftsführer ist es vor allem wichtig, seine Organstellung mit den dienstvertraglichen Regelungen in Einklang zu bringen und steuerlich sinnvoll zu gestalten. Umgekehrt müssen auch die Gesellschafter Vorkehrungen für den Fall treffen, dass sich ein Geschäftsführer als ungeeignet oder unzuverlässig erweist. Die Gesellschaft braucht erfolgreiche Geschäftsführer. Es werden somit Geschäftsführer und Gesellschafter gleichermaßen angesprochen. Den speziellen Ausführungen über die verschiedenen, den Ge schäftsführer unmittelbar betreffenden Fragen wird ein allgemeiner Überblick über das Recht, die Struktur und die Wesensmerkmale der GmbH vorausgeschickt. Damit soll den im Tagesgeschäft stehenden Geschäftsführern die Einordnung ihrer speziellen Probleme in den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Rahmen er leichtert und eventuell Vergessenes wieder ins Gedächtnis zurück gerufen werden. Das Werk ist gewissermaßen modulartig aufgebaut. Die einzelnen Kapitel greifen daher auch angrenzende Fragestellungen und Re gelungsbereiche überblicksartig wieder auf. Dies erlaubt auch einen schnellen, selektiven Zugriff auf Ausführungen zu einzelnen Problemstellungen ohne eine vorherige Lektüre des gesamten Buches. Es ist aus der Praxis heraus entstanden und für die Praxis gedacht. Verschiedene Schaubilder sollen der Anschaulichkeit dienen und dem Praktiker einen schnellen Überblick ermöglichen. Die Vertragsmuster im Anhang können nur eine allgemeine Hilfe stellung geben, nicht aber eine speziell auf den konkreten Einzelfall abgestellte Beratung ersetzen. Vorbemerkung zur 11. Auflage Die Neuauflage erforderte wieder eine gründliche Überarbeitung. Es war im handelsrechtlichen Teil insbesondere auf die GmbH-Reform als Folge der Internationalisierung des Gesellschaftsrechts näher einzugehen (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MoMiG vom , BGBl I 2008, 2026). Diese Novellierung reicht von der Gründung bis zur Insolvenz, wendet sich der Gründungserleichterung und -beschleunigung, der Kapitalaufbringung und -erhaltung, dem Eigenkapitalersatz, dem gutgläubigen Erwerb von Anteilen, der Vereinfachung und Deregulierung des Gesetzes in vielen Einzelpunkten, der Geschäftsführerhaftung, der Insolvenzantragspflicht und -anfechtung und den Missbrauchsfällen am Ende des Lebens der Gesellschaft zu. Besonders hervorzuheben ist die Möglichkeit der Gründung einer so genannten haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG) mit nur einem Euro Stammkapital, also einer»mini-gmbh«, die die englische Limited in Deutschland überflüssig machen soll,

8 Vorwort VII und für unkomplizierte Standardfälle die Möglichkeit, eine GmbH in einem vereinfachten Verfahren zu gründen, wenn sie höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat ( 2 Abs. 1a GmbHG). Für die Gründung im vereinfachten Verfahren sind die in der Anlage zum GmbHG bestimmte Musterprotokolle zu verwenden. Darüber hinaus ist auf handelsrechtlicher Seite das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) vom , BGBl I 2009, 1102 zu erwähnen, das auf europarechtlichen Vorgaben (u.a. Fair-Value-Richtlinie) basiert. Dieses Gesetz hat weit reichende Änderungen zur Rechnungslegung gebracht, die der GmbH- Geschäftsführer zu beachten hat. Das BilMoG macht eine moderate Hinwendung zur internationalen Rechnungslegung und reduziert viele bisherige Wahlrechte. Zudem wird die umgekehrte Maßgeblichkeit aufgegeben, sodass eine Einheitsbilanz wohl nur noch in seltenen Fällen möglich sein wird. Wie schon in den Vorauflagen war auch diesmal auf steuerlicher Seite eine Vielzahl von Änderungen zu beachten, insbesondere durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom , BGBl I 2008, S.1912, das Jahressteuergesetz 2009 (JStG 2009) vom , BGBl I 2008, S. 2794, das Gesetz zur Umsetzung steuerrechtlicher Regelungen des Maßnahmenpakets»Beschäftigungssicherung durch Wachstumsstärkung«(Konjunkturpaket I) vom , BGBl I 2008, S. 2896, das Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts (Erbschaftsteuerreformgesetz ErbStRG) vom , BGBl I 2008, S. 3018, das Gesetz zur steuerlichen Förderung der Mitarbeiterkapitalbeteiligung (Mitarbeiterkapitalbeteiligungsgesetz) vom , BGBl I 2009, S Außerdem war auf die in Gang befindlichen neueren Entwicklungen und Gesetzesvorhaben hinzuweisen, wie z. B. Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen (Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung), das aufgrund bundesverfassungsgerichtlicher Vorgabe zum in Kraft treten soll. Stuttgart, im Juni 2009 Heinz Stehle und Norbert Leuz

