2. Sopro ProfiTag. 13. November Wiesbaden. Wie komme ich an mein Geld? Wie werden meine Nachträge bezahlt. Uwe Liebheit

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1 2. Sopro ProfiTag 13. November 2013 Wiesbaden Wie komme ich an mein Geld? Wie werden meine Nachträge bezahlt Uwe Liebheit Vorsitzender Richter am OLG i.r. Lehrbeauftragter der FH Münster

2 Inhaltsverzeichnis A. Vergütungsvereinbarungen BGB - Werkvertrag gem. 631 BGB Herstellungsverpflichtung - Erfolgshaftung Vergütung Übliche Vergütung nur, wenn keine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung Die Art der Vergütung - Einheitspreise, Pauschalpreis, Stundenlohn Einheitspreisvertrag Pauschalpreisvertrag Global- Pauschalpreisvertrag Beweislast Beispiel: OLG Naumburg, Urteil vom U 43/ Detail - Pauschalpreisvertrag Stundenlohnvereinbarungen Nebenleistungen und Besondere Leistungen bei einem BGB-Werkvertrag Bedeutung der geschuldeten Funktionstauglichkeit für die Vergütung Bepreiste Leistung Putzsystem 1-Urteil des BGH vom 17. Mai Sowieso-Kosten Vorteilsausgleichung - Sowieso-Kosten Putzsystem 2-Urteil des BGH vom VII ZR 360/ VOB/B Vertrag Die VOB/B ist eine AGB i.s.d. 305 ff BGB Einbeziehung der VOB/B gegenüber einem Verbraucher Einbeziehung von AGB gegenüber einem Unternehmer Inhaltskontrolle der VOB/B die gegenüber einem Verbraucher verwendet wurden Inhaltskontrolle der VOB/B die gegenüber einem Unternehmer verwendet wurden Inhaltskontrolle nur gegenüber dem Verwender der VOB/B Forderung des Verbrauchers nach Einbeziehung der VOB/B Einbeziehung der VOB/B zwischen Unternehmern Einbeziehung sowohl der VOB/B als auch weiterer AGB Entscheidungen zur Inhaltskontrolle der VOB/B OLG Düsseldorf, Urteil vom U 46/09 13 Abs. 5 Nr.1 S. 2 VOB/B Quasi- Unterbrechung der Verjährung OLG Hamm, Urteil vom U 145/05 13 Abs. 5 Nr.1 S. 2 VOB/B Quasi- Unterbrechung der Verjährung OLG Hamm, Urteil vom U 145/05 Symptom-Rechtsprechung Vergütungsregelungen der VOB/B Vergütung gem. 2 VOB/B Vergütung gem. 2 Abs. 3 VOB/B BGH, Urt. v VII ZR 19/11 Nullpositionen entfallene Leistungen BGH, Urteil v VII ZR 216/08 Mengenmehrung bei extremen Einheitspreis BGH, Urteil v VII ZR 201/06 Sittenwidrigkeit eines spekulativ überhöhten Einheitspreises BGH, Bistro-Entscheidung vom Nachträgliche Anordnungen 2 Abs BGH, Urteil vom VII ZR 142/12 Preis gem. 2 Abs. 5 VOB/B OLG Hamm, Urteil vom U 49/11 Darlegung des 2 Abs. 5 VOB/B Pauschalpreis 2 Abs. 7 VOB/B OLG Koblenz, Urteil v U 465/12 Nachträge trotz Pauschalpreis Stundenlohnvereinbarungen gem. 2 Abs. 10 VOB/B Nebenleistungen Besondere Leistungen bei einem VOB/B-Vertrag Nebenleistung gemäß DIN Nr Besondere Leistungen B. Leistungs- und Vergütungsgefahr bis zur Abnahme Leistungsgefahr Vergütungsgefahr Schutz des Werks möglichst rasche Abnahme gem. 640 I 3 BGB Rückgriffsanspruch des Auftragnehmers gegen den Dritten, der das Werk beschädigt hat C. Abschlagszahlungen gem. VOB/B und BGB VOB Vertrag - 16 Abs.1 VOB/B... 43

3 Abrechnungsfähige Leistungen Zusatzaufträge gem. 2 Abs. 6 VOB und Zahlungsverzug Änderungen in der VOB/B VOB/B Änderungen des 16 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 Kalendertage sta Werktage Änderungen des 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 Prüffrist 30 Tage - anstatt bisher 2 Monate Änderungen des 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 Einwand fehlender Prüffähigkeit Änderungen des 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 3 4 Verzug ohne Mahnung Skontofristen Änderung des 16 Abs. 5 Nr. 4 Arbeitseinstellung nach Verzug und Fristsetzung Exkurs: 271a BGB Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefrist Exkurs: 288 BGB Verzugszinsen und Pauschale Inhaltskontrolle des 16 Abs. 1 VOB Abrechnung Teilzahlungen Exkurs. 632a BGB a.f. - in sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen 632a BGB n.f Wertzuwachs bei dem Besteller und Nachhaltigkeit Wertzuwachs Generalunternehmer und Subunternehmer Vertragsgemäße Leistung trotz unwesentlicher Mängel Vertragsgemäße Leistung und nachträglich aufgetretene Mängel Sicherheitsleistung an einen Verbrauchers Sicherheitsleistung in Zahlungsplänen BGH, Urt. v VII ZR 191/ Vertragliche Änderungen des 632a BGB D. Sicherung des Vergütungsanspruchs Bauhandwerkersicherungshypothek, 648 BGB Sicherheitsleistung gem. 648a BGB Der Anspruchsberechtigte Keine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung: Private Bauherrn gem. 648a Abs Kosten der Sicherheitsleistung Zeitpunkt der Forderung einer Sicherheitsleistung Unabdingbarkeit gem. 648a Abs. 7 BGB Die Einwendungen des Auftraggebers aus Gegenansprüchen und Mängelrechten Die in 648a BGB geregelten Rechte und Rechtsfolgen Durchsetzung des Anspruch auf eine Sicherheitsleistung nach einer Fristsetzung Das Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers Die Kündigung des Werkvertrags Anspruch auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen Arten der Sicherheit gem. 232 BGB Arten der Sicherheit gem. 17 Abs. 2 VOB/B

