Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft

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1 1 Rechtsanwalt Eric Zimmermann, Freiburg im Breisgau* Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft Arbeiten im Ausland bedeutet immer auch Arbeiten in einer fremden Rechtsordnung. Der nachfolgende Artikel stellt die Rechtslage dar, die ein ausländischer Unternehmer beachten muss, der seine Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet. Wer sich nicht im Vorfeld mit dem schweizerischen Entsenderecht beschäftigt, muss damit rechnen, dass ihm bei einer Kontrolle Verstöße gegen die schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen nachgewiesen werden. Diese können zu hohen Strafen und sogar zu einem Arbeitsverbot führen. I. Einführung Die EU und ihre 27 Mitgliedstaaten sind die mit Abstand wichtigsten Partner der Schweiz 1. Deutschland nimmt dabei eine Sonderstellung ein. Denn Deutschland ist für die Schweiz der Wirtschaftspartner Nummer 1, und der Schweizer Exportmarkt ist einer der zehn wichtigsten für die deutsche Wirtschaft 2. Der Importanteil aus Deutschland lag in der Schweiz im Jahr 2008 bei 34,6 % 3. Neben der Grenznähe bestehen kulturelle, historische und politische Verwandtschaften. Zudem gibt es in weiten Teilen der Schweiz auch keine Sprachbarriere für deutsche Unternehmer. Angesichts der engen Verflechtung verfolgt die Schweiz gegenüber der EU eine Interessenpolitik auf bilateralem Weg 4. Als großes Hemmnis hat sich aber in der Vergangenheit trotz dieser Interessenpolitik die Nichtzugehörigkeit der Schweiz in der Europäischen Union herausgestellt. Das Verhältnis zwischen der EG und der Schweiz wird dabei zunächst durch ein Freihandelsabkommen aus dem Jahr 1972 geregelt 5. Ein Beitrittsgesuch der Schweiz in die EG ruht, da es von dem Schweizerischen Bundesrat sistiert wurde 6. Im Januar 1993 erklärte der Schweizerische Bundesrat, dass die Schweiz bis auf Weiteres auf die Eröffnung der Beitrittsverhandlungen verzichtet und ihre Beziehungen zur Gemeinschaft auf bilateralem Weg weiter zu entwickeln wünscht 7. Inzwischen ist am ein Paket mit sieben sektoralen Abkommen in Kraft getreten 8. Die Abkommen haben das Ziel, die wirtschaftlichen Nachteile des Nichtbeitritts der Schweiz zum europäischen Wirtschaftsraum auszugleichen 9. Zu den sieben Sektoren zählt auch der Personenverkehr, der in dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) geregelt wird. Das Freizügigkeitsabkommen ist ein völkerrechtlicher Vertrag zwischen der EG sowie ihren Mitgliedsstaaten auf der einen Seite und der Schweiz auf der anderen Seite: wegen der gleichzeitigen Beteiligung der EG und ihrer Mitgliedsstaaten auf der europäischen * Der Autor ist Rechtsanwalt beim Berufsförderungswerk der Südbadischen Bauwirtschaft, Freiburg im Breisgau. 1 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz Europäische Union, S Bopp, CH-D Wirtschaft 2009, 2. 3 Bopp, CH-D Wirtschaft 2009, 2. 4 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz Europäische Union, S Bourgeois, in: von der Groeben/Schwarze, Komm. zum EU-/EG-Vertrag, 6. Aufl. (2003), Art. 133 Rdnr Weigell, IStR 2006, 190 (191) m. w. Ausführungen. 7 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz Europäische Union, S Bourgeois, in: von der Groeben/Schwarze (o. Fußn. 5), Art. 133 Rdnr Fehrenbacher, NVwZ 2002, Seite handelt es sich um ein so genanntes gemischtes Abkommen 10. Die Vertragsparteien verpflichten sich im Freizügigkeitsabkommen unter anderem dazu, die Arbeitsmärkte schrittweise zu öffnen. Nach Art. 8 lit. a FZA haben die Vertragsparteien insbesondere die Gleichbehandlung zu gewährleisten. Damit ist unter anderem auch die Dienstleistungsfreiheit gemeint, so dass die Dienstleistungserbringer das Recht haben, in einem anderen Vertragsstaat Dienstleistungen zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Tage pro Kalenderjahr nicht überschreitet 11. Um Erwerbstätige in der Schweiz vor dem Risiko von Sozial- und Lohndumping, welches mit der Einführung des freien Personalverkehrs zwischen der Schweiz und der Europäischen Union eintreten konnte, zu schützen, wurden am so genannte flankierende Maßnahmen in der Schweiz eingeführt 12. Unter flankierenden Maßnahmen versteht man zum Teil gesetzliche, zum Teil institutionelle Vornahmen, die dazu dienen, die Einhaltung der schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen abzusichern, so dass kein Lohn- und Sozialdumping entstehen kann. Die in der Schweiz geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen müssen demnach von allen Erwerbstätigen und Arbeitgebern eingehalten werden 13. Wer in die Schweiz legal Arbeitnehmer entsenden will, muss diese flankierenden Maßnahmen kennen und einhalten. Dreh- und Angelpunkt der flankierenden Maßnahmen sind die Regelungen des Entsendegesetzes (EntsG) und der Entsendeverordnung (EntsV). Zu beachten ist, dass sich die flankierenden Maßnahmen stets an dem Freizügigkeitsabkommen und