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10 IX Inhaltsverzeichnis Vorwort V Abkürzungsverzeichnis XXI I. Überblick über das GmbH-Recht: Rechtsnatur und Struktur der GmbH Rechtsgrundlagen Begriff und Wesensmerkmale a) Begriff b) Wesen c) Unterschied zwischen der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und der»klassischen«gmbh d) Vergleich mit der AG Bedeutung in der Praxis Gesellschafter Gründung a) Erfordernis von nur einem Gesellschafter b) Errichtung durch notariellen Vertrag c) Entstehung durch Eintragung ins Handelsregister d) Übernahme der Geschäftsanteile e) Sacheinlagen f) Mindeststammkapital und Mindesteinzahlung g) Haftung der Gründer h) Anmeldung zum Handelsregister i) Angaben auf Geschäftsbriefen Gesellschaftsvertrag Eintragung ins Handelsregister Firma der GmbH a) Sach-, Personen- oder Phantasiefirma b) Zusatz:»Gesellschaft mit beschränkter Haftung« Gesellschaftsvermögen und Art der Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen Stammkapital und Stammeinlagen a) Mindestkapital b) Geschäftsanteil c) Mindesteinzahlung d) Sacheinlagen Die verschiedenen Organe einer GmbH

11 X Inhaltsverzeichnis a) Geschäftsführer b) Gesellschafterversammlung aa) Allgemeines bb) Einberufung cc) Gegenstand der Beschlussfassung dd) Art der Beschlussfassung ( 47 GmbHG) ee) Minderheitsrechte c) Aufsichtsrat aa) Als notwendiges Organ bb) Als freiwilliges Organ Pflichten der Gesellschafter a) Pflicht zur Leistung der Einlage b) Verzugszinsen und Kaduzierung bei säumigen Gesellschaftern c) Nachschusspflicht d) Beschränkte Nachschusspflicht e) Unbeschränkte Nachschusspflicht und Abandonrecht f) Andere Gesellschafterpflichten Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Erwerb eigener Geschäftsanteile Wechsel der Gesellschafter a) Kein Einfluss auf Bestand der Gesellschaft b) Notarielle Form der Übertragung c) Vertragliche Übertragungsbeschränkungen und -verpflichtungen d) Mitteilung an die Gesellschaft e) Haftung des Erwerbers f) Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen Auflösung und Beendigung der GmbH a) Auflösungsgründe b) Anmeldung zum Handelsregister c) Durchführung der Liquidation Rechnungslegung, Prüfung und Offenlegung a) Jahresabschluss und Lagebericht der GmbH b) Größengliederung c) Gliederungsvorschriften bei der Rechnungslegung aa) Bilanz bb) GuV-Rechnung d) Prüfung e) Offenlegung f) Zu beachtende Fristen g) Stammkapital und Rücklagen h) Gewinnverteilung i) Überschuldung Die Behandlung im Steuerrecht

12 Inhaltsverzeichnis XI a) Allgemeines b) Körperschaftsteuer c) Einkommensbesteuerung der Gesellschafter d) Kapitalertragsteuer e) Gewerbesteuer f) Vermögensteuer g) Umsatzsteuer h) Grunderwerbsteuer II. Die Organstellung des GmbH-Geschäftsführers und das Verhältnis zu den anderen Organen Die verschiedenen Organe einer GmbH a) Notwendige Organe b) Freiwillige Organe Der Geschäftsführer als ausführendes Organ Das Verhältnis des GmbH-Geschäftsführers zu den anderen Organen der Gesellschaft a) Das Verhältnis des GmbH-Geschäftsführers zur Gesellschafterversammlung b) Das Verhältnis des GmbH-Geschäftsführers zu einem Aufsichtsrat c) Das Verhältnis des GmbH-Geschäftsführers zum freiwilligen Aufsichtsrat d) Das Verhältnis des GmbH-Geschäftsführers zu anderen freiwilligen Organen Unterschiedliche Arten von Geschäftsführern a) Begriffe des GmbH-Gesetzes b) Geschäftsführer mit Ressortverantwortung c) Hierarchische Unterschiede d) Gesellschaftergeschäftsführer und Fremdgeschäftsführer e) Steuerlich bedeutsame Unterscheidungen f) Alleiniger Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH aa) Früher Volleinzahlung des Stammkapitals oder Sicherheitsleistung des Gesellschafters bb) Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot cc) Keine Entlastung g) Der GmbH-Geschäftsführer im Konzernverbund aa) Holding bb) Ausgründungen (Spin-offs) cc) Gemeinschaftsunternehmen dd) Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge h) Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG i) Der faktische Geschäftsführer

