Gesellschaft mit beschränkter Haftung Geschäftsführer mit unbeschränkter Haftung Angerer

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1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Geschäftsführer mit unbeschränkter Haftung Dr. Manfred Angerer 2005 Burggasse 14/IV, A-9020 Klagenfurt, Tel.: , Fax: ,

2 Inhalt Seite 1. Allgemeine Grundlagen Haftungsbestimmungen im GmbHG Verwaltungsstrafrecht Gewerberecht Produkthaftung Arbeitsrecht Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Zivilprozesse Exekutionsverfahren Einlagenrückgewähr Bürgschaften und Hypotheken Unternehmensreorganisation Eigenkapitalersatz Insolvenz Strafrecht Privatkonkurs Empfehlenswerte Regeln im Umgang mit Gesellschaftern Tipps zum Verhalten im Umgang mit Rechtsanwälten Anhang: I. Beispiel für Zahlungsbefehl II. Beispiel für Auftrag zur Klagebeantwortung III. Beispiel einer Ladung zur Vorbereitenden Tagsatzung IV. Drittschuldnererklärung Seite 1

3 1. ALLGEMEINE GRUNDLAGEN Rechtsformen der Unternehmen Österreichs Einzelunternehmen protokolliert nicht protokolliert Handelsgesellschaften Gesellschaftsunternehmen (Privat) Stiftung GesBR Genossenschaft Verein Kapitalgesellschaften Erwerbsgesellschaften Personengesellschaften OEG KEG OHG KG Stille Ges. GmbH AG GmbH & CO OHG GmbH & CO KG EWIV Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Gesellschafter (einer mehrere) mit Stammeinlagen am Stammkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften. Da den Gläubigern jeder Kapitalsgesellschaft nur ein beschränktes Haftungskapital gegenüber steht, stellen die gesetzlichen Regelungen vor allem den Gläubigerschutz in den Vordergrund. Dies kommt insbesondere durch die strengen Rechnungslegungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften sowie Sorgfalts- und Haftungskriterien für die organschaftlichen Vertreter der Kapitalsgesellschaften zum Ausdruck. Seite 2

4 Verstöße gegen vertragliche gesetzliche Regeln und/ Vorschriften begründen in der Regel eine Schadenersatzpflicht. Verstöße gegen strafrechtliche Vorschriften führen zur strafrechtlichen Verfolgung des Handelnden und können Schadenersatzverpflichtungen gegenüber dem/den Geschädigten begründen. Haftungsgrundlage ist generell ein schuldhaftes und rechtswidriges Handeln Unterlassen; zur Begründung eines Schadensersatzanspruches wird weiters der Eintritt eines Schadens und ein Kausalitätszusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und Schaden gefordert. Geschäftsführer einer GmbH haften in der Regel der Gesellschaft oft auch den Gläubigern der Gesellschaft für sorgfaltsgemäßes, dh gesetzeskonformes und vertragskonformes Handeln und Verhalten. Eine unmittelbare Haftung von Geschäftsführern einer GmbH wird nur dann begründet, wenn dies in Rechtsvorschriften ausdrücklich so festgehalten ist. Ansonsten haften Geschäftsführer einer GmbH für die von ihnen schuldhaft verursachten Schäden nur gegenüber der Gesellschaft. Gesellschaftsgläubiger sind aber berechtigt, zur Hereinbringung ihrer Forderungen gegenüber der Gesellschaft auch auf Forderungen der Gesellschaft zu greifen und somit mittelbar auch Forderungen der Gesellschaft gegenüber dem Ge- Seite 3