4 A. Vergütungsvereinbarungen 1. BGB - Werkvertrag gem. 631 BGB 1.1. Herstellungsverpflichtung - Erfolgshaftung Der typische Bauvertrag ist ein Werkvertrag gem. 631 BGB. Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Herstellung des vertraglich vereinbarten Werks. Seine Herstellungsverpflichtung ist erfolgsbezogen. Der von ihm geschuldete Erfolg richtet sich gem. 633 Abs. 2 S. 1 BGB 1. nach der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien und 2. darüber hinaus nach ihrer stillschweigenden Vereinbarung, dass das Werk zweckentsprechend und nachhaltig funktionstauglich ist zu dem Zweck muss es den anerkannten Regeln der Technik entsprechen Vergütung Der Besteller ist zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Sie ist seine Gegenleistung für die Herstellung des Werks. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung gilt die Vergütung nach 632 Abs.1 BGB als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das ist bei einer Vereinbarung, die auf die Herstellung eines Bauwerks oder die Erstellung einer Planung gerichtet ist, die zum ausgeübten Beruf einer Partei gehören, die Regel, da Bauunternehmer, Architekten und Ingenieure regelmäßig nicht karitativ tätig werden Übliche Vergütung nur, wenn keine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung 632 BGB geht davon aus, dass die Parteien in der Regel die Höhe der Vergütung vereinbaren. Das kann auch mündlich und sogar stillschweigend geschehen. Wenn die Höhe der Vergütung nicht ausdrücklich vereinbart wurde, kann der Auftragnehmer gem. 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. Deren Höhe muss ein Gericht im Streitfall mithilfe eines Sachverständigen aufklären. Vorsicht: Die Regelung des 632 Abs. 2 BGB hat einen gefährlichen Haken. Wenn der Auftragnehmer vom Auftraggeber die übliche Vergütung verlangt und dieser ein Schlitzohr ist, das in betrügerischer Weise behauptet, dass er mit dem Unternehmer einen günstigeren Preis als den, der der üblichen Vergütung entspricht, vereinbart habe, dann muss nicht der Auftraggeber seine absurde Behauptung beweisen, sondern der Auftragnehmer muss sie widerlegen. Der Unternehmer kann gem. 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung nur fordern, wenn die Parteien die Höhe der Vergütung nicht bestimmt haben. Behauptet der Auftraggeber, dass die Parteien die Höhe der Vergütung durch eine Preisvereinbarung bestimmt haben, z.b. einen sehr günstigen Pauschalpreis, muss der Auftragnehmer beweisen, dass diese Behauptung nicht der Wahrheit entspricht.

5 5 Solche betrügerischen Behauptungen sind in der Praxis keine Seltenheit. Sie können vom Auftragnehmer nur sehr schwer widerlegt werden. Diese Beweislastverteilung kann also ein betrügerisches Verhalten des Auftraggebers begünstigen. Es gibt aber auch betrügerische Anbieter, die sich mit einem günstigen Lockvogelangebot einen Auftrag verschaffen, und anschließend die übliche Vergütung fordern. Weil es auch solche Fälle gibt, weiß das Gericht nicht, welche Partei das schwarze Schaf ist. Deshalb gilt der Grundsatz, wer einen Anspruch mit Hilfe des Gerichts durchsetzen will, muss beweisen, dass der Anspruch begründet ist. Da der Handwerker oder Unternehmer seinen Vergütungsanspruch durchsetzen will und es für ihn ein alltäglicher Vorgang ist, Werkverträge abzuschließen, muss er dafür sorgen, dass er die Berechtigung seiner Forderung beweisen kann, d.h. in einem schriftlichen Vertrag den Auftrag und die Preisvereinbarung unterschreiben lassen. Das gilt in gleicher Weise für Nachtragsaufträge und Änderungswünsche, die ebenfalls schriftlich dokumentiert werden sollten. Auftragnehmer können und sollten jeden Streit durch eine schriftliche Vereinbarung vermeiden, was ohnehin zur Vermeidung von Unklarheiten vorzugswürdig ist. Die schriftliche Formulierung eines Bau- oder sonstigen Werkvertrages fällt dem Auftraggeber dagegen vielfach schwerer. Das darf kein Auftragnehmer ausnutzen. Dem Unternehmer wird die Beweisführung dadurch erleichtert, dass der Besteller die von ihm behauptete Vergütungsvereinbarung so präzise wie möglich beschreiben muss. Es reicht nicht, wenn er lediglich behauptet, es sei eine bestimmte (ungewöhnlich günstige) Vereinbarung getroffen worden. Er muss vielmehr detailliert darlegen, wann, wo und mit wem er die günstige Preisvereinbarung getroffen hat, so dass der Auftragnehmer eine Chance hat, das Vorbringen zu widerlegen. Außerdem berücksichtigen die Gerichte, wann sich der Auftragnehmer vorprozessual erstmals auf eine besonders günstige Preisvereinbarung berufen hat und ob es unter Berücksichtigung aller Umstände plausibel erscheint, dass ein wirtschaftlich vernünftig denkender Unternehmer ein entsprechendes Angebot abgegeben haben soll. Die Höhe der Vergütung kann mündlich wirksam vereinbart werden. Das gilt auch bei Nachtragsaufträgen. Vorsicht vor unehrlichen Auftraggebern, die erfahrungsgemäß nicht selten sind. Bestreitet dieser den Inhalt der Vergütungsvereinbarung oder behauptet er die Vereinbarung eines sehr günstigen Preises, muss der Unternehmer zur Durchsetzung seines Anspruchs die Höhe der vereinbarten Vergütung beweisen muss. Deshalb sollte er grundsätzlich erst tätig werden, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Vergütungsvereinbarung unterschrieben hat. Das gilt insbesondere bei Nachtragsaufträgen. Zu einer entsprechenden Unterzeichnung ist der Auftraggeber bereit, solange er daran interessiert ist, dass der Auftragnehmer umgehend mit der Herstellung des Werks beginnt und dieses zügig fertigstellt.

6 1.3 Die Art der Vergütung - Einheitspreise, Pauschalpreis, Stundenlohn Die Art der Vergütung - Einheitspreise, Pauschalpreis, Stundenlohn - richtet sich bei einem BGB- Werkvertrag grundsätzlich nach dem Inhalt des Vertrages. Die Preisvereinbarung sollte in dem Vertrag genau dargestellt werden, das gilt insbesondere bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises. Bei einem VOB/B-Vertrag wird die Vergütung gem. 2 Abs. 2 VOB/B nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z.b. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist Einheitspreisvertrag Beim Einheitspreisvertrag wird die Vergütung für einzelne Einheiten vereinbart, d.h. für technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen, deren Menge, Maß, Gewicht oder Stückzahl bei den Vertragsverhandlungen nur geschätzt werden, z.b.: 58 m² Bodenfliesen à m² diagonal verlegen à Summe Der Auftragnehmer muss nach Ausführung der Arbeiten das Aufmaß bezüglich der tatsächlich von ihm erbrachten Massen ermitteln und diese mit den jeweils vereinbarten Einheitspreisen multiplizieren. Im Streitfall muss er den Umfang der Massen beweisen, z.b.: 61 m² Bodenfliesen à m² diagonal verlegen à Summe Fordert er den Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß auf und verweigert dieser grundlos die Teilnahme, so führt das zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Auftragnehmers. Der von ihm festgestellte Umfang der Leistungen ist maßgebend, soweit ein neues (gemeinsames) Aufmaß nicht mehr möglich ist. Haben die Parteien ein gemeinsames Aufmaß genommen oder hat der Bauherr das Aufmaßprotokoll des Auftragnehmers anerkannt (durch Unterschrift oder konkludent) kehrt sich die Beweislast ebenfalls um. Der Bauherr muss jetzt beweisen, dass das gemeinsame Aufmaß beziehungsweise das Protokoll falsch ist und sein Anerkenntnis auf einem Irrtum gem. 119 BGB beruht. Einheitspreise sind Festpreise. Sie sind bei einem BGB-Werkvertrag grundsätzlich auch dann bindend, wenn die Massen größer oder kleiner sind als es der Schätzung im Leistungsverzeichnis entspricht. Eine Ausnahme ergibt sich aus 313 BGB. Danach kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, und die Parteien bei Kenntnis dieser Umstände den Vertrag nicht oder nicht so geschlossen hätten, so dass ihnen unter Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zugemutet werden