13 XII Inhaltsverzeichnis j) Notgeschäftsführer k) Geschäftsführung bei Führungslosigkeit III. Bestellung, Abberufung und Amtsnieder legung des GmbH-Geschäftsführers Bestellung a) Allgemeine gesetzliche und persönliche Voraussetzungen ( 6 GmbHG) aa) Nur natürliche unbeschränkt geschäftsfähige Personen bb) Kein Berufs- oder Gewerbeverbot ( 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG) cc) Kein Verstoß gegen zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts ( 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG) dd) Anforderungen an die Bestellung eines nicht EU-Bürgers als Geschäftsführer einer GmbH ee) Persönliches Anforderungsprofil ff) Gesellschaftsvertragliche Anforderungen b) Zusätzliche Erfordernisse bei bestimmten Berufsgesellschaften bzw. Tätigkeitsbereichen aa) Bei Steuerberatungsgesellschaften bb) Bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften cc) Bei einer Rechtsanwalts-GmbH dd) Bei Handwerksbetrieben c) Fremdgeschäftsführer, Gesellschaftergeschäftsführer d) Bestellung durch Gesellschafterversammlung e) Übertragung des Rechtes der Geschäftsführerbestellung auf ein anderes Organ f) Entsendungsrecht von Minderheitsgesellschaftern g) Form der Bestellung aa) Außerhalb des Gesellschaftsvertrages bb) Im Gesellschaftsvertrag h) Eintragung im Handelsregister i) Wirksamkeit der Bestellung j) Nennung der Geschäftsführer auf Geschäftsbriefen Abberufung a) Recht zur Abberufung aa) Abberufung durch Gesellschafterbeschluss bb) Abberufung durch andere Organe b) Form der Abberufung c) Voraussetzungen für die Abberufung aa) Ohne besondere Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag bb) Bei besonderen Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag

14 Inhaltsverzeichnis XIII d) Das Stimmrecht des Gesellschaftergeschäftsführers bei der eigenen Abberufung aa) Ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes bb) Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes e) Wirkung der Abberufung f) Löschung im Handelsregister g) Änderungen der Briefbogen Amtsniederlegung a) Ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes b) Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes c) Kein Ausweg zur Vermeidung von gesetzlichen Pflichten d) Form der Amtsniederlegung e) Löschung im Handelsregister f) Amtsniederlegung und Beendigung des Dienstvertrages IV. Aufgaben und Pflichten des GmbH-Geschäftsführers Gesetzliche Pflichten a) Vertretung aa) Keine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsbefugnis bb) Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht cc) Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot b) Geschäftsführung c) Einberufung von Gesellschafterversammlungen aa) Allgemeines bb) Ordentliche Gesellschafterversammlung cc) Außerordentliche Gesellschafterversammlungen dd) Formen und Fristen für die Einberufung ee) Einberufungsverlangen von Minderheitsgesellschaftern ff) Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch die Gesellschafter d) Anmeldungen zum Handelsregister aa) Bei jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung bb) Bei Änderungen der Geschäftsführer cc) Vereinigung von Geschäftsanteilen in der Hand eines Gesellschafters oder in der Hand der Gesellschaft e) Pflicht der Geschäftsführer zur Erteilung von Auskünften an Gesellschafter und Gewährung von Unterlageneinsicht f) Erfüllung der steuerlichen Pflichten für die Gesellschaft g) Verpflichtung zur Rechnungslegung und Erfüllung buchhalterischer Pflichten durch den Geschäftsführer h) Beachtung des Wettbewerbsverbots