mittelbar an der Rechtsprechung des EuGH messen lassen müssen. Die Vertragsparteien haben sich im Freizügigkeitsabkommen gerade verpflichtet, keine neuen Beschränkungen für Staatsangehörige der anderen Vertragsparteien einzuführen (Art. 13 FZA). Flankierende Maßnahmen dürfen daher nicht zu einer Abschottung und Benachteiligung ausländischer Betriebe führen. Die EuGH-Rechtsprechung wirkt durch Art. 16 FZA auf das Abkommen durch. Gemäß Art. 16 II FZA ist die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen, also bis zum Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens muss die Schweiz unterrichtet werden. Da aber gem. Art. 16 I FZA die Vertragsparteien gleiche Rechte und Pflichten herstellen wollen, wird es bei einer Fernwirkung der EuGH-Rechtsprechung auch bei den Entscheidungen nach dem bleiben, die die Themengebiete der Abkommen betreffen. II. Aufenthaltsrecht Gemäß Art. 5 I FZA i. V. mit Art. 17 FZA Anhang I wird einem Dienstleistungsbringer das Recht eingeräumt, Dienstleistungen in der Schweiz bis zu 90 Arbeitstage lang ohne Beschränkung zu erbringen. Hierfür benötigt der ausländische Unternehmer keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 20 I FZA Anhang I), sondern muss allein die entsandten Personen anmelden. Diese Regelung weicht vom Grundsatz des Art. 11 AuG ab, wonach Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benötigen. Bewilligungspflichtig sind somit sämtliche Dienstleistungserbringungen, die länger als 90 Arbeitstage oder drei Monate im Kalenderjahr dauern, denn Dienst- 10 Fehrenbacher, NVwZ 2002, Kahil-Wolff/Mosters, EuZW 2001, 5 (8). 12 Seco, Kommentar Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, 1. Aufl. (2008), Vorb., S EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz Europäische Union, S

2 2 leistungen über 90 Arbeitstage fallen nicht in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens 14. Die Einführung der Einreise durch bloße Meldung hat die Schweiz für ausländische Unternehmer deutlich attraktiver gemacht. Das Meldeverfahren kann kostenlos und schnell im Internet auf der Seite des Bundesamtes für Migration vorgenommen werden 15. Der Arbeitsaufnahme in die Schweiz geht also allein eine Meldung voraus. Vor Beginn des Arbeitseinsatzes muss der Arbeitgeber gem. Art. 6 I EntsG die entsandten Personen, die ausgeübte Tätigkeit sowie den Arbeitsort anmelden. Nach Art. 6 III EntsG darf die Arbeit frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet wurde, aufgenommen werden. Art. 6 I EntsV regelt, dass das Meldeverfahren und auch die dort aufgeführte Acht-Tagefrist für alle Arbeiten obligatorisch ist, die länger als acht Tage pro Kalenderjahr dauern. Bei mehreren Einsätzen im Kalenderjahr sind die Tage zusammenzuzählen 16. Arbeiten, die weniger als acht Tage dauern, bedürfen daher nicht einer solchen Meldung. Bei bestimmten Tätigkeiten, unter anderem im Bauhaupt- und Baunebengewerbe, hat allerdings die Meldung immer unabhängig von der Dauer der Arbeiten zu erfolgen. Die Acht-Tagefrist ist daher selbst bei einem Arbeitstag in diesen Branchen einzuhalten. In der Praxis entpuppte sich diese Acht-Tagefrist als Handelshemmnis. Unternehmer beklagen immer wieder, dass sie kurzfristige Arbeiten nicht durchführen könnten und daher gegenüber ihren schweizerischen Mitbewerbern benachteiligt wären. Die Schweiz entgegnet, dass sie mit der Regelung in Art. 6 III EntsV einen ausreichenden Dispens formuliert habe. Dort heißt es, dass in Notfällen, wie Reparaturen, Unfällen, Naturkatastrophen oder anderen nicht vorhersehbaren Ereignissen, die Arbeit ausnahmsweise auch vor Ablauf der achttägigen Frist beginnen kann, frühestens jedoch am Tag der Meldung. Die Geltendmachung eines Notfalls wird von den kantonalen Behörden unter kumulativer Erfüllung, insbesondere folgender Bedingungen anerkannt: der Arbeitseinsatz dient der Behebung eines unvorhersehbaren eingetretenen Schadens und hat zum Ziel, weiteren Schaden zu verhindern 17. Außerdem muss der Arbeitseinsatz unverzüglich erfolgen, das heißt in der Regel spätestens drei Kalendertage nach Eintritt des Schadens 18. Gleichwohl bleibt es bei einer indirekten Benachteiligung, da der Dispens gerade nur besondere und ungewöhnliche Ausnahmen regelt. In einer gleichen, diskriminierungsfreien Regelung müsste ein ausländischer Betrieb genauso schnell seine Arbeit in der Schweiz verrichten können wie ein einheimischer Unternehmer. Der Dispens wäre somit gar nicht notwendig. Zielsetzung des Abkommens ist gerade die Einräumung der gleichen Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen 19. In dieser Regelung kann man daher einen Verstoß gegen Art. 2 FZA erkennen. Nach Art. 2 FZA dürfen Ausländer nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Eine solche Diskriminierung liegt aber auf Grund der grundsätzlich zwingenden langen Meldefrist für Ausländer vor. Es bleibt abzuwarten, ob sich der gem. Art. 14 I FZA zuständige Gemischte Ausschuss, der für die Verwaltung und ordnungsgemäße Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zuständig ist, dieser Angelegenheit annimmt. 