7 7 kann. Es handelt sich dabei um eine Ausnahmeregelung, die nur bei schwerwiegender Disparität eingreifen kann. Zu knappe Kalkulationen lassen sich damit aber nicht heilen. Das ist bei einem VOB/B-Werkvertrag anders. Weicht die ausgeführte Menge der Leistungen, für die der Einheitspreis vereinbart wurde, um mehr als 10% von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, ist gem. 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auf Verlangen einer Partei ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren Pauschalpreisvertrag Der Pauschalpreisvertrag muss von einem Einheitspreisvertrag abgegrenzt werden, bei dem die Parteien den Preis durch einen geringfügigen Rabatt nach unten lediglich abgerundet haben. Solch ein Vertrag ist ein Einheitspreisvertrag Global- Pauschalpreisvertrag Ein Global-Pauschalpreisvertrag liegt vor wenn die Bauleistung global, d.h. nicht detailliert beschrieben wurde und zu einem Pauschalpreis ausgeführt werden soll. In diesem Fall haben die Vertragsparteien das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistung gestellt und hierfür einen Festpreis vereinbart. Der Global-Pauschalvertrag ist durch eine funktionale Leistungsbeschreibung gekennzeichnet. Die Planung wird vielfach dem Auftragnehmer übertragenen. Dieser trägt das Risiko der Unrichtigkeit beziehungsweise Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung bzw. Leistungsermittlung. Risiko: Hat der Auftragnehmer zunächst ein Angebot auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses erstellt und hat der Auftraggeber die Leistung zum Abschluss der Vertragsverhandlungen nur noch funktional beschrieben und in Auftrag gegeben, so kommt dem Leistungsverzeichnis hinsichtlich des Umfangs der zu vergütenden Leistungen keine entscheidende Bedeutung mehr zu, weil diese nur noch funktional beschrieben sind. Mehr- oder Minderleistungen, die zur Erreichung des Leistungsziels erforderlich sind, sind nicht zu vergüten beziehungsweise auszugleichen. Beweislast Abreden, die in dem schriftlichen Vertrag nicht dokumentiert sind führen zu kostenträchtigen Streitigkeiten. Diese sind auch deshalb mit einem nicht unerheblichen Risiko belastet, weil es den Gerichten immer wieder Schwierigkeiten bereitet zu entscheiden, welche Partei die Beweislast für eine streitige Tatsache trägt. Die Rechtsfolge der Beweislast besteht darin, dass die Partei unterliegt, die das Vorliegen der streitigen Tatsache nicht zweifelsfrei nachweisen kann. Streiten die Parteien einer Pauschalfestpreisabrede darüber, was zu dem Leistungsumfang des Werkvertrags gehört, trägt grundsätzlich der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, dass die streitigen Leistungen nicht zum Leistungsvolumen des Vertrages gehören.

8 Beweislast Beispiel: OLG Naumburg, Urteil vom U 43/08 1 Die Parteien haben einen Pauschalpreisvertrag über Tiefbauleistungen für einen Einkaufsmarkt geschlossen. 1 Ziffer 1.1 eines Pauschalpreisvertrages der Parteien lautet: "Der Auftraggeber überträgt dem AN die Ausführung folgender Leistungen: Komplette Tiefbauleistung zur Herstellung Sohle Baufeld" In dem Angebot des Klägers, das unstreitig Anlage zum Pauschalpreis war, heißt es: "Verladung, Transport und Entsorgung der überschüssigen Erdmassen, Herstellung eines bebaubaren Planums bis auf Höhe Code 96,1, einschließlich Verdichtungsnachweise auf 45 mn/m²". Die Parteien stritten darüber, ob sich die Herstellung eines bebaubaren Planums auf das Grundstück einschließlich des gesamten Bereichs der Außenanlagen beziehen sollte, oder nur auf die mit dem Gebäude zu bebauende Fläche. Die Auftragnehmerin erhob eine Klage auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von und Bezahlung von Zusatzaufträgen in Höhe von mit der Begründung, dass sie die von ihr geschuldete Leistung vollständig erbracht habe. Die Auftraggeberin behauptete, dass die Auftragnehmerin die Herstellung eines Planums für das gesamte Baufeld einschließlich des Bereichs der Außenanlagen geschuldet habe. Weil sie das trotz Fristsetzung nicht getan habe, habe sie einen anderen Unternehmer mit der Ausführung dieser Arbeiten beauftragt. Sie machte einen Anspruch auf Erstattung ihrer Ersatzvornahmekosten in Höhe von ,44 geltend. Das OLG Naumburg hat beide Klagen abgewiesen: 1. Ist eine "komplette Tiefbauleistung" geschuldet, ist deren Umfang an Hand aller Bestandteile und Umstände der vertraglichen Vereinbarung zu ermitteln. 2. Bleiben bei einem Pauschalpreisvertrag nach der Vertragsauslegung Unklarheiten bestehen, kann sich keine der Vertragsparteien auf eine Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde stützen. 3. Es bleibt vielmehr bei den allgemeinen Beweislastregeln. Das OLG Naumburg ist wohl von der allgemeinen Beweislastregel ausgegangen, dass jede Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss. Wenn die Auslegung eines Pauschalpreisvertrags die Annahme zulässt, dass die streitige Leistung zu dem Leistungsumfang gehört, der mit dem Pauschalpreis abgegolten ist, und keine besonderen Umstände vorliegen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass die streitige Leistung nicht zu dem von ihm geschuldeten Leistungsumfang gehört 2. Davon ist auch das OLG Naumburg bezüglich des vom Auftragnehmer behaupteten Zusatzauftrags zutreffend ausgegangen. Gelingt dem Auftragnehmer dieser Beweis nicht, dann folgt aus der Beweislast des Auftragnehmers, dass das Gericht davon ausgehen muss, dass der Auftragnehmer die Leistung ohne eine zusätzliche Vergütung - schuldet. 1 Urteil des OLG Naumburg vom U 43/08, IBR 2010, OLG Bremen, Urteil vom U 38/08, IBR 209, 568 Schwenker; OLG Brandenburg, IBR 2008, 255 Bolz; Werner/Pastor 13 Rdnr. 1516;