15 XIV Inhaltsverzeichnis aa) Rechtliche Grundlagen des Wettbewerbsverbotes für den GmbH-Geschäftsführer bb) Rechtsfolgen bei Verletzung des Wettbewerbsverbotes cc) Befreiung vom Wettbewerbsverbot dd) Verdeckte Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverbot i) Pflicht zur Beantragung des Insolvenzverfahrens bei Zahlungsunfähig keit oder Überschuldung Beachtung vertraglicher Pflichten für den GmbH-Geschäftsführer Besonderheiten bei der Haftung für den Geschäftsführer bei einer GmbH & Co. KG V. Der Geschäftsführerdienstvertrag Allgemeine Bedeutung Rechtsgrundlagen Form Zuständigkeit Verhältnis von Regelungen im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführerdienstvertrag Inhalt des Geschäftsführerdienstvertrags a) Festlegung der Aufgaben des Geschäftsführers aa) Allgemeine Aufgaben bb) Spezielle Aufgaben b) Festlegung der zustimmungspflichtigen Geschäfte aa) Für die Zustimmung maßgebende Personen oder Gremien bb) Zustimmungspflichtige Geschäfte c) Zeitlicher Umfang der Tätigkeit aa) Vollzeittätigkeit bb) Teilzeittätigkeit d) Wettbewerbsverbot aa) Wettbewerbsverbot während der Geschäftsführertätigkeit bb) Wettbewerbsverbot nach Beendigung der Tätigkeit e) Vergütung aa) Rechtlicher Charakter des Vertrages bb) Arten der Vergütung beim angestellten Geschäftsführer cc) Höhe der Vergütung f) Spesenregelung g) Festlegung der Arbeitszeit und Überstundenvergütung h) Ertragsteuerliche Behandlung der Geschäftsführerbezüge aa) Bei einem Fremdgeschäftsführer bb) Bei einem Gesellschaftergeschäftsführer cc) Bei einem nichtbeherrschenden Gesellschaftergeschäftsführer

16 Inhaltsverzeichnis XV dd) Bei einem beherrschenden Gesellschaftergeschäftsführer i) Umsatzsteuerliche Behandlung von Geschäftsführungsleistungen j) Verzicht auf Auszahlung der Tätigkeitsvergütung aa) Bei einem Fremdgeschäftsführer bb) Bei einem Gesellschaftergeschäftsführer k) Urlaub l) Vertragsdauer und Kündigung aa) Verträge mit fester Vertragsdauer bb) Verträge auf unbestimmte Zeit mit Kündigungsfristen cc) Kündigung aus wichtigem Grund dd) Verträge auf Lebenszeit oder Erreichen des Pensionsalters m) Fortzahlung der Vergütung bei Krankheit und Tod VI. Möglichkeiten vorteilhafter Vertragsgestaltungen zur Motivation von Geschäftsführern Zusammensetzung der Vergütung Abspaltung von Bezügen und Zuordnung zu ausländischen Tochtergesellschaften bzw. Betriebsstätten Einräumung von Beteiligungsmöglichkeiten am Unter nehmen Spesen Überlassung einer Wohnung bzw. eines Hauses Belegschaftsrabatte Gewährung zinsgünstiger Arbeitgeberdarlehen Firmenwagen zur privaten Nutzung Informations- und Fortbildungsmöglichkeiten, Imagepflege Kündigungsschutz und Abfindungszahlungen Fortzahlung der Bezüge bei Krankheit und Tod VII. Altersversorgung für den GmbH-Geschäftsführer Allgemeiner Überblick Sozialversicherung für den GmbH-Geschäftsführer a) Vorherige Klarstellung über die Sozialversicherungspflicht und die Möglichkeiten zur freiwilligen Versicherung b) Versicherungspflicht für Fremdgeschäftsführer c) Versicherungspflicht für Gesellschaftergeschäftsführer d) Möglichkeiten zur freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung e) Unterschiede in der steuerlichen Behandlung zwischen Beiträgen zur Pflichtversicherung und zu einer freiwilligen Versicherung Zusätzliche private Altersvorsorge mit staatlicher Förderung

17 XVI Inhaltsverzeichnis a) Riesterrente b) Zusätzliche private Basisversorgung (sog. Basisrente bzw. Rüruprente) Betriebliche Versorgungszusagen a) Direktzusage (Pensionszusage) und Bildung von Pensionsrückstellungen b) Abschluss von Lebensversicherungen als Direktversicherung c) Pensionskasse d) Pensionsfonds e) Unterstützungskasse Kombinierte Altersversorgung VIII. Die Risiken des GmbH-Geschäftsführers Das Haftungsrisiko des GmbH-Geschäftsführers a) Verletzung der Sorgfaltspflichten b) Mehrere Geschäftsführer c) Haftung gegenüber der Gesellschaft d) Haftung gegenüber einzelnen Gesellschaftern e) Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern f) Haftung gegenüber dem Fiskus g) Haftung für einbehaltene und nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers h) Risikoabdeckung durch Versicherung i) Das konzernrechtliche Haftungsrisiko eines Gesellschaftergeschäftsführers Die strafrechtlichen Risiken des GmbH-Geschäftsführers a) Die Strafbestimmungen des GmbH-Gesetzes aa) Falsche Angaben gegenüber dem Handelsregister bb) Versäumnis der Verlustanzeige des halben Stammkapitals cc) Unbefugte Offenbarung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen b) Die Strafbestimmungen der Insolvenzordnung c) Steuerstraftatbestände ( 369 ff. AO) d) Steuerordnungswidrigkeiten e) Straf-, Bußgeld- und Zwangsgeldvorschriften für den GmbH-Geschäftsführer im HGB im Zusammenhang mit der Rechnungslegung aa) Unrichtige Darstellung bei der Rechnungslegung bb) Bußgeldvorschriften bei Ordnungswidrigkeiten gemäß 334 HGB cc) Festsetzung von Ordnungsgeld durch das Bundesamt für Justiz f) Straftatbestände nach dem Strafgesetzbuch