14 Seco (o. Fußn. 12), Art. 6 EntsG, S dort unter: Themen/Freier Personenverkehr/Meldeverfahren. 16 Seco (o. Fußn. 12), Art. 6 EntsG, S Seco, Ergänzungen und Präzisierungen der VEP-Weisungen (April 2009), S Seco, Ergänzungen und Präzisierungen der VEP-Weisungen (April 2009), S EuGH, Urt. v C-13/08, BeckRS 2009, Stamm und Hauser. III. Arbeitsrecht Um Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, wurde mit dem Entsendegesetz ein Gesetz verabschiedet, das insbesondere die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für aus dem Ausland in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer regelt. Einzuhalten sind für ausländische Arbeitgeber gem. Art. 2 I EntsG die minimale Entlohnung, die Arbeits- und Ruhezeit, Mindestdauer der Ferien, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Schutz von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen sowie die Nichtdiskriminierung. Ausländische Arbeitgeber der entsandten Arbeiter müssen dabei mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen vorgeschrieben sind. Diese Regelung deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH, die zu den Grundfreiheiten auf das Verhältnis zwischen der EU und der Schweiz übertragen wird 20. Der EuGH 21 hat auch in einer aktuellen Entscheidung nochmals hervorgehoben, dass es unter bestimmten Umständen gestattet ist, Tarifverträge auf alle Personen, also auch auf entsandte Arbeitnehmer, zu erstrecken. Die zwingende Anwendung der Arbeits- und Lohnbedingungen auf entsandte Arbeitnehmer verstößt daher vom Prinzip her nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen. 1. Allgemeines Gemäß Art. 2 I EntsG müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen i. S. des Art. 360 a OR in bestimmten Bereichen vorgeschrieben sind. Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände gem. Art. 356 I OR gemeinsame Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf. Wenn kein Gesamtarbeitsvertrag vorliegt, kann unter bestimmten Bedingungen ein so genannter Normalarbeitsvertrag gem. Art. 360 a OR erlassen werden, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht. In vielen Branchen wurden Gesamtarbeitsverträge (GAV) geschlossen 22, die deutschen Tarifverträgen vergleichbar sind. Allerdings finden die Gesamtarbeitsverträge nur dann für ausländische Betriebe Anwendung, wenn sie allgemeinverbindlich erklärt werden. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung gilt der GAV bzw. die allgemeinverbindlich erklärten Passagen eines GAVs für alle Betriebe und nach Art. 2 I EntsG auch für die ausländischen Unternehmen. Die Allgemeinverbindlicherklärung wird auf Antrag aller betroffenen Tarifvertragsparteien durch eine zuständige Behörde ausgestellt. Der Allgemeinverbindlicherklärung geht eine umfangreiche Prüfung voraus, die im Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen geregelt ist. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) hat im Internet alle allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge abrufbar aufgeführt Weigell, IStR 2006, 190 (193). 21 EuGH ( ), NZA 2008, 865 (868) Kommission/Luxemburg GAV für rund 1,7 Mio. Arbeitnehmer (ca. 40 %); s. swissinfo.ch vom dort: Arbeit/Arbeitsrecht/Gesamtarbeitsverträge Bund 2

3 3 Häufig kommt es dabei vor, dass nicht sämtliche Normen des Gesamtarbeitsvertrags allgemeinverbindlich erklärt wurden, sondern nur einzelne Artikel. Der GAV für das Schreinergewerbe beginnt daher erst mit Art. 5, da die Art. 1 bis 4 gerade nicht allgemeinverbindlich erklärt wurden. Beim GAV für das Bauhauptgewerbe, der aus historischen Gründen Landesmantelvertrag (LMV) genannt wird, sind die allgemeinverbindlich erklärten Regelungen optisch fett gedruckt. So kommt es dort vor, dass z. B. in Art. 52 LMV über die Lohnzuschläge die Absätze 1 und 3 fett gedruckt sind, mithin als allgemeinverbindlich auch für Ausländer gelten, Absatz 2 aber nicht und somit keine Anwendung für Ausländer findet. Ausländische Betriebe müssen also nur dann einen Gesamtarbeitsvertrag einhalten, wenn dieser allgemeinverbindlich erklärt ist und auch dann nur die speziell allgemeinverbindlich erklärten Normen. Hinzu tritt, dass es regionale Unterschiede geben kann, die stets zu berücksichtigen sind. Für das Gipsergewerbe im Kanton Basel-Land z. B. gibt es einen eigenen GAV, der von dem GAV für das Gipsergewerbe in Basel-Stadt abweicht. Der ausländische Unternehmer schuldet dort natürlich auch unterschiedliche Mindestlöhne. Es ist daher unablässig für einen Unternehmer vorab zu prüfen, in welchem Kanton das Bauvorhaben stattfindet, sodass er untersuchen kann, welchen Mindestlohn er seinen Mitarbeitern in der Schweiz schuldet und welche Normen Anwendung finden. Beim Abruf eines Tarifvertrags ist zu beachten, dass jedem allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag noch der Allgemeinverbindlichkeitsbeschluss