5 schäftsführer geltend zu machen, sodass Geschäftsführer gegenüber Gesellschaftsgläubigern subsidiär auch mittelbar haftbar gemacht werden können. 2. HAFTUNGSBESTIMMUNGEN IM GMBHG 2.1. Die generelle Bestimmung des 25 GmbHG 25 GmbHG (1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäfts-führung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzten, haften der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden. (3) Insbesondere sind sie zum Ersatze verpflichtet, wenn 1. gegen die Vorschriften dieses Gesetzes des Gesellschaftsvertrages Gesellschaftsvermögen verteilt wird, namentlich Stammeinlagen Nachschüsse an Gesellschafter ausgezahlt, für die Gesellschaft eigene Geschäftsanteile erworben, zum Pfand genommen eingezogen werden; 2. nach dem Zeitpunkt, in dem sie die Eröffnung des Konkurses zu begehren verpflichtet waren, Zahlungen geleistet werden. (4) Ein Geschäftsführer haftet der Gesellschaft auch für den ihr aus einem Rechtsgeschäft erwachsenen Schaden, das er mit ihr in eigenem fremdern Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrates, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Gesellschafter erwirkt zu haben. (5) Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben. (6) Die Ersatzansprüche verjähren in 5 Jahren. (7) Auf diese Ersatzansprüche finden die Bestimmungen des 10 Abs 6 Anwendung. Dies bedeutet, dass Verzichtserklärungen Vergleiche mit den Gesellschaftern gegenüber Gesellschaftsgläubigern keine Wirkung haben Weitere Haftungsgrundlagen im GmbHG Überbewertung von Sacheinlagen ( 6a GmbHG) Haftung für Richtigkeit des Jahresabschlusses ( 22 GmbHG) Etablierung eines den Anforderungen des Unternehmens entsprechenden Rechnungswesen und internen Kontrollsystems ( 22 GmbHG) falsche Angaben bei Erstanmeldung der GmbH ( 10 Abs 4 GmbHG), Seite 4

6 Anzeige an das Firmenbuch ( 26) des Überganges eines Geschäftsanteiles, der Änderung des Namens, der für die Zustellung maßgeblichen Anschrift, einer Stammeinlage geleisteten Einzahlung eines Gesellschafters, Pflicht zur Einberufung der Generalversammlung, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren gegangen ist ( 36 Abs 2 GmbHG), vorzeitige Rückzahlung von Stammeinlagen bei Herabsetzung des Stammkapitals ( 57 GmbHG), Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsprinzip ( 82 GmbHG) Die Strafbestimmung des 122 GmbHG 122 GmbHG (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen ist vom Gericht zu bestrafen, wer als Geschäftsführer, Mitglied des Aufsichtsrates, Beauftragter Liquidator 1. in Berichten, Darstellungen und Übersichten betreffend die Gesellschaft mit ihr verbundene Unternehmen, die an die Öffentlichkeit an die Gesellschafter gerichtet sind, wie insbesondere Jahresabschluss (Konzernabschluss) und Lagebericht (Konzernlagebericht), 2. in einer öffentlichen Aufforderung zur Beteiligung an der Gesellschaft, 3. in Vorträgen Auskünften in der Generalversammlung, 4. in Auskünften, die nach 272 HGB einem Abschlussprüfer den sonstigen Prüfern der Gesellschaft zu geben sind, 5. in Berichten, Darstellungen und Übersichten an den Aufsichtsrat seinen Vorsitzenden,die Verhältnisse der Gesellschaft mit ihr verbundener Unternehmen erhebliche Umstände, auch wenn sie nur einzelne Geschäftsfälle betreffen, unrichtig wiedergibt, verschweigt. (2) Ebenso ist zu bestrafen wer 1. als Geschäftsführer in den zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft der Eintragung der Erhöhung Herabsetzung des Stammkapitals nach 9 Abs 2 Z 2, 10 Abs 3, 53 Abs 2 Z 2 56 Abs 2 abzugebenden Erklärungen falsche Angaben macht erhebliche Umstände verschweigt, 2. als Geschäftsführer Liquidator bei Angaben nach 26 die Vermögenslage unrichtig wiedergibt erhebliche Umstände verschweigt 3. als Geschäftsführer Liquidator einen gemäß 28a Abs 1 angesichts einer drohenden Gefährdung der Liquidität der Gesellschaft gebotenen Sonderbericht nicht erstattet. (3) Das Strafverfahren obliegt den Gerichtshöfen erster Instanz. Seite 5