18 Inhaltsverzeichnis XVII 3. Abberufungs- und Kündigungsrisiko a) Abberufung b) Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages aa) Einhaltung der Kündigungsfrist bb) Abfindungsvereinbarungen cc) Kündigung aus wichtigem Grund dd) Gerichtszuständigkeit IX. Die Entlastung des GmbH-Geschäftsführers zur Risikominderung Wesen und Bedeutung der Entlastung Rechtsgrundlagen Der Entlastungsbeschluss a) Zuständigkeit b) Entlastung aller Geschäftsführer c) Einzelentlastung d) Minderheitsrechte e) Entlastung bei einer Einpersonen-GmbH Die Wirkung der Entlastung Anspruch auf Entlastung X. Risikoabdeckung durch Versicherungsschutz für den Geschäftsführer Absicherung des Haftungsrisikos Absicherung straf- und bußgeldrechtlicher Risiken XI. Der GmbH-Geschäftsführer als Liquidator Die Geschäftsführer als geborene Liquidatoren Anmeldung der Auflösung und Bekanntmachung Aufgaben der Liquidatoren Rechnungslegungspflicht (Bilanzierungspflicht) Angabe auf Geschäftsbriefen Verteilung des Vermögens Beachtung des Sperrjahres Aufbewahrung von Büchern und Schriften Anmeldung des Erlöschens zum Handelsregister Steuerliche Behandlung der Liquidation XII. Erwartete Gesetzesänderungen und Rechtsentwicklungen Novellierung des GmbH-Rechts Weitere Änderungen im Gesellschaftsrecht

19 XVIII Inhaltsverzeichnis a) Änderungen bei der BGB-Gesellschaft b) Die englische Limited in Konkurrenz zur GmbH oder GmbH & Co. KG c) Entwicklungen im ärztlichen Bereich Änderungen des BGB a) Schuldrechtsreform b) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Änderungen des HGB a) Modernisierung des Handelsregisters und Einführung eines Unternehmensregisters b) Änderung der Rechnungslegungsvorschriften Änderungen im Steuerrecht a) Unternehmensteuerreform b) Korrekturen aufgrund der Wirtschafts- und Finanzkrise c) Erbschaftsteuerreform d) Abzugsfähigkeit der Beiträge zur privaten und gesetzlichen Kranken- und Pflegepflichtversicherung Änderungen bei der Sozialversicherung Änderung des Insolvenzrechts Änderung der Handwerksordnung Änderungen des Betriebsverfassungsgesetzes XIII. Zusammenfassende Schlussbemerkungen in Thesen Anhang Beispiel eines Gesellschaftsvertrages Beispiel eines Geschäftsführerdienstvertrages (ausführliche Form) Beispiel eines Geschäftsführerdienstvertrages (einfache Form für nebenberufliche Tätigkeit mit geringfügiger Beschäftigung 1 ) Beispiel einer Versorgungszusage Beispiel einer Geschäftsordnung (für eine GmbH mit Beirat) Beispiel einer Geschäftsordnung (für eine GmbH ohne Beirat) Beispiel für eine Beiratsordnung Beispiel einer Rangrücktrittserklärung für Gesellschafterdarlehen zur Vermeidung einer Überschuldung (qualifizierter Rangrücktritt) Beispiel für einen Forderungsverzicht mit Besserungsverpflichtung Musterprotokolle zur GmbH-Gründung nach 2 Abs. 1a GmbHG

20 Inhaltsverzeichnis XIX a) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft b) Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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22 XXI Abkürzungsverzeichnis a.a. a.a.o. Absch. a.f. AfA AG AGG AktG AltEinkG AltZertG AO AVG AVmG BAG BayObLG BB BetrAVG BetrVerfG BfA BFH BFM BGB BGBl BGHZ BilKoG BilMoG BilReG BiRiLiG BRA BStBl BVerfG anderer Ansicht am angegebenen Ort Abschnitt alte Fassung (eines Gesetzes) Absetzung für Abnutzung Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Aktiengesetz Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz) Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz Abgabenordnung Angestelltenversicherungsgesetz Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz) Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Bundesfinanzminister Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Bilanzkontrollgesetz Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Bundessteuerblatt Bundesverfassungsgericht DB Der Betrieb (Zeitschrift) DBA Doppelbesteuerungsabkommen DIHK Deutscher Industrie- und Handelskammertag DrittelbG Drittelbeteiligungsgesetz DRS Deutsche Rechnungslegungsstandards DRSC Deutsches Rechnungslegungsstandards Comittee e. V. (Herausgeber der DRS) DSR Deutscher Standardisierungsrat (vom Bundesministerium der Jusitz mit Vertrag vom als privates Rechnungslegungsgremium i. S. v. 342 HGB anerkannt) DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DV Durchführungsverordnung EFG EG eg EHUG EStDV Entscheidungen der Finanzgerichte, Bonn Europäische Gemeinschaft eingetragene Genossenschaft Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einkommensteuer-Durchführungsverordnung