vorsteht. Dieser Beschluss ist deshalb für Arbeitgeber interessant, da in ihm meist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Tarifvertrags geregelt wird. In Art. 2 I AVE-Beschluss des LMV findet man die Kantone aufgeführt, in denen der LMV Anwendung findet. In Art. 2 IV AVE-Beschluss des LMV ist festgehalten, dass der LMV z. B. auf Poliere oder das kaufmännische Personal keine Anwendung findet. Bei mehreren konkurrierenden Gesamtarbeitsverträgen soll das Prinzip der Tarifeinheit Anwendung finden, so dass ein GAV alle Mitarbeiter eines Betriebs erfasst Mindestlohn In der Praxis als wichtigste, aber sicherlich auch schwierigste Verpflichtung hat sich die Zahlung des schweizerischen Mindestlohns herausgestellt. Die Mindestvorschriften für die Entlohnung und für die Ferien gelten gem. Art. 4 EntsG nicht für Arbeiten von geringem Umfang. Ebenfalls nicht umfasst sind Montagearbeiten oder der erstmalige Einbau, wenn die Arbeiten weniger als acht Tage dauern und Bestandteil eines Warenlieferungsvertrags bilden. Arbeiten geringen Umfangs sind in Art. 3 EntsV definiert: Dies sind Arbeiten, die pro Kalenderjahr maximal 15 Arbeitstage dauern. Ausgenommen von diesem Dispens sind aber das Bauhaupt- und das Baunebengewerbe sowie das Hotel- und Gastgewerbe. Für diese Branchen sind somit alle Bestimmungen des Entsendegesetzes anzuwenden (Ausnahme von der Ausnahme) 25. In Art. 5 EntsV sind die Tätigkeiten aufgeführt, die darunter fallen. Dazu zählen unter anderem Aushubarbeiten, Erdarbeiten, aber auch Renovierungen, Reparaturen oder Wartungen. Betriebe des Metallgewerbes, des Schreinergewerbes sowie des Marmor- und Granitgewerbes, die nicht ganz oder teilweise Arbeiten auf Baustellen bzw. an Gebäuden oder deren Umgebung ausführen, fallen nicht unter das Baunebengewerbe 26. Der Mindestlohn variiert von Branche zu Branche und zum Teil von Kanton zu Kanton 27. Ein Vorarbeiter des Bauhauptgewerbes in Basel-Land erhält 35,35 CHF/h, im Tessin aber nur 32,45 CHF/h. In anderen Gewerken wird noch nach Erfahrungsjahren oder Lebensalter unterschieden. Wichtig ist, dass in der Schweiz gem. Art. 1 lit. a EntsV der Mindestlohn entsprechend der erworbenen Qualifikation gezahlt wird. Das heißt, dass ein Vorarbeiter, der auf der Baustelle ausschließlich Hilfstätigkeiten als Helfer ausführt, trotzdem den Vorarbeiterlohn bekommt. Die Bezahlung erfolgt folglich qualifikationsbezogen und nicht tätigkeitsbezogen. Zu beachten ist außerdem, dass die in den allgemeinverbindlich erklärten GAV enthaltenen Mindestlöhne jeweils Bruttolöhne (vor Abzug der Arbeitnehmerbeiträge der Sozialversicherungen) sind 28. In der Regel sind die schweizerischen Mindestlöhne höher als z. B. die deutschen Löhne. Da auch die ausländischen Betriebe den schweizerischen Mindestlohn zu zahlen haben, werden Lohnvergleiche zwischen dem geforderten Mindestlohn (Soll) und dem tatsächlich bezahlten Lohn (Ist) geführt. Deutsche Arbeitgeber zahlen für die in der Schweiz geleisteten Stunden meist eine Lohndifferenz, die auf der Lohnabrechnung als Auslandszulage oder Schweizzuschlag geführt wird, um den verlangten Mindestlohn einzuhalten. Werden also 15 Euro/h gezahlt, sind aber 17 Euro/h als Mindestlohn geschuldet, werden 2 Euro/h als Zulage gezahlt. Beim Lohnvergleich ist dann der Mindestlohn eingehalten. Problematisch beim Lohnvergleich sind die unterschiedlichen Beiträge in die Sozialversicherung. Insbesondere deutsche und österreichische Arbeitgeber führen beim Lohnvergleich an, dass ihre Beitragszahlungen in die Sozialversicherung als Lohnzuschlag berücksichtigt und zusätzlich auf den Lohn angerechnet werden müssten. Das Seco hatte in einer Weisung vom die unterschiedlichen Beiträge in die Krankenversicherung als Lohnbestandteil akzeptiert 29. In der Schweiz besteht keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, sich an den Beiträgen für die Krankenversicherung des Arbeitnehmers zu beteiligen. Da in Deutschland eine solidarische Finanzierung besteht, nahm das Seco die Arbeitgeberzahlungen als indirekte Lohnzahlung an. Pauschal wurde ein Wert von 7,4 % als Lohnzuschlag angenommen. Bei einer Zahlung von 10 Euro/h wurde dies wie eine Zahlung von 10,74 Euro/h gewertet. Diese Regelung wurde von vielen schweizerischen Institutionen kritisiert. Zudem weigerten sich bestimmte Kontrollorgane die Weisung umzusetzen, da das Seco nicht weisungsbefugt sei. Mit Weisung vom nahm das Seco seine frühere Weisung zurück und stellte nun fest, dass die Krankenversicherungsbeiträge nicht weiter zu berücksichtigen sind 30. Somit werden die unterschiedlichen Sozialversicherungsbeiträge bei einem Lohnvergleich nicht weiter mit einfließen. Die Rücknahme der Weisung ist rechtlich nicht haltbar: Arbeitgeberzahlungen in die Sozialversicherung kommen auch dem Arbeitnehmer zugute. Es ist nicht einzusehen, warum diese Zahlungen nicht auch als indirekte Lohnzahlung bei einem Lohnvergleich berücksichtigt werden. Vielmehr ist die bloße Betrachtung des Lohns gegenüber Unternehmen aus Staaten mit hohen Sozialversicherungsbeiträgen diskriminierend. Der tatsächliche Lohnaufwand des Arbeitgebers ist um ein Vielfaches höher als der Bruttolohn. Schweizerische Arbeitgeber mit hohen Löhnen und niedrigeren Sozialversicherungsbeiträgen werden dadurch bevorzugt. Die Krankenversicherungskosten, die der deutsche Arbeitgeber zur Hälfte 24 Emmel, NZZ v , Dossiers. 25 Seco (o. Fußn. 12), Art. 4 EntsG, S Seco (o. Fußn. 12), Art. 4 EntsG, S. 21 (Fußn. 11). 27 Seit Juni 2009 gibt es einen Lohnrechner auf (dort unter: Lohn und Arbeit). 28 Seco (o. Fußn. 12), Art. 1 EntsG, S Seco, Weisung v , S. 4 f. 30 Seco, Weisung v , S. 9. 3