7 2.4 Die Bestimmung des 125 GmbHG 125 GmbHG Die Geschäftsführer Liquidatoren, im Falle einer inländischen Zweigniederlassung die für diese im Inland vertretungsbefugte Personen, sind, unbeschadet der allge-meinen handelsrechtlichen Vorschriften, zur Befolgung der 30d, 30j Abs 2 und 3, 91 Abs 1 erster Satz und 93 Abs 3 dieses Bundesgesetzes sowie der 14, 222 Abs 1 und 281 HGB vom Gericht durch Zwangsstrafen bis zu Euro anzuhalten. 283 Abs 2 HGB ist anzuwenden. 3. VERWALTUNGSSTRAFRECHT Gemäß 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich diejenige natürliche Person verantwortlich, welche zur Vertretung der juristischen Person nach außen berufen ist, soferne die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Geschäftsführer einer GmbH sind berechtigt (unter gewissen Voraussetzungen auch verpflichtet), aus ihrem Kreis (sohin aus dem Kreis der Geschäftsführer) verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen entweder für das ganze Unternehmen für bestimmte räumlich sachlich abgegrenzte Bereiche die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Dieser Verantwortung- und Aufgabenbereich kann für räumlich sachlich abgegrenzte Gebiete des Unternehmens auch an andere Personen (Dienstnehmer) delegiert werden, welche dadurch gegenüber der Behörde zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Der verantwortlich Beauftragte muss seinen Hauptwohnsitz im Inland haben, strafrechtlich verfolgt werden können, seiner Bestellung nachweislich (schriftlich) zugestimmt haben, und für den seiner Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen erhalten haben. Seite 6

8 Neben dem verantwortlichen Beauftragen haften für Verwaltungsstrafen sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und Verfahrenskosten die GmbH zur ungeteilten Hand. 4. GEWERBERECHT Die Rechtsordnung erlaubt die Erwerbstätigkeit von natürlichen juristischen Personen aus vielerlei Gründen nicht allgemein, sondern unterwirft sie zivilrechtlichen, handelsrechtlichen, strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Bestimmungen. Neben einer großen Anzahl von anderen gesetzlichen Regelungen legt der Gesetzgeber in der Gewerbeordnung (GewO) den Wirtschaftstreibenden besondere Bindungen sowohl als Zulassungsvoraussetzung als auch während der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit auf. Verstöße gegen die GewO, gegen aufgrund der GewO erlassener Verordnungen darauf erlassener Bescheide können die strafrechtliche, verwaltungsstrafrechtliche und/ zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers zur Folge haben. Gewerbeinhaber ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung; gewerberechtlicher Geschäftsführer wird in der Regel ihr handelsrechtlicher Geschäftsführer. Wird dies aus organisatorischen Gründen nicht gewünscht erbringt er nicht den Befähigungsnachweis, kann an dessen Stelle ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt werden. GewO 39 (1) Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist; er hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann, wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sicher gestellt sind. Seite 7

9 (2)... Der zu bestellende gewerberechtliche Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen; eine selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis für die ihn betreffende Gewerbeangelegenheiten besitzen; in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen; der Erteilung der Anordnungsbefugnis und der Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Weiter muss er entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Mit Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber der Gewerbebehörde, geht der Verantwortungsbereich für die Einhaltung aller gewerberechtlichen Vorschriften, insbesondere auch für den Bereich des Betriebsanlagenrechtes, weiters zum Beispiel die Maschinen-SicherheitsVO, die Baumaschinen-SicherheitsVO, die Aufzüge-SicherheitsVO, die Gasgeräte-SicherheitsVO, die Schutzaufbauten-SicherheitsVO, die Personenschutzausrüstung-SicherheitsVO, die VO über brennbare Stoffe, Seite 8