23 XXII Abkürzungsverzeichnis EStG EStR EU EuGH EW EWiR FA FG FGG FKPG GbR GenG GewStDV GewStG GewStR GmbH GmbHG GmbHÄndG GmbH & Co GmbHR GoB GrEStG GuV Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Europäische Union Europäischer Gerichtshof Einheitswert Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Finanzamt Finanzgericht Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungs pro gramms Gesellschaft bürgerlichen Rechts Genossenschaftsgesetz Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gewerbesteuergesetz Gewerbesteuer-Richtlinien Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH Änderungsgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co GmbH Rundschau Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Grunderwerbsteuergesetz Gewinn- und Verlustrechnung HGB Handelsgesetzbuch h. M. herrschende Meinung HR Handelsregister IAS IASC IdW IFRS InsO InvG KAEG KapCoRiLiG KapG KG KGaA KonTraG KStDV KStG KStR LG Ltd LVA MitbestG MoMiG n.f. NJW OFD International Accounting Standards International Accounting Standards Commitee Institut der Wirtschaftsprüfer International Financial Reporting Standards Insolvenzordnung Investmentgesetz Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz Kapitalgesellschaft(en) Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Körperschaftsteuer-Durchführungsverordnung Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien Landgericht Limited Landesversicherungsanstalt Mitbestimmungsgesetz Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen neue Fassung (eines Gesetzes) Neue Juristische Wochenschrift Oberfinanzdirektion

24 Abkürzungsverzeichnis XXIII OHG OLG PartG PartGG PublG RdW RegEntw RGBl RGZ RStBl RVO Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Partnerschaftsgesellschaft Partnerschaftsgesellschafts-Gesetz Publizitätsgesetz (Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen) Rechtsarchiv der Wirtschaft Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichssteuerblatt Reichsversicherungsordnung S. Satz (Sätze) SE Societas Europaea (Europäische Gesellschaft) SEStEG Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften SGB Sozialgesetzbuch StandOG Standortsicherungsgesetz StMBG Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz StSenkG Steuersenkungsgesetz StSenkErgG Steuersenkungsergänzungsgesetz UmwG UmwStG UntStFG US-GAAP USt UStG VGA vgl. VStG VStR Ziff. ZPO z.t. Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz United States-Generally Accepted Accounting Principles Umsatzsteuer Umsatzsteuergesetz Verdeckte Gewinnausschüttung vergleiche Vermögenssteuergesetz Vermögensteuer-Richtlinien Ziffer Zivilprozessordnung zum Teil

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26 1 I. Überblick über das GmbH-Recht: Rechtsnatur und Struktur der GmbH Für einen GmbH-Geschäftsführer ist es nicht nur von besonderer Bedeutung, seine Stellung in der Gesellschaft und die damit ver bundenen rechtlichen Probleme und Risiken zu kennen, sondern er sollte darüber hinaus auch über die Gesellschaftsform der GmbH und ihre rechtliche Struktur allgemein Bescheid wissen. Daher wer den in einem einleitenden Abschnitt allgemeine Ausführungen zur Rechtsform der GmbH gewissermaßen vor die Klammer gezogen und ein genereller Überblick über die rechtliche Struktur der GmbH und ihre Bedeutung gegeben. Insbesondere sind diese Ausführun gen für die Fälle gedacht, in denen die Geschäftsführer erstmals eine solche Funktion übernehmen und bisher anderweitig oder in Unternehmen mit anderer Rechtsform tätig waren. 1. Rechtsgrundlagen Die GmbH hat ihre rechtliche Grundlage in dem Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom in seiner gegenwärtigen Fassung. Die letzten größeren Änderungen erfolgten einmal durch die am in Kraft getretene GmbH-Novelle, mit der das Gesetz allgemein an die gesellschaftsrechtliche Entwicklung angepasst wurde, und zum anderen durch das Bilanzrichtliniengesetz vom , das speziell auf dem Gebiet der Rechnungslegung gerade für die GmbH gravierende Änderungen gebracht hat, die im Wesentlichen im 3. Buch des HGB verankert sind. Neben dem GmbH- Gesetz sind daher auch die maßgeblichen Vorschriften des HGB zu beachten. Hier ist auch das neue Firmenrecht auf Grund des Handelsrechtsreformgesetzes zu berücksichtigen. Die Forderungen zur Schaffung einer Europäischen GmbH haben bisher im Gegensatz zur Europäischen AG noch zu keinem Gesetzesentwurf geführt. Durch die Rechtsprechung des EuGH, insbesondere die Überseering-Entscheidung vom , DB 2002 S. 2424, und zu Inspire Art vom , DB 2003 S. 2219, geriet die deutsche GmbH mit ausländischen Rechtsformen in Konkurrenz, insbesondere der englischen Limited. Als eine Folge dieser Internationalisierung des Gesellschaftsrechts stand eine grundlegende GmbH-Reform an, die nach langen Beratungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MoMiG (vom , BGBl I 2008, 2026) zum in Kraft getreten ist.