4 4 trägt, muss der schweizerische Arbeitnehmer vollständig selbst begleichen. Somit sind die Zahlungen in die Krankenversicherungen wie Lohnzahlungen anzusehen. Zielführend wären hier bilaterale Verträge zwischen Deutschland und der Schweiz, bei denen beide Staaten den jeweiligen Mindestlohn des anderen Staates pauschal als ausreichend akzeptierten, so dass ein Lohnvergleich gar nicht vorgenommen werden muss. Der jetzt vorgenommene Weg bevorzugt einseitig die einheimischen Arbeitgeber und wird den unterschiedlichen Sozialversicherungssystemen nicht gerecht. Durchgesetzt hat sich weitgehend, dass bestimmte Zahlungen, wie vermögenswirksame Leistungen, Mehraufwandswintergeld oder Spesenzahlungen auch auf den Lohn als Zuschlag berücksichtigt und angerechnet werden Monatsgehalt Obligatorisch ist in den Gesamtarbeitsverträgen die Zahlung eines vollständigen 13. Monatsgehalts. Auch diese Regelungen sind meist allgemeinverbindlich erklärt und werden gem. Art. 1 lit. e EntsV von ausländischen Betrieben geschuldet. Es reicht folglich nicht aus, allein den schweizerischen Mindestlohn zu zahlen. Häufige Verfehlungen stellen deshalb die Nichtbeachtung des 13. Monatsgehalts dar. Das 13. Monatsgehalt muss dabei lediglich anteilig ( pro rata ) bezahlt werden. Dies beträgt 8,33 % (z. B. Art. 31 III GAV Holzbau) bzw. 8,3 % (z.b. Art. 50 II LMV). Mittlerweile werden Urlaubs- und Weihnachtsgeld als Gegenstück zum 13. Monatsgehalt anerkannt und entsprechend angerechnet Ferienlohn und Feiertagsentschädigung Gemäß Art. 329 a I OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für jedes Dienstjahr wenigstens vier Wochen, dem Arbeitnehmer bis zum vollendeten 20. Altersjahr wenigstens fünf Wochen Ferien zu gewähren. Üblich sind 25 Arbeitstage (z. B. Art. 34 I LMV). Die Feiertage sind kantonal unterschiedlich geregelt. Die Gesamtarbeitsverträge haben häufig eigene Regelungen bezüglich der Feriendauer. Im Allgemeinen bekommen deutsche Arbeitnehmer mehr Urlaub und haben mehr Feiertage. Dies macht sich bei der Berechnung und dem Vergleich des Ferien- und Feiertagslohns bemerkbar. Für die Berechnung und den Vergleich des Ferienlohns und der Feiertagsentschädigung, die gem. Art. 1 lit. d und lit. f EntsV zu zahlen sind, hat das Seco eine Tabelle herausgegeben 32. Für jeden Ferien- oder Feiertag gibt es eine entsprechende Prozentangabe, die vom Arbeitgeber zu begleichen ist. 5. Arbeits- und Ruhezeit Generelles zur Arbeitszeit ist im Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG) geregelt. Gemäß Art. 9 I lit. a ArG beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 Stunden für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte mit Einschluss des Verkaufspersonals in Großbetrieben des Detailhandels; 50 Stunden beträgt die Höchstarbeitszeit für übrige Arbeitnehmer. Ebenfalls im Arbeitsgesetz sind Ausführungen zu Überstunden aufgeführt. Viele Gesamtarbeitsverträge haben allerdings eigene Regelungen zur Arbeitszeit. Im Bauhauptgewerbe beträgt z. B. die Höchstarbeitszeit 45 Stunden in der Woche (Art. 25 II lit. b LMV). Die Arbeit ist durch Pausen zu unterbrechen. Bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als sieben Stunden beträgt die Mindestdauer der Pause eine halbe Stunde, bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als neun 31 Seco, Weisung v , S. 8 f. 32 Seco, Weisung v , S. 6 f. Stunden eine Stunde (Art. 15 I ArG). Die Pausen gelten dann als Arbeitszeit, wenn die Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz nicht verlassen dürfen (Art. 15 II ArG). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass in der Regel die Pausen nicht mit dem schweizerischen Mindestlohn zu vergüten sind. 6. Überstundenzuschläge, Nachtzuschläge Gemäß Art. 10 I ArbG gilt die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr als Tagesarbeit, die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr als Abendarbeit. Nachtarbeit und Sonntagsarbeit sind grundsätzlich untersagt. Zu beachten ist, dass bei der Abendarbeit und bei der ausnahmsweise von der Behörde genehmigten Nacht- oder Sonntagsarbeit ein entsprechender Zuschlag zu bezahlen ist, der sich wiederum meist aus den Gesamtarbeitsverträgen ergibt. Für Überstunden ist im Bauhauptgewerbe gem. Art. 53 II LMV ein Zuschlag von 25 %, bei Sonntagsarbeit sogar von 50 % (Art. 56 LMV) zu zahlen. Es sei aber nochmals darauf hingewiesen, dass Sonntagsarbeit grundsätzlich untersagt ist und Ausnahmen vom Verbot einer Bewilligung bedürfen. 