9 9 Diese Beweislastverteilung muss entgegen der Auffassung des OLG Naumburg auch dann berücksichtigt werden, wenn es um die Kosten der Ersatzvornahme geht, da andernfalls dem Auftraggeber bei einer unklaren Pauschalpreisvereinbarung entgegen der zuvor dargestellten herrschenden Meinung die Beweislast bezüglich des Umfangs der geschuldeten Leistung überbürdet würde. Der Auftragnehmer, der aufgrund eines Pauschalpreisvertrages für den Umfang der von ihm geschuldeten Leistung beweispflichtig ist, könnte die vom Auftraggeber zu Recht geforderte Leistung verweigern und sich dadurch seiner Leistungspflicht entziehen, obwohl er nicht bewiesen hat, dass er die vom Auftraggeber geforderte Leistung nicht schuldet. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Planer des Auftraggebers die Pläne erstellt und die unklare Leistungsbeschreibung formuliert hat 3. Ebenso muss der Auftraggeber darlegen und beweisen, dass der Auftragnehmer die vom Auftraggeber geforderte Leistung schuldet, wenn es sich um einen Detailpauschalpreisvertrag oder Einheitspreisvertrag handelt Detail - Pauschalpreisvertrag Haben die Parteien dagegen den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen im Rahmen der Leistungsbeschreibung detailliert festgelegt, handelt es sich um einen Detail-Pauschalvertrag. Der Pauschalpreis soll dann grundsätzlich unabhängig von dem tatsächlichen Umfang der beschriebenen Leistungen gelten. Später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten werden aber nicht von dem Pauschalpreis erfasst. Fallen andererseits Leistungen, die im Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen vorgesehen waren, weg, reduziert sich also der Umfang der Leistungen des Auftragnehmers, ist dies durch einen entsprechenden Abzug zu berücksichtigen. In beiden Fällen ist also nur die konkret vereinbarte Leistung zu dem vereinbarten Preis auszuführen, weil die im Detail erfolgte Leistungskonkretisierung eine Beschränkung der vom Auftragnehmer vertraglich geschuldeten Leistung zur Folge hat. Die Parteien haben lediglich für die im Leistungsverzeichnis genannten Leistungen den Preis pauschaliert mit der Folge, dass die tatsächlich erbrachten Mengen bei der Vergütung der erbrachten Leistungen keine Rolle spielen Stundenlohnvereinbarungen Stundenlohnvereinbarungen sind üblich, wenn wegen der mangelnden Überschaubarkeit des erforderlichen Aufwandes eine genaue Schätzung von Massen und Kosten nicht möglich ist. Bei einem BGB-Werkvertrag sind für die Vereinbarung und Abrechnung einer Stundenlohnvergütung keine besonderen Formvorschriften zu beachten. Das kann für den Auftraggeber gefährlich sein, weil er die Höhe der letztlich von ihm zu zahlenden Vergütung nicht überblickt. 3 OLG Düsseldorf, Urt. v U 256/06, BauR 2008, 1902; BauR 2008, 1937 mit abl. Anm. Karczewski IBR 2008, 633; BGH, Beschl. v VII ZR 218/07 (Nichtzulassungsbeschw. zurückgewiesen); BauR 2008, 1902; BauR 2008, 1937

10 Der Unternehmer muss beim Stundenlohnvertrag darlegen und beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind 4. Dies folgt aus der allgemeinen Regel, wonach der Kläger die seinen Anspruch begründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. Zur Vermeidung der Abrechnung einer unangemessenen Anzahl von Stunden wurde früher von einem Teil der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der Unternehmer nachvollziehbar und plausibel darlegen müsse, welche konkreten Tätigkeiten er mit welchem Stundenaufwand erbracht hat und weiterhin, dass diese Stunden erforderlich waren. Das sieht der BGH 5 anders. Nach dessen Rechtsprechung muss der Unternehmer nur darlegen und beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vertragsleistung angefallen sind. Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung begründe zwar nach Treu und Glauben die vertragliche Nebenpflicht des Unternehmers zur wirtschaftlichen Ausführung der Arbeiten, d.h. mit einem angemessenen Stundenaufwand. Die Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht wirkt sich aber nicht unmittelbar anspruchsvermindernd aus. Aus solch einer Pflichtverletzung ergibt sich lediglich ein Gegenanspruch des Auftraggebers aus 241 Abs. 2, 280 BGB dessen Voraussetzungen der Auftraggeber darlegen und beweisen muss. Da allein der Unternehmer genauere Kenntnis darüber hat welcher Zeitaufwand zur Herstellung des Werks erforderlich war, muss er dem Auftraggeber so konkrete Informationen zur Verfügung stellen, dass dieser die Wirtschaftlichkeit des Stundenlohnaufwands überprüfen kann. Welchen Sachvortrag der Unternehmer danach zur Erfüllung seiner so genannten sekundären Darlegungslast konkret schuldet, ist bisher nicht eindeutig geklärt. Der Unternehmer muss sich jedoch darauf einstellen, dass es für die Gerichte einfacher ist die Zahl der vom Unternehmer aufgewandten und zu beweisenden Stunden unter Berücksichtigung der Einwendungen des Auftraggebers nicht als bewiesen anzusehen. Damit erspart sich das Gericht die komplizierten Überlegungen zu einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des Unternehmers und der sich daraus ergebenden Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers Nebenleistungen und Besondere Leistungen bei einem BGB-Werkvertrag Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung der VOB/B und VOB/C richtet sich die Vergütung nur nach 631, 632 BGB. Mit dem vereinbarten Werklohn werden alle Leistungen abgegolten, die nach der Baubeschreibung zu der vertraglich vereinbarten Leistungen gehören 6.Deren Preis bezieht sich auf alle Details, die zu deren vollständiger Herstellung erforderlich sind, also auf alle Leistungen und Nebenleistungen. Das gilt auch dann, wenn sie im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt sind. Sämtliche Kosten sind bei der Preiskalkulation einer vereinbarten Leistung zu berücksichtigen. Eine Leistung wird nur dann als eine Besondere Leistung zusätzlich vergütet, wenn in dem Vertrag dafür eine gesonderte Vergütung vorgesehen ist, z.b. ein Einheitspreis. 4 Urt. d. BGH vom VII ZR 74/06, NJW 2009, 3426; OLG Stuttgart, Urteil vom U 65/12 5 BGH, BauR 2009, 1162 = NZBau 2009, 504 = NJW 2009, Werner/Pastor, der Bauprozess, 13. Auflage Rdnr. 1444