27 2 Überblick über das GmbH-Recht: Rechtsnatur und Struktur der GmbH Diese Reform verfolgt nicht ein punktuelles Ziel, sondern unternimmt eine Novellierung des GmbH-Gesetzes in zahlreichen von Praxis und Wissenschaft als problematisch empfundenen Teilen. Sie reicht von der Gründung bis zur Insolvenz, wendet sich der Gründungserleichterung und -beschleunigung, der Kapitalaufbringung und -erhaltung, dem Eigenkapitalersatz, dem gutgläubigen Erwerb von Anteilen, der Vereinfachung und Deregulierung des Gesetzes in vielen Einzelpunkten, der Geschäftsführerhaftung, der Insolvenzantragspflicht und -anfechtung und den Missbrauchsfällen am Ende des Lebens der Gesellschaft (so genannte Bestattungsfälle) zu (vgl. Gesetzentwurf vom , S. 55). Besonders hervorzuheben sind: Beschleunigung der Registereintragung und der Gründung von Einpersonen- GmbH, Möglichkeit der Gründung einer so genannten haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG) mit nur einem Euro Stammkapital, also einer»mini- GmbH«, die die englische Limited in Deutschland überflüssig machen soll. Resümee: Die GmbH ist in einem selbstständigen Gesetz, dem GmbH -Gesetz, geregelt. Für den Bereich der Rechnungslegung und der Firmierung sind jedoch die Vorschriften im HGB enthalten. Eine umfassende Reform des GmbH-Rechts ist zum in Kraft getreten. 2. Begriff und Wesensmerkmale a) Begriff Die GmbH ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die nach den Bestimmungen des GmbH-Gesetzes für jeden gesetz lich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden kann ( 1 GmbHG). Begriffsnotwendig ist die GmbH ebenso wie die AG eine juristische Person und kann daher selbstständig Träger von Rechten und Pflich ten sein. Ihre Gesellschafter haften nicht persönlich für die Gesell schaftsschulden. Auch ist die GmbH ebenso wie die AG Kaufmann kraft Rechtsform ( 6 HGB, 13 Abs. 3 GmbHG). b) Wesen Die GmbH wurde ursprünglich für mittlere und kleinere Unterneh men geschaffen, für welche die Form der Aktiengesellschaft zu formal und umständlich und damit auch zu aufwendig erschien. Man hatte dabei zunächst an eine gewisse Mittelstellung zwischen Personen- und Aktiengesellschaft gedacht. Aus den Über-