7. Reisezeit Als ein in der Praxis großes Problem hat sich die Behandlung der Reisezeit herausgestellt. In Art. 13 I V1ArG ist festgehalten, dass der Weg zu und von der Arbeit nicht als Arbeitszeit gilt. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Arbeit außerhalb des Arbeitsortes zu leisten ist, an dem der Arbeitnehmer normalerweise seine Arbeit verrichtet. In diesem Fall läge nach Art. 13 II V1ArG eine vergütungspflichtige Reisezeit vor. Arbeitsort ist normalerweise der Stammbetrieb, der Anstellungsort oder im Baugewerbe etwa der Werkhof 33. Die vorliegende Bestimmung regelt aber allein den Fall jenes Arbeitnehmers, der grundsätzlich einen festen Arbeitsort hat und andere Einsatzorte aufsuchen muss 34. Dies ist aber gerade in der Bauwirtschaft problematisch, da die Arbeitnehmer von Baustelle zu Baustelle ziehen. Der Werk- oder Bauhof ist dort nicht der feste Arbeitsort, sondern die Baustelle. Nach der Auslegung dieser Regelung ist die Reisezeit in der Bauwirtschaft nicht zu vergüten, sofern die Mitarbeiter nicht regelmäßig auf dem Bauhof arbeiten. Im LMV findet sich aber für die Reisezeit eine speziellere Regelung. Nach Art. 54 II LMV ist die Reiszeit dann mit dem Grundlohn zu vergüten, wenn die tägliche Reisezeit 30 Minuten übersteigt. Diese Regelung ist aber nicht allgemeinverbindlich erklärt, gilt also gerade nicht für ausländische Bauunternehmer. Eine schweizerische Kontrollstelle hat die Norm analog anwenden und dies damit rechtfertigen wollen, dass ansonsten die einheimischen schweizerischen Unternehmer schlechter stünden. In Konsequenz wurde dann die vollständige Reisezeit mit Verlassen des Bauhofs in Deutschland als vergütungspflichtige Zeit angesehen. Diese Ansicht fand aber auch in der Schweiz wenig Unterstützung. Zum einen widerspricht eine Analogie der Regelung der Allgemeinverbindlichkeit. Könnte man durch eine Analogie die nicht allgemeinverbindlich erklärten Regelungen praktisch hinterrücks doch allgemeinverbindlich machen, bedürfte es des komplizierten Allgemeinverbindlichkeitserklärungsverfahrens nicht weiter. Zum anderen kann das schweizerische Recht nicht auf deutschem Boden Anwendung finden. Die schweizerischen Tarifverträge gelten bereits örtlich nicht in Deutschland, so dass der schweizerische Mindestlohn nicht schon in Deutschland geschuldet wird. 33 Seco, Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. (2009), Art. 13 V 1 ArG, S Seco (o. Fußn. 33), S

5 5 Das Seco dürfte dieser Diskussion nun mit seiner Weisung vom ein Ende bereitet haben. Dort stellte das Seco fest, dass ein Lohnvergleich erst mit Grenzübertritt möglich ist, folglich der Einsatz erst mit dem Grenzübergang beginnt 35. Die befremdliche Ansicht, dass der schweizerische Mindestlohn bereits mit Verlassen des deutschen Bauhofs zu zahlen wäre, ist somit obsolet. Weiterhin ungeklärt ist freilich die Analogiefähigkeit nicht allgemeinverbindlich erklärter Regelungen. 8. Auslösung Ein ebenfalls wichtiger Bestandteil in den schweizerischen Tarifverträgen ist die Auslösung. Mittagessen oder Übernachtungskosten müssen vom Arbeitgeber bezahlt werden oder aber Unterkunft und Verpflegung gestellt werden. Werden Unterkunft oder Verpflegung vom Unternehmer gestellt, so sollte dieser alle Rechnungen, Belege und Quittungen sorgsam aufbewahren, da er dies in einem Kontrollverfahren gegebenenfalls nachzuweisen hat. 9. Tagesrapporte Die Führung von Tagesrapporten ist in der Schweiz Pflicht. Auch in Deutschland besteht gem. 2 II a AEntG z. B. für die Bauwirtschaft eine Verpflichtung den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit aufzuzeichnen. Während in Deutschland diese Vorschrift in der Praxis häufig nicht angewandt wird, auch weil es an entsprechenden Rechtsfolgen fehlt, werden in der Schweiz die Tagesrapporte bei Kontrollen regelmäßig verlangt und überprüft. Dabei rekurriert diese Forderung auf Art. 73 I ArgV1 i. V. mit Art. 46 ArG. Umstritten ist hier wie ausführlich diese Tagesrapporte zu führen sind. Einzelne Kontrollstellen verlangen den Beginn und das Ende der Arbeitszeit, sowie eine genaue zeitliche Angabe, wann die Pausen lagen (Bsp.: 8-12 Uhr, Uhr Pause, Uhr). In Art. 73 I lit. c ArgV1 heißt es, dass aus den Unterlagen die geleistete tägliche und wöchentliche Arbeitszeit hervorgehen muss. Dieser Anforderung kommt meines Erachtens aber schon der Unternehmer nach, wenn er auf den Tagesrapport als Zeitangabe 8 Stunden notiert, also nicht individuell den Anfang und das Ende. Gänzlich abzulehnen ist die Forderung, dass die Tagesrapporte unterschrieben sein müssen. Ein solches Erfordernis ist gesetzlich nicht geschuldet und sofern ein GAV es nicht explizit verlangt nicht notwendig. IV. Vollzug Die Einhaltung des Entsenderechts wird in der Schweiz auf zwei Schultern getragen: Zum einen