11 Bedeutung der geschuldeten Funktionstauglichkeit für die Vergütung Wenn die ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht dazu geeignet ist, ein zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk herzustellen, dann ist solch ein Werk mangelhaft, obwohl es der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung entspricht. Diesen Mangel seines Werks kann der Auftragnehmer in der Regel nur dadurch vermeiden, dass er zusätzliche Leistungen erbringt, die mit zusätzlichen Kosten verbunden sind. Ob der Auftragnehmer für solche zusätzlichen Leistungen eine zusätzliche Vergütung fordern kann, hängt von der Vergütungsvereinbarung der Parteien ab. Bei einem Einheitspreisvertrag muss für die zusätzliche Leistung in der Regel eine zusätzliche Vergütung entrichtet werden. Hätten die Parteien von vornherein erkannt, dass die Planung und die darauf gegründete Leistungsbeschreibung unzureichend ist, so dass zusätzliche Leistungen für die Herstellung eines zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werks erforderlich sind, wird bei einem Einheitspreisvertrag angenommen, dass diese sofort zusätzlich beauftragt worden wären. Die entsprechenden Kosten wären deshalb sowieso entstanden (Sowieso-Kosten). In diesem Fall ist die ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht bedeutungslos, weil sie regelmäßig zu einer kostengünstigeren Herstellung führt. Deshalb muss der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber klären, wie das Werk hergestellt werden soll. Das gilt insbesondere dann, wenn die Herstellung des ausdrücklich vereinbarten Werks lediglich mit einem geringen Risiko behaftet ist, dass sich erfahrungsgemäß in der Regel nicht realisiert. Dann steht es dem Auftraggeber frei, sich mit solch einem risikobehafteten Werk zufriedenzugeben, dass nach der Rechtsprechung als mangelhaft bewertet würde. Es bleibt der Entscheidung des Auftraggebers vorbehalten, solche Kosten zu vermeiden. Der Auftragnehmer muss ihn jedoch nachweisbar auf die Risiken und Nachteile hinweisen, die mit der vom Auftraggeber ausdrücklich gewünschten Ausführungsweise verbunden sind, und gegebenenfalls darüber hinaus ausdrücklich mit dem Auftraggeber einen Haftungsausschluss vereinbaren. Haben die Parteien dagegen auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung einen Pauschalpreis vereinbart, trägt der Unternehmer das Preisrisiko der Herstellung eines zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werks. In diesem Fall sind die zusätzlichen Kosten keine Sowieso-Kosten. Der Unternehmer darf sich nicht auf die Vollständigkeit einer möglicherweise lückenhaften und ergänzungsbedürftigen Leistungsbeschreibung des Auftraggebers verlassen. Diese Kriterien sind die gerade Anzeichen für eine Pauschalpreisvereinbarung. Auch in diesem Fall muss der Unternehmer mit dem Auftraggeber klären, wie er das Werk herstellen soll, weil der Auftraggeber möglicherweise auf die Ausführung der ausdrücklich vereinbarten Beschaffenheit trotz ihrer Risiken aus irgendwelchen Gründen besonderen Wert legt.

12 Bepreiste Leistung Die Vergütungsvereinbarung der Parteien bezieht sich grundsätzlich nur auf die in einem Leistungsverzeichnis vertraglich beschriebene Leistung. Von der Preisvereinbarung sind alle Leistungen umfasst, die sich aus der ausdrücklichen Leistungsbeschreibung ergeben und zwar unabhängig davon, ob ein Einheitspreisvertrag, ein Pauschalpreisvertrag, oder eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt. Der Unternehmer soll die vereinbarte Vergütung für die Erbringung dieser von ihm bepreisten Leistungen erhalten. Die Vertragsparteien gehen bei der Auftragserteilung in der Regel davon aus, dass der geschuldete Erfolg durch die Ausführung jener ausdrücklich vereinbarten Leistungen realisiert werden kann. Der vertraglich geschuldete Erfolg besteht aber darüber hinaus darin, ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk herzustellen, unabhängig davon ob alle entsprechenden Voraussetzungen in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich dargestellt und bepreist worden sind oder nicht. Bei der Vertragsauslegung muss also zwischen dem vertraglich geschuldeten Erfolg (Bau- Soll, Leistungs-Soll) und der bepreisten Leistung unterschieden werden. Der geschuldete Erfolg ist deshalb nicht zwangsläufig mit der bepreisten Leistung identisch, die für die Zahlung der vereinbarten Vergütung relevant ist. Bei der Frage, ob der Unternehmer verpflichtet ist, eine Leistung ohne eine zusätzliche Vergütung auszuführen, weil sie bereits von der Preisvereinbarung erfasst ist oder nicht, ist entscheidend, worauf sich diese bezieht Putzsystem 1-Urteil des BGH vom 17. Mai Sowieso-Kosten Die Auftragnehmerin erstellte in den Jahren 1972 und 1973 für drei Reihenhaus-Bauvorhaben der Bestellerin die Wärmeschutzfassaden nach einem Verbundsystem ihrer Streithelferin. Die Vergütung betrug ,- DM. Die Bestellerin hat sich auf fehlerhafte Verarbeitung sowie auf ungenügende Eignung des Isolierputzsystems berufen. Die von ihr erstellten Wärmeschutzfassaden wiesen fast überall Risse und Abplatzungen auf. Sie hat mit bereits angefallenen oder noch zu erwartenden Erneuerungskosten aufgerechnet und im Wege der Widerklage rund DM verlangt. Die Auftragnehmerin hat geltend gemacht, dass die Mängel allein auf das von der Bestellerin vorgeschlagene Wärmedämmschutzsystem zurückzuführen seien, das seinerzeit zwar in Fach kreisen anerkannt gewesen sei, sich nachträglich aber als untauglich herausgestellt habe. Die Bestellerin erziele zudem durch die vorgesehene Art der Nachbesserung beträchtliche Vermögensvorteile, die sie nicht erlangt hätte, wenn der Isolierputz von vornherein einwandfrei ausgeführt worden wäre. Die Bestellerin hat geltend gemacht: Die Auftragnehmerin habe die Dämmplatten nicht fachgerecht verlegt und die Gewebeeinlage nicht vorschriftsmäßig eingebügelt. 7 BGH, Urt. v. 17. Mai 1984 VII ZR 169/82, BauR 1984, 510

13 13 Das OLG München hatte als Vorinstanz berücksichtigt, dass die Beklagte bei der Fassadenerneuerung ein Wärmeschutzsystem erhalte, welches auf neuesten Erkenntnissen beruhe. Das Verbundkonzept der Streithelferin habe zwar den 1972/73 anerkannten Regeln der Technik entsprochen, sich später aber als ungeeignet erwiesen. Die gerügten Schäden wären daher über kurz oder lang auch ohne Verarbeitungsfehler aufgetreten. Da dieses untaugliche System jedoch ausdrücklicher Vertragsgegenstand gewesen sei und die Klägerin eine besondere Garantie nicht übernommen habe, stelle seine Verwendung keinen Werkmangel dar. Bei gleicher Bewertung der System- und der Verarbeitungsfehler mindere sich der Vorschussanspruch der Beklagten um 50% der Sanierungskosten. Der BGH hat in seiner Entscheidung 17. Mai 1984 unter Bezugnahme auf seine gefestigte Rechtsprechung 8 klargestellt, dass ein Mangel i. S. der 633 Abs. 1 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B u. a. dann vorliegt, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muss. Der Auftragnehmer hat die Entstehung eines mängelfreien, zweckgerechten Werks zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt 9. Danach hat die Klägerin nicht nur für die unzulängliche Verarbeitung, sondern auch für die Unbrauchbarkeit des Verbundsystems der Streithelferin einzustehen. Da die Beklagte lediglich Kosten für die Mängelbeseitigung verlangt, kommt es auf das fehlende Verschulden der Klägerin nicht an. An dieser Rechtsprechung hat der BGH 10 in der Blockheizkraftwerk-Entscheidung vom trotz der Neuregelung der Mängelhaftung in 633 BGB im Jahr 2002 ausdrücklich festgehalten. Ein Mangel ergibt sich allein aus der mangelnden Funktionstauglichkeit des Werks, unabhängig davon, wodurch diese verursacht worden ist. Solch ein Mangel begründet grundsätzlich eine Nacherfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers gem. 634 Nr. 1 BGB. Dagegen haftet er nicht auf Ersatz eines Schadens des Auftraggebers gem. 634 Nr.4, 280, 281 BGB, weil ihn kein Verschulden an der Entstehung des Mangels trifft, wenn das Werk entsprach im Zeitpunkt seiner Herstellung den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Vorteilsausgleichung - Sowieso-Kosten In der Entscheidung vom 17. Mai 1984 hat der BGH bezüglich der Frage, welche Vorteile sich der Auftragnehmer aufgrund einer Nachbesserung anrechnen lassen muss, ausgeführt: 8 BGH, NJW 1971, 92, 93 = BauR 1972, 58; Senatsurteile v VIi ZR 63/59 - und v VII ZR 89/71 = BauR 1974, BGHZ 48, 310, 311/312; Senatsurteil v VII ZR 97/70 BauR 1972, BGH, Urt. v VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, BauR 2008, 344; MDR 2008, 200; NJW 2008, 511; NZBau 2008, 109; NZM 2008, 94; WM 2008, 459; ZfBR 2008, 168; ZIP 2008, 273