28 Begriff und Wesensmerkmale 3 legungen ist dann die GmbH als eine zweite, gewissermaßen vereinfachte Form der Kapitalgesellschaft hervorgegangen. Die Gründung einer GmbH hat in der Regel wirtschaftliche Ur sachen. Dies braucht aber nicht der Fall zu sein. Eine GmbH kann auch sportlichen, kulturellen, ethischen oder gemeinnützigen Zwecken dienen. Neben gewerblichen Unternehmen findet sich die GmbH häufig bei Zweckverbänden, Holdinggesellschaften, Ver mögensverwaltungen und auch, soweit kartellrechtlich zulässig, bei Kartellen. Die Rechtsform der GmbH ist jedoch nicht zugelassen für: Hypotheken-Banken, Schiffspfandbrief-Banken, Versicherungsunternehmen, wenn diese Lebens-, Unfall-, Haftpflicht-, Feuerund Hagelversiche rungen betreiben sowie Bausparkassen. Resümee: Die GmbH ist juristische Person und Kaufmann im Sinne des HGB kraft Rechtsform. Die Gesellschafter haften nicht persönlich, sofern sie alle Einlagen auf das Stammkapital geleistet haben. c) Unterschied zwischen der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und der»klassischen«gmbh Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bzw. Mini-GmbH ist keine eigene Rechtsform, sondern eine besondere Variante der GmbH. Sie soll insbesondere Existenzgründern, die am Anfang sehr wenig Stammkapital haben und benötigen (z. B. im Dienstleistungsbereich), den Zugang zu einer Kapitalgesellschaft ermöglichen, weil sie ohne bestimmtes Mindeststammkapital gegründet werden kann. Die Sonderregeln finden sich in 5a GmbHG. Durch die Bezeichnung»Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)«bzw.»ug (haftungsbeschränkt)«wird ersichtlich, dass es sich um eine Gesellschaft mit geringer Kapitalausstattung handelt. Weil das Mindeststammkapital bei der Unternehmergesellschaft flexibel gewählt werden kann, muss es im Gegenzug in bar und vor der Anmeldung zum Handelsregister in voller Höhe aufgebracht werden. Sacheinlagen sind dabei ausgeschlossen. Gewinne dürfen nicht in voller Höhe ausgeschüttet werden. 25 % des Gewinns müssen so lange in eine gesetzliche Rücklage fließen, bis das Mindeststammkapital von Euro aufgebracht ist. Eine zeitliche Frist gibt es dafür nicht. Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital auf mindestens Euro, fallen die Beschränkungen weg. Der Gesellschaft steht es frei, in eine»normale«gmbh umzufirmieren oder aber die Bezeichnung als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) beizubehalten (vgl. BMJ, Hinweise für Gründer vom ).

29 4 Überblick über das GmbH-Recht: Rechtsnatur und Struktur der GmbH d) Vergleich mit der AG Das Recht der Kapitalgesellschaften ist durch die grundsätzliche Aufteilung in die GmbH und die AG geprägt. Die GmbH wird häufig als die kleinere Schwester der AG bezeichnet. Um ihr Wesen und ihre Bedeutung zu erkennen, muss man sie insbesondere im Verhält nis zur AG sehen. Allgemein ist das GmbH-Recht weit mehr disposi tiver Natur als das Aktienrecht. Die Gesellschaft kann dabei mehr nach der formalen Seite wie die AG ausgestaltet oder mehr nach einer Personengesellschaft hin orientiert werden. Das Wesen der Kapitalgesellschaft macht jedoch mehr zwingende Vorschriften notwendig als bei den Personengesellschaften. Die GmbH war für kleine und mittelständische Unternehmen ge dacht und entsprechend strukturiert, die AG dagegen insbeson dere für größere Publikumsgesellschaften. Die daraus resultieren den umständlichen Formalitäten hatte die AG für mittelständische Unternehmen unpraktikabel gemacht. Seit längerem wurden daher Vorschläge diskutiert, die AG auch für mittelständische Unterneh men zugänglich zu machen. Mit dem Gesetz für kleine AGs und zur Deregulierung des Aktienrechts vom wurde ein wichtiger Schritt in diese Richtung getan. Es wurden insbesondere Erleichte rungen für nicht börsenzugelassene Gesellschaften und solche mit einem bekannten Aktionärskreis geschaffen, mit denen eine gewis se Annäherung an das GmbH-Recht erfolgte. Von Bedeutung sind insbesondere die Möglichkeit der Einpersonengründung ( 2 AktG), Satzungsregelungen über Einzelverbriefung der Aktien ( 10 Abs. 5 AktG), vereinfachte Einberufung zur Hauptversammlung ( 121 Abs. 4 AktG), Verzicht auf notarielle Beurkundung gewisser Hauptver sammlungsbeschlüsse ( 130 Abs. 1 AktG), freiere Gewinnverwendung ( 58 Abs. 2 AktG), Herabsetzung des Mindestnennbetrags der Aktien ( 8 Abs. 2 AktG) sowie Wegfall der Drittel-Mitbestimmung im Aufsichtsrat bei weniger als 500 Beschäftigten ( 76 BetrVerfG 1952 bzw. seit nach 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 Drittelbeteiligungsgesetz DrittelbG). Insofern hat die Rechtsform der AG zwar auch für die mittelständischen Unternehmen mehr Gewicht erlangt. Der Umfang hat sich bisher aber in Grenzen gehalten. Resümee: Für die GmbH gelten weniger formale Vorschriften als für die AG. Sie ist flexibler und leichter zu handhaben als die AG. Für nicht börsenzugelassene AGs hat das»gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechtes«jedoch Erleichterungen und Annäherungen an die GmbH gebracht. Die Erleichterungen gegenüber der AG, insbesondere in formaler Hinsicht, beinhalten jedoch andererseits auch größere Gefahren. Dies gilt sowohl für die Gläubiger