gibt es die staatlichen kantonalen Arbeitsämter und zum anderen gibt es paritätische Kommissionen. Die paritätischen Kommissionen sind Einrichtungen der Tarifparteien und haben die Aufgabe die Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge zu überwachen. Im Bauhauptgewerbe sind die lokalen paritätischen Kommissionen als Verein gesellschaftsrechtlich organisiert (Art. 76 I LMV). Es handelt sich also um privatrechtliche Kontrollstellen. Der schweizerische Gesetzgeber hat aber diesen privatrechtlichen Kontrollstellen eine sehr weit reichende Kontrollbefugnis eingeräumt. In Art. 7 I lit. a EntsG heißt es, dass die Einhaltung der Anforderungen des Entsendegesetzes bezüglich der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten GAV den paritätischen Kommissionen eingeräumt wird. Wie weitreichend diese Regelung geht, lässt sich an Art. 7 II EntsG feststellen: Danach muss der Arbeitgeber den paritätischen Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der entsandten Arbeitnehmer belegen. 35 Seco, Weisung v , S. 3. Freilich wenden die paritätischen Kommissionen in ganz unterschiedlicher Weise diese Bestimmung an. Während es bei einigen Kontrollstellen ausreicht, die Tagesrapporte sowie die Lohn- und Gehaltsabrechnungen einzureichen, verlangen andere Kontrollstellen die Vorlage sämtlicher Arbeitsverträge und Qualifikationszeugnisse der Arbeitnehmer sowie der Werkverträge. Insbesondere diese weite Ausnutzung der Vorlagepflicht macht deutschen Bauunternehmern zu schaffen. Zum einen bestehen bei vielen Betriebe keine schriftlichen Arbeitsverträge, die vorgelegt werden können, zum anderen gibt kein deutscher Unternehmer gerne Firmeninterna an eine paritätische Kommission, die von dem schweizerischen Arbeitgeberverband und den schweizerischen Gewerkschaften besetzt werden. Die Angst, sich gegenüber den einheimischen Wettbewerbern quasi gläsern darzustellen, treibt viele Unternehmer um. Hier wäre eine Regelung, die verhältnismäßig und datenschutzrechtlich unangreifbar wäre, immer noch wünschenswert. Freilich hat sich der schweizerische Gesetzgeber selbst in die Bredouille gebracht, in dem er ausgerechnet die Tarifparteien für die Kontrolle auf den Baustellen einsetzt. Eine unabhängige Institution wäre hier sicherlich angebrachter. Als solche unabhängige Institution bestehen die kantonalen Arbeitsämter, die wiederum Schwarzarbeitsinspektoren beschäftigen. Gemäß Art. 16 c EntsV haben auch diese Inspektoren die Möglichkeit zur Kontrolle der Arbeitsbedingungen und zur Kontrolle der Lohnbücher. Nach Art. 7 a I EntsG ist die Aufgabe der Inspektoren eigentlich auf Bestimmungen eines Normalarbeitsvertrags beschränkt, also gerade auf die Branchen, bei denen es keinen Gesamtarbeitsvertrag gibt. Die paritätischen Kommissionen haben jeden Verstoß gegen das Entsendegesetz gem. Art. 9 I EntsG der zuständigen kantonalen Behörde zu melden, so dass diese Verstöße gegen das Entsenderecht prüfen und ahnden. Ausländische Arbeitgeber haben zu beachten, dass sie jährlich von den Kontrollstellen zur Zahlung von Kontrollund Vollzugskosten herangezogen werden, sofern dies ein Gesamtarbeitsvertrag regelt (Art. 8 a EntsV). V. Sanktionierung In Branchen mit allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen sind die eingesetzten paritätischen Kommissionen zuständig detaillierte Kontrollen der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchzuführen; die Sanktionskompetenz gemäß des Entsendegesetzes bleibt aber ausschließlich bei den Kantonen 36. Statt einer staatlichen Geldbuße kann die paritätische Kommission allerdings Konventionalstrafen aussprechen, sofern dies der Gesamtarbeitsvertrag vorsieht (Art. 2 II quarter EntsG). Freilich haben die meisten Tarifparteien in ihren Gesamtarbeitsverträgen davon Gebrauch gemacht allein schon um den hohen Personalaufwand der paritätischen Kommissionen finanzieren zu können. Im Bauhauptgewerbe ist die paritätische Kommission z. B. gem. Art. 79 II LMV berechtigt eine Verwarnung auszusprechen, eine Konventionalstrafe bis zu CHF zu verhängen (in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche darf die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen) und die Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei auferlegen. In der Praxis ist ein recht zurückhaltender Gebrauch der Verwarnungen festzustellen; die Verhängung von Konventionalstrafen zuzüglich der Auferlegung der Verfahrenskosten ist die Regel. Neben der Verhängung einer Konventionalstrafe und der Verfahrenskosten durch die paritätische Kommission wird bei einem Verstoß zusätzlich eine Geldbuße als Sanktion durch den Kanton verhängt. Bei geringfügigen Verstößen kann die kantonale Behörde 36 Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S