10 die VO über die Lagerung von Druckgaspackungen und pyrotechnischen Gegenständen, die StörfallVO, sämtliche sonstigen NebenG zur GewO, das BäderhygieneG, das RohrleitungsG, das GelegenheitsverkehrsG, das GüterbeförderungsG, das Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter auf der Strasse, das ÖffnungszeitenG, das BetriebszeitenG, das PreisauszeichnungsG, das BerufsausbildungsG. auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer über. Im Bezug auf alle anderen Rechtsvorschriften bleibt die Verantwortung und Haftung beim handelsrechtlichen Geschäftsführer. 5. PRODUKTHAFTUNG Produkthaftung ist die schadenersatzrechtliche Verantwortlichkeit des Herstellers für sein Erzeugnis des Importeurs für die von ihm importierte Sache. Die Produkthaftung ist verschuldensunabhängig. 1 PHG (1) Wird durch den Fehler eines Produktes ein Mensch getötet, am Körper verletzt an der Gesundheit geschädigt eine von dem Produkt verschiedene körperliche Sache beschädigt, so haftet für den Ersatz des Schadens 1. der Unternehmer, der es hergestellt und in den Verkehr gebracht hat, 2. der Unternehmer, der es zum Vertrieb in der europäischen Wirtschaftsraum eingeführt und hier in Verkehr gebracht hat (Importeur). Seite 9

11 (2) PHG Hersteller und Importeure von Produkten sind verpflichtet, in einer Art und in einem Ausmaß, wie sie im redlichen Geschäftsverkehrt üblich sind, durch das Eingehen einer Versicherung in anderer geeigneter Weise dafür Vorsorge zu treffen, dass Schadenersatzpflichten nach diesem BundesG befriedigt werden können. Diese Verpflichtung trifft die Geschäftsführer als vertretungsbefugtes Organ der Gesellschaft. 6. ARBEITSRECHT Für die Einhaltung aller unter Strafandrohung gestellten arbeitsrechtlichen Vorschriften, wie beispielsweise im Bereich des ArbeitnehmerschutzG, ArbeitszeitG, ArbeitnehmerinnenschutzG, AusländerbeschäftigungsG u.v.a. haften die Geschäftsführer persönlich. Im arbeitsvertragsrechtlichen Bereich (AngG) liegt eine häufige Fehlerquelle bei nicht sorgfältigen Dienstverträgen (Dienstzettel), nicht gesetzeskonform ausgesprochenen vorzeitigen Entlassungen ( 27 AngG) sozialwidrigen Kündigungen ( 105 AngG), was zu massiven wirtschaftlichen Folgen für die Gesellschaft führen kann. Aus fehlerhaften Entlassungen unbedachten Kündigungen können mittelbar auch Schadenersatzansprüche des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft resultieren. Seite 10

12 Ein relativ häufig vorkommender Fehler im Zusammenhang mit Entlassungen ist die verspätete und/ rückwirkende Entlassungserklärung. 27 AngG Als ein wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Entlassung berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. Wenn der Angestellte im Dienst untreu ist, sich seiner Tätigkeit ohne Wissen Willen des Dienstgebers von dritten Personen unberechtigt Vorteile zuwenden lässt, insbesondere entgegen der Bestimmung des 13 eine Provision eine sonstige Belohnung annimmt, wenn er sich einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lässt; 2. wenn der Angestellte unfähig ist, die versprochenen die den Umständen nach angemessenen Dienste zu leisten; 3. wenn ein Angestellter ohne Einwilligung des Dienstgebers ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht einem Konkurrenzverbot zuwiderhandelt; 4. wenn der Angestellte ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt sich beharrlich weigert, seine Dienste zu leisten sich den durch den Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigen Anordnungen des Dienstgebers zu fügen, wenn er andere Bedienstete zu Ungehorsam gegen den Dienstgeber zu verleiten sucht; 5. wenn der Angestellte durch eine längere Freiheitsstrafe durch Abwesenheit während einer den Umständen nach erheblichen Zeit, ausgenommen wegen Krankheit Unglücksfall, an der Verrichtung seines Dienstes verhindert ist; 6. wenn der Angestellte sich Tätigkeiten, Verletzungen der Sittlichkeit erheblichen Ehrenverletzungen gegen den Dienstgeber, dessen Stellvertreter, deren Angehörige gegen Mitbedienstete zu Schulden kommen lässt. Die Entlassungsgründe in 27 AngG sind nur beispielhaft angeführt. Das Vorliegen eines Entlassungsgrundes ist immer im Einzelfall zu prüfen. Entlassungsgründe müssen nach einhelliger Judikatur unverzüglich geltend gemacht werden, wobei dem Dienstgeber nur ein sehr kurzer Zeitraum zugebilligt wird, beispielsweise um allenfalls undurchsichtige Tatbestände zu klären sich über Rechtmäßigkeit einer Seite 11