14 Es muss deshalb in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung konkret ermittelt und aus dem Vertrag heraus festgelegt werden. Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er an seine Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden. Auch im Rahmen der Nachbesserung können diese Mehrkosten nicht dem Auftraggeber aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung aufgebürdet werden. Richtet sich die Kalkulation des Unternehmers dagegen nicht allein nach seinen eigenen Vorstellungen, sondern in erster Linie nach einem Leistungsverzeichnis des Bestellers, so umfasst der vereinbarte Preis die Werkleistung nur in der jeweils angegebenen Größe, Güte und Herstellungsart. Notwendig werdende Zusatzarbeiten sind gesondert zu vergüten. Sie sind dann innerhalb der Mängelbeseitigung anrechnungsfähige Sowieso -Kosten. Entsprechendes muss gelten, wenn die Vertragsparteien auf Anregung des Auftragnehmers nicht nur den Leistungserfolg, sondern eine ganz bestimmte Ausführungsart ausdrücklich zum Vertragsgegenstand gemacht haben. Die Parteien haben das Wärmeschutz-Konzept der Streithelferin - wenn auch ohne Risikoübernahme durch die Bestellerin - zum ausdrücklichen Inhalt ihres Vertrags und der getroffenen Preisvereinbarung gemacht. Hätten sie bereits damals die Untauglichkeit dieses Systems gekannt, dann hätte die Klägerin eine andere, möglicherweise teurere Ausführungsart anbieten und die Beklagte die höhere Vergütung entrichten müssen. Aus Gründen der Billigkeit ist es daher geboten, der Beklagten auch die Mehrkosten des neuen Systems aufzuerlegen. Der Auftragnehmer schuldet also unabhängig von der Leistungsbeschreibung ein zweckentsprechendes funktionstaugliches Werk. Der Aufwand, den der Auftragnehmer zur Verwirklichung dieses Bauerfolges betreiben muss, geht aber aufgrund der konkreten vertraglichen Vergütungsvereinbarung über die Leistungen hinaus, für die er die vereinbarte Vergütung erhält. Die über den bepreisten Leistungsumfang hinausgehenden Leistungen sind deshalb gesondert zu vergüten. In einem VOB/B-Vertrag erfolgt die Preisanpassung gem. 2 Nr. 6 VOB/B 11. Es werden Leistungen gemäß 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B gefordert, die zwar von der vertraglichen Vergütung nicht umfasst, jedoch zur Herstellung des Werkerfolges erforderlich sind Putzsystem 2-Urteil des BGH vom VII ZR 360/85 12 Der Unternehmer/Auftragnehmer schuldet ohne Rücksicht auf anerkannte Regeln der Technik ein dauerhaft mangelfreies Werk. Lässt sich das mit der in der vertraglichen Baubeschreibung vorgesehenen Konstruktion nicht erreichen, so muss er ohne Aufpreis weitere, aufwendigere Maßnahmen treffen. Die Auftraggeber bestellten am bei der Auftragnehmerin ein schlüsselfertiges Fertighaus gemäß einer Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Auftragnehmerin. Diese sah in der Standardausführung für die Fassade der Außenwände hinterlüftete Asbestzementplatten mit Kunststoffstrukturputz auf Putzträgern vor. Das Haus wurde am abgenommen. Alsbald 11 Birgit Franz Marc Steffen, Leinemann & Partner, ibr-online 12 BGH, Urt. v VII ZR 360/85, BauR 1987, 207

15 15 zeigten sich zahlreiche Mängel, derentwegen die Bestellerin im August 1981 Klage auf Beseitigung erhoben. Während des Rechtsstreits beanstandeten sie mit Schreiben v weitere Risse im Außenputz. Das OLG Düsseldorf hat angenommen, dass die Auftragnehmerin nicht die von den Bestellern verlangte Umkleidung des Hauses mit einer Wärmedämmschicht, einem elastischen Seidengitter und Kunststoffputz schulde, der Bewegungen des Baukörpers ohne Rissbildung auffange. Der BGH hat dagegen angenommen, dass aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen W davon auszugehen sei, dass sich nach erster Mängelbeseitigung im September 1983 erneut Risse im Außenputz gezeigt haben und dass wegen der naturbedingten Bewegung des verhältnismäßig instabilen Baukörpers die von der Beklagten angebrachte Fassade für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch untauglich ist. Danach brauchen sich die Auftraggeber auf das von der Auftragnehmerin allein angebotene und vom Berufungsgericht irrig für ausreichend gehaltene erneute Verspachteln und Überarbeiten der Risse nicht einzulassen. Sie fordern zu Recht einen neuen Putz, den die Beklagte endgültig verweigert hat. Die Auftragnehmerin schuldet ohne Rücksicht auf anerkannte Regeln der Technik eine dauerhafte rissefreie Hausfassade. Lässt sich eine solche mit der in der vertraglichen Baubeschreibung vorgesehenen Konstruktion nicht erreichen, so musste die Auftragnehmerin ohne Aufpreis weitere, aufwendigere Maßnahmen treffen. In diesem Fall, in dem die Auftragnehmerin ein schlüsselfertiges Fertighaus gemäß ihrer eigenen Bau- und Ausstattungsbeschreibung schuldete, hat der BGH also die bereits in seiner ersten Entscheidung genannte erste Alternative als entscheidungsrelevant angesehen: Hat der der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er an seine Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden. Auch im Rahmen der Nachbesserung können diese Mehrkosten nicht dem Auftraggeber aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung aufgebürdet werden. Der BGH hat die Bau- und Ausstattungsbeschreibung als eine funktionale Leistungsbeschreibung bewertet. Bei der funktionalen Ausschreibung von Bauleistungen und der funktionalen Leistungsbeschreibung wird der nach 631 Abs. 1 BGB geschuldete Erfolg lediglich nach dem angestrebten Bauziel definiert. Dem Unternehmer obliegt es, die funktionalen Vorgaben des Bestellers planerisch umzusetzen und zu realisieren. Wie der vereinbarte Bauerfolg erreicht wird, bleibt dem Auftragnehmer überlassen. Die vereinbarte Vergütung erhält der Auftragnehmer für alle Leistungen, die für die Herstellung des funktionsgerechten Werkes erforderlich sind. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Auftragnehmer auf der Basis des vom Auftraggeber definierten Bauziels ein detailliertes Leistungsverzeichnis erstellt. Welche Leistungen von der Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist nach der Rechtsprechung des BGH durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ( 133, 157 BGB) zu klären.