6 6 eine Verwaltungsbuße bis zu CHF aussprechen. Bei Verstößen, die nicht mehr als geringfügig angesehen werden, kann die Behörde ein Berufsverbot zwischen einem und fünf Jahren auferlegen (Art. 9 EntsG). Zudem ist die Sanktion der Bundesbehörde zu melden, die eine öffentlich einsehbare Liste der sanktionierten Betriebe führt 37. Dieser Internetpranger wurde seit seiner Freizeichnung heftig kritisiert. Neben datenschutzrechtlichen und rechtsstaatlichen Bedenken wurde insbesondere die Verhältnismäßigkeit beklagt, da ein solcher Eintrag reputationsschädigende Auswirkungen hat. Die Schweiz kam diesen Bedenken nun insoweit entgegen, als dass sie nur noch schwere Verstöße, also Verstöße, die zu einem Berufsverbot führten, dort auflistet. Ein generelles Unbehagen gegen eine solche öffentliche Bloßstellung kann aber auch dieses Entgegenkommen nicht beseitigen. Es ist nach dem Schweizer Entsenderecht möglich, dass einer Firma wegen Verletzung des Gesamtarbeitsvertrags durch die paritätische Kommission eine Konventionalstrafe auferlegt wird und gleichzeitig z. B. wegen Meldeverstößen aber auch eine Geldbuße verhängt wird wegen Verletzung der allgemeinverbindlich erklärten Mindestlöhne 38. In der Praxis kommt es sogar zu Verfahren, bei denen derselbe Verstoß gegen den Mindestlohn sowohl von der paritätischen Kommission (mit einer Konventionalstrafe), als auch von der kantonalen Behörde (mit einer Geldbuße) geahndet wird. Das Seco erkennt hierin keinen Verstoß von dem Rechtsgrundsatz ne bis in idem, da zwei unterschiedliche Organe auf Grund von unterschiedlichen Vorschriften vorgehen 39. Bei der Konventionalstrafe handle es sich um ein privatrechtliches Instrument, das auf privatrechtlichem Wege durchzusetzen ist; dass die Möglichkeit der Verhängung einer Konventionalstrafe in einem öffentlichrechtlichen Erlass erwähnt wird, würde nichts an dem privatrechtlichen Charakter ändern 40. Das Verbot von ne bis in idem knüpft an das Vorliegen derselben Straftat an und ist z. B. auch in Art. 50 der Charta der Grundrechte der EU geregelt. Eine Doppelbestrafung läge dann vor, wenn es sich kumulativ um einen identischen Sachverhalt, also dieselbe strafbare Handlung im Sinne des der Anklage zu Grunde liegenden konkreten Lebenssachverhalts, einen einzigen Täter, denselben Rechtsverstoß und damit dasselbe geschützte Rechtsgut handelt 41. Die Sperrwirkung tritt dann für künftige Strafverfahren ein, die auf Grund derselben Vorschrift oder auf Grund unterschiedlicher, materiell jedoch mindestens teilweise identischer Vorschriften eingeleitet werden 42. Nicht nur der Begriff des Strafverfahrens, sondern auch die Strafe ist in einem weiten Sinn zu verstehen, so dass auch Ordnungswidrigkeiten und andere Verwaltungsmaßnahmen mit strafähnlichem Charakter erfasst sind 43. Wenn aber die kantonale Behörde einen Verstoß gegen den Mindestlohn mit einer Geldbuße bestraft, ist es nicht einzusehen, dass derselbe Verstoß nochmals von der paritätischen Kommission als Konventionalstrafe geahndet werden kann. Es liegt der identische Sachverhalt und der identische Rechtsverstoß vor, so dass eine Sperrwirkung eintreten muss. Letztlich hat die Konventionalstrafe auch keinen privatrechtlichen Charakter, sondern einen Strafcharakter. Entsprechend ist der Art. 79 LMV auch mit dem Wort Sanktionen bezeichnet, so dass ein Verstoß des ne bis in idem - Grundsatzes vorliegt. Eine Überarbeitung der Sanktionierungen erscheint daher dringend geboten. VI. Ergebnis Die bilateralen Verträge haben die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der EU und der Schweiz erheblich vereinfacht und dadurch auch verbessert. Nie zuvor war es für ausländische, zumal deutsche Betriebe so einfach in der Schweiz Dienstleistungen anzubieten. Allerdings sind die praktischen Ausführungen noch verbesserungswürdig. Insbesondere das Sanktionswesen bedarf einer umfassenden Überarbeitung. Zudem machen sich immer wieder Zeichen eines Protektionismusses breit. Schon wurde im Kanton Basel-Land als Pilotprojekt eine Kaution von CHF für Betriebe des Ausbaugewerbes eingeführt, an der sich die paritätischen Kommissionen im Fall eines Verstoßes und der Verhängung einer Konventionalstrafe unter bestimmten Umständen bedienen dürfen. Solche Änderungen stehen mit dem Freizügigkeitsabkommen nicht im Einklang. Dort wurde in Art. 13 FZA ein Stand still vereinbart, so dass sich die Vertragsparteien verpflichten, keine neuen Beschränkungen für die Staatsangehörigen der anderen Vertragspartei einzuführen. Jede neue Beschränkung verstößt aber nicht nur gegen das Freizügigkeitsabkommen, sondern verhindert einen funktionierenden Wettbewerb. Statt sich abzuschotten, sollten die bestehenden Probleme konstruktiv und im Sinne eines liberalen und offenen Wettbewerbs gelöst werden. Denn von einem Dienstleistungswettbewerb profitieren am Ende alle dort: Arbeit/Flankierende Maßnahmen/Entsendung Rechtskräftige Sanktionen. 38 Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S Blanke, in: Callies/Ruffert, VerfassungsR der EU, 3. Aufl. (2007), Art. 50 GRCh Rdnr Blanke, in: Callies/Ruffert (o. Fußn. 41), Art. 50 GRCh Rdnr Blanke, in: Callies/Ruffert (o. Fußn. 41), Art. 50 GRCh Rdnr. 4. 6