13 Entlassung zu informieren dem Dienstnehmer Gelegenheit zu geben, den Entlassungsgrund zu beseitigen; angemerkt wird, dass es sich hiebei nur um Beispiele handelt. Bei sich abzeichnenden Problemen mit Dienstnehmern ist es schon aus Beweisgründen geboten, alle Vorfälle, die möglicherweise als Entlassungsgründe geltend gemacht werden können, im Detail so zu dokumentieren, dass daraus ersichtlich ist, wer wann was gemacht hat und wer dies allenfalls bezeugen durch welche Urkunden dies bescheinigt werden könnte. Generell zu empfehlen ist die penible Einhaltung aller arbeitsrechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen, da im Konfliktfall erfahrungsgemäß das dokumentierte gesetzeskonforme Verhalten des Arbeitgebers oftmals dessen Glaubwürdigkeit entscheidend erhöht. Grundsätzlich ist aber zu berücksichtigen, dass die Arbeitsgerichte oftmals aus sozialen Erwägungen im Zweifelsfalle eher Verstöße von Arbeitnehmern weniger gewichtig bewerten. 7. GESETZ GEGEN UNLAUTEREN WETTBEWERB (UWG) Ein Wirtschaftssystem, das die Freiheit der Erwerbsbetätigung gewährleistet, läuft Gefahr, dass Unternehmer diese Freiheit durch einen schrankenlosen Konkurrenzkampf, indem sie jedes Mittel einsetzen, missbrauchen und damit ihre Mitbewerber, die Verbraucher und die Allgemeinheit schädigen. Der wirtschaftliche Wettbewerb bedarf daher einer rechtlichen Ordnung. Aufgabe des sogenannten Lauterkeitsrechtes ist daher die Schaffung von Normen, die einen fairen und leistungsgerechten Wettbewerb sicherstellen sollen. Das UWG richtet sich insbesondere gegen Verstöße gegen die guten Sitten, zur Irreführung geeigneter Angaben, Mogelpackungen, die Herabsetzung eines Unternehmers, den Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens Seite 12

14 sowie Zugaben. Die oben dargestellten Tatbestände stellen nur einen Auszug der im UWG normierten Verhaltensweisen dar, durch die generalklauselhafte Formulierung einzelner Tatbestände muss bei jeder Verhaltensweise im Einzelfall untersucht werden, ob die Gefahr eines Verstoßes gegen das UWG besteht. Grundsätzlich ist die GmbH selbst als Inhaber des Unternehmens für Verstöße gegen das UWG verantwortlich. Die Mithaftung des Geschäftsführers ist dann gegeben, wenn dieser selbst den Wettbewerbsverstoß gesetzt hat, er daran beteiligt gewesen ist; die Handlung im Betrieb des Unternehmens von einer anderen Person begangen wurde und er trotz Kenntnis nicht dagegen eingeschritten ist bei der von einem organschaftlichen Vertreter zu verlangenden Aufmerksamkeit vom Verstoß Kenntnis haben musste. 8. ZIVILPROZESSE Gegenstand eines Zivilverfahrens ist die Durchsetzung zivilrechtlicher Geld- sonstiger Leistungs- Unterlassungsansprüche. Nach Bestreitung des Klagebegehrens hat das Gericht die beantragten Beweise aufzunehmen. Im Urteil hat es aus den Beweisergebnissen den entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen, zu begründen, warum es diese und nicht andere Tatsachenfeststellungen getroffen hat und in weiterer Folge diesen Sachverhalt rechtlich zu würdigen. Je nach Streitwerthöhe kann das Urteil mittels Berufung angefochten und kann gegen ein Berufungsurteil eine Revision beim OGH eingebracht werden. Seite 13