16 Bei der Auslegung ist grundsätzlich das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen. Zu diesem Zweck sind sämtliche Vertragsgrundlagen, insbesondere das Leistungsverzeichnis, die Planunterlagen ebenso wie die Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen, heranzuziehen 13, die als die allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig in ganz erheblichem Umfang den Leistungsinhalt regeln. 2. VOB/B Vertrag 2.1. Die VOB/B ist eine AGB i.s.d. 305 ff BGB Die VOB/B hat Allgemeine Geschäftsbedingungen - AGB i.s.d. 395 ff BGB zum Inhalt. Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. 305 Abs. 1 BGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei stellt und zwar bei Abschluss des Vertrages. Die VOB/B ist keine gesetzliche Regelung. Sie stellt eine AGB dar, die wie jede AGB voraussetzt, dass ihre Geltung für den Vertrag ausdrücklich vereinbart wird, wenn sie die vertraglichen Rechte und Pflichten regeln soll Einbeziehung der VOB/B gegenüber einem Verbraucher Nach 305 Abs. 2 BGB werden AGB nicht schon dadurch Vertragsbestandteil, wenn sich beide Parteien bei Vertragsschluss über die Geltung einig sind, sondern der Verwender muss zusätzlich die andere Partei in besonderer Weise auf die AGB hinweisen und ihr die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von ihrem Inhalt verschaffen. Gegenüber einem Verbraucher reicht ein Hinweis darauf, dass die VOB/B in einer Buchhandlung erworben werden kann, nicht aus. Der Verwender muss seinem Angebot grundsätzlich ein Exemplar der VOB/B beifügen, wenn er nicht sicher sein kann, dass sein Vertragspartner oder dessen Vertreter die VOB/B kennt. Der Hinweis im Vertrag, der Text der VOB werde auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt, genügt nicht. Ein Verbraucher ist nach 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die Einstufung der VOB als Allgemeine Geschäftsbedingungen hat weitere Konsequenzen: die Vereinbarung der Geltung der VOB/B in der jeweils gültigen Fassung ist unwirksam, weil diese nach ihrer Einbeziehung in den Vertrag eine vertragliche Regelung darstellen, die nur von den 13 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 5. Tei, Rdnr. 66

17 17 Parteien und nicht von einem Dritten geändert werden kann. Wird die VOB/B durch deren Verfasser novelliert, kann das auf einen abgeschlossenen Vertrag keine Wirkung haben. Die Vereinbarung der Geltung der VOB/B in der neuesten Fassung ist dagegen zulässig, weil dann die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung Vertragsbestandteil wird Einbeziehung von AGB gegenüber einem Unternehmer 305 Abs. 2 BGB gilt nicht gegenüber Unternehmern ( 310 BGB), also gegenüber solchen Personen, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln ( 14 BGB). Diese werden vom Gesetzgeber als weniger schutzwürdig im Vergleich zu den Verbrauchern. Bei Verträgen zwischen Unternehmern werden die VOB/B bereits dann Vertragsbestandteil, wenn sie eine entsprechende Einigung erzielen. Zur Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag genügt deshalb jede, auch eine stillschweigend erklärte, Willensübereinstimmung der Parteien. Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei einem auf den Bausektor gewerblich tätigen Unternehmer anzunehmen, dass er die VOB/B kennt. Ihm muss der Text der VOB/B. weder überreicht noch sonst wie zur Einsicht vorgelegt werden. In diesem Fall reicht auch die bloße Bezugnahme auf die VOB/B in einem Angebot aus. Nimmt ein Unternehmer erstmals in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben auf ihre AGB Bezug, wird solch eine "nachträgliche Einbeziehung der AGB gegenüber einem Unternehmer ( 310 Abs. 1 BGB) im Gegensatz zu der nachträglichen Einbeziehung gegenüber einem Verbraucher als wirksam angesehen, wenn der Empfänger dem nicht widerspricht Inhaltskontrolle der VOB/B die gegenüber einem Verbraucher verwendet wurden AGB unterliegen einer Inhaltskontrolle gem. 307 ff BGB. Da die VOB/B AGB darstellen, unterliegen diese seit dem uneingeschränkt einer Inhaltskontrolle, soweit deren Geltung in einem Vertrag mit einem Verbraucher vereinbart worden sind. Nach der Generalklausel des 307 BGB sind alle Klauseln unwirksam, die den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gem. 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Hält die Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand, gelten die gesetzlichen Regelungen. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf den gerade noch zulässigen Inhalt findet nicht statt. Enthält eine Klausel neben der unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmungen, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung für die teilweise Aufrechterhaltung ist, dass nach dem Durchstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt.

18 Die Klauselkataloge der 308 und 309 BGB enthalten typische, häufig verwendete Klauseln, die wegen ihrer Unausgewogenheit unwirksam sind Inhaltskontrolle der VOB/B die gegenüber einem Unternehmer verwendet wurden Auf AGB, die gegenüber Unternehmern verwendet werden, finden die Klauselverbote der 308 und 309 BGB gem. 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung, da sich diese aufgrund ihrer Erfahrungen im Geschäftsleben grundsätzlich selbst gegen unausgewogene Klauseln schützen können. Allerdings ist die Überprüfung der Wirksamkeit der Klauseln gem. 307 BGB bei ihrer Verwendung gegenüber Unternehmern unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche gem. 310 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ausgeschlossen Inhaltskontrolle nur gegenüber dem Verwender der VOB/B Verwender der VOB/B ist die Partei, die die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag verlangt. Gem. 307 Abs.1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Wenn der Unternehmer die Geltung der VOB/B vereinbaren will, ist er deren Verwender und der Verbraucher der Vertragspartner des Verwenders. Die verbraucherfreundliche Rechtsprechung neigt sehr schnell zu der Annahme, dass Klauseln, die zu Ungunsten des Verbrauchers vom BGB abweichen, den Verbraucher entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen und deshalb unwirksam sind. Statt der unwirksamen VOB/B Klausel gilt das BGB. Das gilt z.b. für die Verkürzung Verjährungsfrist in 13 Abs. 4 S. 1 VOB/B auf 4 Jahre; es gilt die fünfjährige Verjährungsfrist gem. 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die Fiktion einer Abnahme gem. 12 Abs. 5 S. 1 VOB/B ist unwirksam; der Auftragnehmer kann sich also nicht darauf berufen, dass der Auftraggeber innerhalb von 12 Werktagen nach Mitteilung der Fertigstellung der Leistung keine Abnahme verlangt hat. Gem. 640 BGB ist vielmehr eine ausdrückliche oder stillschweigende Abnahmeerklärung des Auftraggebers erforderlich; diese Erklärung wird allerdings gem. 640 Abs. 1 S. 3 BGB unterstellt, wenn der Unternehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werks gesetzt hat und dieser nicht reagiert. Der Unternehmer, der die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag gefordert hat, ist deren Verwender i.s.d. 307 BGB. Er wollte, dass auch die für ihn ungünstigen Klauseln gelten, so dass er sich nicht darauf berufen kann, dass einzelne Klauseln zu seinen Ungunsten vom BGB abweichen. Sie sind also wirksam. Der Unternehmer schadet sich also mit der Forderung der Einbeziehung der VOB/B gegenüber einem Verbraucher, weil nur die für den Unternehmer nachteiligen Klauseln wirksam sind. Es ist für ihn deshalb sinnvoller, dass er es bei der Geltung des BGB belässt Forderung des Verbrauchers nach Einbeziehung der VOB/B Verlangt der Bauherr oder der von ihm bevollmächtigte Architekt die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag, so ist der Bauherr deren Verwender. Dann kann er sich gem. 307 BGB nicht darauf

