Qualitätssicherung durch Bürgschaft. 11. Weimarer Baurechtstage 2012 am 29. März 2012

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1 Qualitätssicherung durch Bürgschaft - Unzulässige Erweiterung von Bürgschaften - Verjährung von Mängel- und Bürgschaftsansprüchen 11. Weimarer Baurechtstage 2012 am 29. März 2012 von Rechtsanwalt Dr. Edgar Joussen 1

2 Vorbemerkungen Teil I: Teil II: Bürgschaften und Nachträge - Zahlungssicherheiten nach 648a BGB - AN-Bürgschaften ( 17 VOB/B) Verjährung von Mängel- und Bürgschaftsansprüchen

3 Sicherungsabrede Grundsatz keine Sicherheit ohne Sicherungsabrede Ausnahmen Verbraucher ( 632a Abs. 3 BGB) Zahlungssicherheiten nach 648a BGB Sicherungsabrede Sicherungszweck Sicherungshöhe Sicherungsmittel Sicherungsfall 3

4 Teil I: Bürgschaften und Nachträge I. Zahlungssicherheiten nach 648a BGB

5 Nachträge und Zahlungssicherheiten nach 648a BGB I. Gesetzliche Regelung zu Nachträgen und Zahlungssicherheit Text des 648a Abs. 1 S. 1 BGB: Der Unternehmer eines Bauwerks (...) kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich Nebenforderungen (...) verlangen. Text des 648a Abs. 1 S. 1 BGB a.f.: Der Unternehmer eines Bauwerks (...) kann vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen einschließlich dazu gehöriger Nebenforderungen (...) verlangen. 5

6 Nachträge und Zahlungssicherheiten nach 648a BGB II. Erstreckung von 648a Sicherheiten auf Nachträge Drohende Kollision mit 767 Abs. 1 S. 3 BGB: Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner [Auftraggeber] nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. Verbot der Fremddisposition auch bei Nachträgen? hm: keine Anwendung von 767 Abs. 1 S. 3 BGB bei schon im Vertrag vorgesehenen Leistungserweiterungsrechten/ Optionen 6

7 Nachträge und Zahlungssicherheiten nach 648a BGB BGH, Urt. v VII ZR 199/06 In diesem Vertrag ist die Möglichkeit angelegt, für zusätzliche und geänderte Leistungen eine Vergütung zu vereinbaren. Entsprechende Vereinbarungen dürften deshalb nicht als Erweiterung der Bürgschaftsverpflichtung anzusehen sein, 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Weg des BGH im Urt. v , Az.: XI ZR 107/08 Auslegung der Bürgschaftserklärung Keine Nachträge, wenn nicht eindeutig erwähnt Insoweit auch: Berücksichtigung des Grundsatzes des Verbots der Fremddisposition in 767 Abs. 1 S. 3 BGB 7

8 Nachträge und Zahlungssicherheiten nach 648a BGB III. Handlungsempfehlung Diskutierte Ausgangsempfehlung: Klarstellung in der Bürgschaft zu Nachträgen Zweifelhafter Weg 648a BGB zwingendes Recht Sicherheit nur für vereinbarte Vergütung Im Zweifel nur Nachforderung bei Nachträgen 8

9 II. Nachträge und AN-Bürgschaften => Ergebnis mit umgekehrten Rollen?

10 Nachträge und AN-Bürgschaften Sicherungsabrede zwischen AG/AN Fall 1 (Ausgangsfall): Vereinbarung von 5 % der Auftragssumme Erhöhung der Sicherheit, soweit sich Auftragssumme (nach beauftragten Nachträgen) erhöht Fall 2 (vor allem bei gestellten Bürgschaften): Sicherheit wird nicht erhöht Auslegung: Sicherheit soll auch NT-Leistung sichern 10

11 Nachträge und AN-Bürgschaft: Verhältnis zu Bürgen Drohende Kollision mit 767 Abs. 1 S. 3 BGB: Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. Anwendungsbereich bei AN-Sicherheiten (VOB-Vertrag) 648a BGB-Sicherheit Sicherheit nach 17 VOB/B Bank Bank Bürgschaft Bürgschaft AG (=HS) Bauvertrag AN (=Gl.) AG (=Gl.) Bauvertrag AN (=HS) 11

12 Nachträge und AN-Bürgschaften Weitere potentielle Argumente gegen Einbeziehung Bestimmtheitsgrundsatz Schutz des Bürgen Allgemeiner Grundsatz des Verbots der Fremddisposition im Bürgschaftsrecht AGB-rechtliche Bedenken 12

13 Einbeziehung von Nachtragsleistungen in Sicherheit Weg des BGH ( ) Auslegung der Bürgschaftserklärung: Auslegung der Bürgschaftserklärung Keine Nachträge, wenn nicht eindeutig erwähnt Insoweit auch: Berücksichtigung des Grundsatzes des Verbots der Fremddisposition in 767 Abs. 1 S. 3 BGB Dagegen allerdings 767 Abs. 1 S. 3 BGB nicht einschlägig Missverhältnis zur bisherigen Rechtsprechung Völlig unklare Rechtsfolgen => Empfehlung: Klare Regelung in Bauvertrag + Bürgschaft 13

14 Teil II: Bürgschaften und Verjährung => Mängel-/Gewährleistungssicherheiten

15 Inanspruchnahme von Sicherheiten/Verjährung Grundsatz: Inanspruchnahme nach Eintritt des Sicherungsfalls Verjährung der Bürgschaftsschuld ( Hauptschuld), und zwar ab Beginn der Fälligkeit der Hauptschuld bei Gewährleistungsbürgschaft: Übergang der Hauptschuld in Geldanspruch abweichende Vereinbarung ausdrücklich oder AGB konkludente Vereinbarung bei Gewährleistungsbürgschaften? 15

16 Inanspruchnahme von Sicherheiten/Verjährung Mängelrügen gegenüber Bürgen/Bürgschaftsklage verhindert nicht Verjährung der Hauptforderung Ausnahmefälle: Im VOB-Vertrag rechtzeitig erhobene Mängeleinrede ( 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B str.) Hauptschuldner vermögenslos und gelöscht Sonderfälle Verzicht des Hauptschuldners auf Verjährungseinrede, Nichterhebung oder Anerkenntnis der Hauptschuld Verjährungshemmung bei Verhandlungen zwischen AN und AG 16

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