15 8.1 Zahlungsbefehle Wird Ihnen ein gerichtlicher Zahlungsbefehl zugestellt, haben Sie ab dem Tag der Zustellung (kann auch der Tag der Ankündigung der Hinterlegung sein!) 4 Wochen die Möglichkeit, einen Einspruch bei Gericht zu erheben. Erheben Sie keinen Einspruch, fingiert das Gesetz die Richtigkeit des Inhaltes im Zahlungsbefehl und ist die GmbH verpflichtet, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution Kapital, Zinsen und Kosten zu bezahlten; dies unabhängig davon, ob die Forderung zu Recht besteht nicht. Beim Mahnverfahren vor dem Gerichtshof (Landesgericht) herrscht absolute Anwaltspflicht. Somit muss der Einspruch durch einen Rechtsanwalt erfolgen. Wird die Einspruchsfrist versäumt, bestehen nur noch außerordentliche Rechtsbehelfe, die nur in eingeschränktem Ausmaß zur Aufhebung des Zahlungsbefehles führen können. Die 4-wöchige Einspruchsfrist ist gewahrt, wenn am letzten Tag der Frist der Einspruch eingeschrieben zur Post, adressiert an das Gericht, das den Zahlungsbefehl ausgestellt hat (niemals adressiert an den dort ersichtlichen Rechtsvertreter!), abgesendet wird. Eine Begründung für den Einspruch ist nicht erforderlich; im Zweifel wird empfohlen, das Standardformular zu verwenden. Durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruches wird das ordentliche Verfahren eingeleitet. Wird eine Einspruchsfrist vom Geschäftsführer schuldhaft versäumt, kann die Gesellschaft von ihm aus dem Titel des Schadenersatzes begehren, so gestellt zu werden, als ob fristgerecht Einspruch erhoben worden wäre. Alle eigenhändig zuzustellenden Gerichtsstücke können auch durch Hinterlegung rechtswirksam zugestellt werden. Ein häufiger Fehler in der Praxis liegt darin, dass die Hinterlegungsanzeige des Postmitarbeiters nicht beachtet und irrtümlich davon ausgegangen wird, dass die im Gerichtsstück genannte Frist erst mit Abholung des Seite 14

16 Poststückes beim Postamt zu laufen beginnt. Tatsächlich beginnt die Frist aber mit dem ersten Tag der Abholungsfrist zu laufen. Eine derartige Fristversäumnis stellt einen geradezu klassischen Haftungsfall dar Ladung zur Vorbereitenden Tagsatzung Auftrag zur Klagebeantwortung Sinngemäß das Gleiche gilt für diejenigen landesgerichtlichen Verfahren, bei denen an Stelle des Zahlungsbefehles der Auftrag zur Klagebeantwortung die Ladung zu einer Vorbereitenden Tagsatzung zugestellt wird. Bei Säumnis mit diesen Vertretungshandlungen wird gegen die Gesellschaft ein Versäumungsurteil ergehen und diese dann bei Exekution verpflichtet, Kapital, Zinsen und Kosten zu bezahlen ein auf Tun Unterlassen gerichtetes Urteilsbegehren zu erfüllen. (Beispiele siehe Anhang) 9. EXEKUTIONSVERFAHREN 9.1. Exekutionsmittel Bevor Forderungen einer GmbH als uneinbringlich ausgebucht werden können, sind diese im zumutbaren Ausmaß zu betreiben. Hiezu gehört nach der Klagsführung auch die Vornahme exekutiver Schritte, nachdem ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl ein rechtskräftiges Urteil erwirkt wurden. Exekutive Maßnahmen sind unter anderem die Fahrnisexekution (Pfändung und Verwertung von beweglichen Sachen), Forderungsexekution (auch Drittschuldnerexekution und Gehaltsexekution), Zwangsverwaltung eines Unternehmens (und/ einer Liegenschaft), Zwangsversteigerung einer Liegenschaft. Seite 15