19 19 berufen, dass einzelne Vertragsklauseln für ihn ungünstig sind. Wichtig ist in solchen Fällen, dass der Unternehmer dokumentiert, dass die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, weil der Bauherr das wollte Einbeziehung der VOB/B zwischen Unternehmern Wenn ein Bauherr oder Generalunternehmer vom Subunternehmer die Einbeziehung der VOB/B ohne inhaltliche Abweichung (ohne jede Abänderung) in den Vertrag fordert und dieser damit einverstanden ist, findet keine Inhaltskontrolle der einzelnen VOB/B Klauseln statt. Ein Unternehmer bzw. Subunternehmer kann sich im Gegensatz zu einem Verbraucher nicht darauf berufen, dass ihn eine Klausel unangemessen benachteiligt, wenn er mit der Geltung der VOB/B einverstanden ist Einbeziehung sowohl der VOB/B als auch weiterer AGB Verlangt der Bauherr oder Generalunternehmer auch die Vereinbarung weiterer AGB und stimmt der Subunternehmer dem zu, weicht regelmäßig eine ihrer Klauseln von der VOB/B ab. In diesem Fall wird die VOB/B nicht als Ganzes ohne jede Abweichung vereinbart. Dann kann sich der Subunternehmer darauf berufen, dass einzelne Klauseln der VOB/B unwirksam sind, weil sie ihn unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelung des BGB unangemessen benachteiligen. Wenn der Subunternehmer gegenüber einem Generalunternehmer die Vereinbarung der Geltung der VOB/B anregen will, sollte er deshalb auf die Vereinbarung zusätzlicher AGB verzichten oder klarstellen, dass die Geltung der VOB/B ohne jede inhaltliche Abweichung als Ganzes gelten soll und zwar auch dann, wenn irgendeine Klausel der zusätzlich vereinbarten AGB ungewollt zu einer Abweichung von der VOB/B führen könnte. Dann kann sich der Generalunternehmer nicht auf die Unwirksamkeit von einzelnen VOB/B Klauseln berufen, die ihn benachteiligen. Verlangen beide Vertragsparteien unabhängig voneinander die Einbeziehung der VOB/B, kann sich keine Partei darauf berufen, dass einzelne Klauseln der VOB/B unwirksam sein könnten. 3. Entscheidungen zur Inhaltskontrolle der VOB/B 3.1. OLG Düsseldorf, Urteil vom U 46/09 13 Abs. 5 Nr.1 S. 2 VOB/B Quasi-Unterbrechung der Verjährung Leitsätze 1. Die sog. Quasi-Unterbrechung der Verjährung durch 13 Abs. 5 Nr.1 S. 2 VOB/B hält einer AGBrechtlichen Inhaltskontrolle stand. Bei vereinbarter Verjährungsfrist von fünf Jahren kann eine bloße Mängelrüge unmittelbar vor Ablauf der fünfjährigen Frist im Ergebnis zu einer Verjährung von sieben Jahren führen. 2. Die Verlängerung der Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nämlich möglich, wenn aufgrund der Eigenart des Gewerks ein Bedürfnis für eine verlängerte Verjährungsfrist besteht 14. Ein solches Bedürfnis ist für eine komplexe Straßenanlage ohne weiteres zu erkennen. 14 BGH, Urt. v VII ZR 259/94, IBR 1996,

20 Sachverhalt Die Klägerin beauftrage die Beklagte u.a. mit der Herstellung einer Gussasphaltdecke. Sie machte die Kosten für deren Sanierung geltend. Der Kostenvorschussanspruch gegen das Straßenbauunternehmen wegen Mängel an dem Gussasphaltstraßenbelag hing - auch - davon ab, ob die sog. Quasi-Unterbrechung der Verjährung in 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 1992 AGBrechtlich wirksam ist. Zwischen den Parteien war die VOB/B 1992 sowie eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vereinbart. Die Abnahme erfolgte am Am also unmittelbar vor Ablauf der fünf Jahre - führten die Parteien eine Begehung durch. In dem Protokoll wurden 36 Rügen betreffend Risse und Verformungen des Gussasphalts aufgeführt. Im Juni 2002 leitete der Auftraggeber das selbständige Beweisverfahren ein. Unmittelbar nach dessen Beendigung erhob er Klage auf Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3,8 Mio.. Fraglich ist, ob der Anspruch verjährt ist. OLG Düsseldorf : Gemäß 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 1992 wird die laufende Verjährung eines Mangelanspruchs für weitere zwei Jahre durch schriftliche Mängelrüge unterbrochen. Das kann - wie hier - im Ergebnis zu einer siebenjährigen Verjährungsfrist führen, wenn die Rüge kurz vor Ablauf einer vereinbarten fünfjährigen Frist erfolgt. Diese in mehrfacher Hinsicht vom BGB abweichende VOB/B-Verjährungsregelung hält einer isolierten Inhaltskontrolle stand. Das OLG verweist auf eine BGH-Rechtsprechung zu 638 Abs. 2 BGB a.f., wonach aufgrund der Eigenart des Gewerks auch in AGB Verjährungsfristen verlängert werden können, was auch bei komplexen Straßenarbeiten der Fall ist. Vor diesem Hintergrund sei die VOB/B-Regelung über die Quasi- Unterbrechung nicht zu beanstanden und der Kostenvorschussanspruch nicht verjährt OLG Hamm, Urteil vom U 145/ Abs. 5 Nr.1 S. 2 VOB/B Quasi-Unterbrechung der Verjährung Leitsätze 1. Wurde abweichend von der zweijährigen Regelverjährung gemäß 13 Nr. 4 VOB/B 1990 eine vierjährige Verjährung vereinbart, so entfällt schon allein deshalb die Privilegierung der VOB/B. 2. Die sog. Quasi-Unterbrechung gemäß 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist auch bei isolierter Inhaltskontrolle wirksam. 3. Die sog. Quasi-Unterbrechung gemäß 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B greift auch dann, wenn das schriftliche Mängelbeseitigungsverlangen zwar nicht innerhalb der Regelfrist gemäß 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B erfolgt, jedoch innerhalb der vereinbarten Verjährungsfrist. 15 OLG Hamm, BauR 2009, 137; BauR 2009, 1913