17 9.2. Drittschuldnerexekution Oftmals werden Sie in Ihrer Funktion als Dienstgeber ( dessen Geschäftsführer) mit der Aufforderung, eine Drittschuldnererklärung abzugeben, konfrontiert (Lohnpfändung gegen Arbeitnehmer). Die GmbH als Dienstgeberin ist verpflichtet, diese Drittschuldnererklärung binnen 4 Wochen wahrheitsgemäß und vollständig ausgefüllt zurückzusenden, widrigenfalls die betreibende Partei den Drittschuldner auf Zahlung des der Pfändung unterworfenen Entgeltsteils klagen kann und selbst wenn der Dienstgeber nicht mehr bei der GmbH beschäftigt sein sollte jedenfalls vollen Prozesskostenersatz zugesprochen erhält. 10. EINLAGENRÜCKGEWÄHR 82 GmbHG (1) Die Gesellschafter könne ihre Stammeinlagen nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist. Alle sonstigen Zahlungen an Gesellschafter sind nichtig und können durch die Gesellschaft von diesen zurückgefordert werden. Typische Beispiele für Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr sind Dividendenzahlungen ohne Bilanzgewinn, verfrühte Kapitalrückzahlungen bei Kapitalherabsetzung Liquidation, Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvermögen, Vereinbarung eines gewinnunabhängigen Entnahmerechtes der Gesellschafter; Privatentnahmekonto ; konzerninterne Finanzierungen sowie verdeckte Leistungen wie überhöhte Gehälter (eines geschäftsführenden Gesellschafters), Seite 16

18 Umsatzgeschäfte zu marktunüblichen Preisen, überhöhte Vergütungen für Nebenleistungen, Einräumungen kostenloser unterpreisiger Benutzungsrechte, In-Sich-Geschäfte zu ortsunüblichen Konditionen, etc. Neben den betroffenen Gesellschaftern sind auch diejenigen Geschäftsführer der Gesellschaft rückzahlungspflichtig, welche an der Zahlung mitgewirkt haben. Subsidiär haften nach dem Empfänger der Leistung und nach den Geschäftsführern die anderen Gesellschafter. 11. BÜRGSCHAFTEN UND HYPOTHEKEN In vielen Fällen geben sich die Gesellschaftsgläubiger (in der Regel Geldinstitute) nicht mit der (beschränkten) Haftung der GmbH zufrieden, sondern verlangen zusätzlich eine persönliche Haftungsübernahme (zumeist durch Bürgschaft) die Einräumung einer Sachhaftung (Hypothek) durch einen Gesellschafter und/ Geschäftsführer. Eine derartige vertragliche Haftungsübernahme begründet in der Regel die volle persönliche und/ Sachhaftung des Gesellschafters und/ Geschäftsführers, sodass derartige Bürgschaftserklärungen und Pfandrechtseinräumungen nicht voreilig und unüberlegt abgegeben werden sollten. Kommt dem Gesellschafter/Geschäftsführer keine Unternehmereigenschaft zu, hat das Geldinstitut ihn vor Übernahme einer Bürgschaft einer Sachhaftung ausdrücklich über die damit verbundenen Risken zu informieren. Seite 17

19 12. UNTERNEHMENSREORGANISATION Reorganisationsbedarf eines Unternehmens ist insbesondere bei einer vorausschauend feststellbaren wesentlichen und nachhaltigen Verschlechterung der Eigenmittelquote anzunehmen. Das UnternehmensreorganisationsG (URG) fingiert Reorganisationsbedarf, wenn die Eigenmittelquote weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre beträgt. Reorganisation ist eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchgeführte Maßnahme zur Verbesserung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage eines im Bestand gefährdeten Unternehmens, die dessen nachhaltige Weiterführung ermöglicht. Ein Reorganisationsverfahren ist unzulässig, wenn das Unternehmen bereits insolvent ist. Die Mitglieder der vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person (= Geschäftsführer) haften dieser gegenüber zur ungeteilten Hand, je Person bis zur Höhe von ,-- für die durch die Konkursmasse nicht gedeckten Verbindlichkeiten, wenn sie innerhalb der letzten 2 Jahre vor dem Konkurs Ausgleichsverfahren trotz eines Berichtes eines Abschlussprüfers, wonach Reorganisationsbedarf besteht, nicht unverzüglich ein Reorganisationsverfahren beantragt nicht gehörig fortgesetzt haben einen Jahresabschluss nicht nicht rechtzeitig aufgestellt nicht unverzüglich den Abschlussprüfer mit dessen Prüfung beauftragt haben. Seite 18

20 Das Reorganisationsverfahren hat sich in der Praxis nicht durchgesetzt. Wohl aber hat die dort festgelegte Definition des Reorganisationsbedarfes Einzug in das Eigenkapitalersatzrecht gefunden und wird oftmals als Grundlage für Förderungen herangezogen. 13. EIGENKAPITALERSATZ Das Eigenkapitalersatz-Gesetz regelt grob umschrieben das Schicksal von Krediten (in welcher Form auch immer), welche ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft in der Krise gewährt. Kerninhalt der gesetzlichen Regelungen ist eine Rückzahlungssperre derartiger Kredite an den Gesellschafter während der Krise. Im Falle der Insolvenz der Gesellschaft werden derartige Kredite als Eigenkapital gewertet, sodass eine Rückführung der Kredite erst nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger zulässig ist. Eine Kapitalgesellschaft befindet sich in der Krise, wenn sie zahlungsunfähig ( 66 KO) überschuldet ( 67 KO) ist die Eigenmittelquote der Gesellschaft weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre beträgt, es sei denn, die Gesellschaft bedarf nicht der Reorganisation. Vom Eigenkapitalersatz-Gesetz umfasst sind sämtliche Kapitalgesellschaften, aber auch Genossenschaften mit beschränkter Haftung sowie Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Gesellschafter im Sinn des Eigenkapitalersatz-Gesetzes sind wer an einer Gesellschaft kontrollierend mit einem Anteil von zumindest 25% beteiligt ist Seite 19

21 wie ein Gesellschafter, dem die Mehrheit des Stimmrechtes zusteht, einen beherrschenden Einfluss auf eine Gesellschaft ausübt, selbst wenn er an dieser nicht beteiligt ist. Eine Beteiligung ist kontrollierend, wenn dem Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte zusteht ihm das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- Aufsichtsorganes zu bestellen abzurufen er selbst das Sonderrecht hat, selbst Mitglied des Leitungsorganes zu sein aufgrund einzelvertraglicher Regelung (Syndikatsvertrag) dem Gesellschafter das Recht zur Entscheidung zusteht, wie Stimmrechte von Gesellschaftern bei Bestellung Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- Aufsichtsorganes auszuüben sind sie dem Gesellschafter ermöglicht, einen beherrschenden Einfluss auszuüben; dies wird vermutet, wenn ein Gesellschafter zumindest 25% der Stimmrechte inne hat und kein anderer eine zumindest gleichwertige Stimmrechtsmacht hat. Das Eigenkapitalersatz-Gesetz umfasst alle Kredite, außer einen Geldkredit für nicht mehr als 60 Tage einen Waren- sonstigen Kredit, der nicht mehr als 6 Monate zur Verfügung gestellt wird einen vor der Krise gewährten Kredit, wenn dieser verlängert dessen Rückzahlung gestundet wird. Seite 20