Betr.: Treffen im BMJV am Entwurf der Richtlinie 2015/634

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1 Rechtsanwalt Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln Betr.: Treffen im BMJV am Entwurf der Richtlinie 2015/634 Vorbehalt Als Vorsitzender des Ausschusses Europäisches Vertragsrecht beim DAV nehme ich persönlich zu den zu beantwortenden Fragen Stellung. Dabei weise ich ausdrücklich drauf hin, dass die Mitglieder des Ausschusses noch keine abschließende Stellungnahme erarbeitet haben. Nach dem gegenwärtigen Stand der internen Debatte besteht ein noch nicht ausgeräumter Dissens. Dieser betrifft vor allem die Frage, ob denn eine Richtlinie zur Bereitstellung digitaler Inhalte begrenzt auf den Verbraucherschutz überhaupt erforderlich ist, oder ob nicht die Richtlinie 2011/83/EU und eine moderate Adaption der Richtlinie 1999/44/EG ausreichend sind, zumal das neue Konzept der Kommission sowohl datenschutzrechtliche als auch urheberrechtliche Fragen außer Betracht lässt. Eine Abstimmung der hier zu gebenden Antworten mit den Mitgliedern des Ausschusses war im Übrigen auch aus Zeitgründen nicht möglich. 1. Anwendungsbereich a) Die weite Definition des Begriffs digitale Inhalte (Art. 2 Nr. 1) ist zu begrüßen. Denn die rasante technische Entwicklung macht es dringend notwendig, über die Definition in Art. 2 Nr. 11 der Richtlinie 2011/83/EU hinauszugehen und daher auch Dienste in den Regelungsbereich einzuschließen. Diese weite Definition von digitalen Inhhalten eröffnet auch Gesetzesinitiativen Raum, die zur Bewältigung der breiten Themenpalette internet of things erforderlich sein werden (im Einzelnen Wendehorst, in Schulze/Staudenmayer, Digital Revolution: Challenges for Contract Law in Practice, 2016, S. 189ff.). b) Es ist uneingeschränkt zu begrüßen, dass der Entwurf in Art. 3 Nr. 1 auch als Preis die Gegenleistung des Verbrauchers einbezieht, in der der Verbraucher personenbezogene Daten oder auch andere Daten dem Anbieter überlässt. Denn im digitalen Zeitalter werden die personenbezogenen Daten des Verbrauchers immer mehr zur eigentlichen monetären Währung; ihr Wert (und die Regelung der rechtlichen Konsequenzen von Leistungsstörungen des Anbieters außerhalb des Datenschutzrechts) bedürfen daher dringend einer gesetzlichen Regelung. Diese muss im Vertragsrecht verortet werden; das Datenschutzrecht ist insoweit nur ein supplementäres Regelwerk zum Schutz der personenbezogenen Daten des Verbrauchers (s. auch Ziff. 4 lit. b). Ob allerdings die Beschränkung auf eine aktive Hingabe von Daten insoweit sinnvoll, ausreichend und mit Blick auf die Zukunft praktikabel ist, könnte zweifelhaft sein. Denn der umfassend zu gewährende Verbraucherschutz erfordert es, auch die Fälle abseits datenschutzrechtlicher Erwägungen zu erfassen, in denen es zu einer vertraglich gestatteten Nutzung solcher Daten durch den Anbieter kommt, ohne dass eine aktive Zustimmung des Verbrauchers vorliegt. Um einen möglichst umfassenden Verbraucherschutz im Blick auf die Benutzung personenbezogener Daten des Verbrauchers durch den Anbieter zu erreichen, dürfte es 1

2 sich empfehlen, Art. 3 Nr. 4 wegen seiner Einschränkungen (Nichtgeltung der Richtlinie) ersatzlos zu streichen. Doch sollte unbedingt klargestellt werden, dass immer dann keine Gegenleistung des Verbrauchers in Bezug auf die Hingabe personenbezogener Daten vorliegt, wenn der Anbieter diese Daten aus rechtlichen Gründen (Buchhaltung, Steuer etc.) erhalten muss, um seine Pflichten zu erfüllen. Dann fehlt es schon an dem Begriff der Gegenleistung. Dann besteht freilich auch kein Nutzungsrecht des Anbieters. c) Dass bei integrierten digitalen Inhalten in eine bewegliche Sache diese Richtlinie keine Anwendung findet (Erwägungsgrund Nr. 11 und 12), ist sachgerecht. Es ist nicht so sehr entscheidend, dass damit eine Trennung in analoge und digitale Welt vorgenommen wird. Das ist wohl nur vordergründig zutreffend. Maßgebend ist vielmehr ein Doppeltes: Zum einen entspricht die Kategorie Sache/Kauf bei einer verkörperten Software dem bisherigen Rechtszustand des unvereinheitlichten deutschen Rechts (BGH NJW 1988, 406). Das gleiche gilt im Rahmen von 2 ProdHaftG, wo (integrierte) Software als Produkt behandelt wird (Graf von Westphalen, in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungs-Handbuch, 3. Aufl., München 2012, 47 Rdnr. 40ff.). Zum anderen ist nicht die Unterscheidung analog digital im Blick auf die Schaffung künftiger Rechtsregeln entscheidend, sondern nach welchen Rechtsregeln Pflichtenprogramm und Leistungsstörungen, einschließlich AGB-Kontrolle die eine wie die andere technische Fortentwicklung behandelt wird. Dass dadurch eine Fragmentierung eintritt, ist unvermeidlich; die technischen Entwicklungen und die Notwendigkeit, im Interesse der Rechtssicherheit Normen zu schaffen, wird immer mehr dazu führen, dass eine Gesetzgebung aus einem Guß der Vergangenheit angehört. Die Bedeutung von Präjudizien im Rahmen der Rechtsprechung wird noch weiter wachsen. Daher ist es vertretbar und auch rechtspolitisch gerechtfertigt, integrierte digitale Inhalte wie Sachen zu behandeln. Dass dann aber beim Sachkauf zweckmäßigerweise nicht mehr zwischen online und off-line unterschieden werden sollte, bedeutet auch, dass der Entwurf der Richtlinie 2015/635 in die Richtlinie 1999/44/EG eingearbeitet werden sollte. 2. Fehlerbegriff a) Ich halte die Kategorisierung in Art. 6 Nr. 1 und Nr. 2 für sachgerecht. Die subsidiäre Geltung des objektiven Fehlerbegriffs entspricht dem allgemeinen Grundsatz von der Vorrangigkeit parteiautonomer Regelungen. Man wird jedoch bedenken müssen: Die technische Entwicklung der digitalen Welt ist immens rasant. Es könnte bezogen auf objektivierte Begriffe eines Fehlers und die entsprechende Verbrauchererwartung zweifelhaft sein, ob und welche (objektivierbaren) Vorstellungen der Verbraucher im Blick auf das Funktionieren der für ihn bereitgestellten digitalen Inhalte jeweils bei Abschluss eines Vertrages (für gewöhnlich) verbindet. Das (zusätzliche) Abstellen auf technische Normen in Art. 6 Nr. 1 lit. b) könnte freilich insoweit zu kurz greifen, weil sich solche Normen erfahrungsgemäß erst im Lauf der Zeit entwickeln, bevor sie standardisiert werden. Das ergänzende Abstellen auf den Standard, der als bewährtes Verfahren in der Wirtschaft (lit. b) ist auch nicht unbedingt insoweit ein verlässlicherer 2

3 objektivierbarer - Maßstab, weil bei neuen digitalen Inhalten letztlich immer das Neue im Vordergrund steht, ohne schon bewährt zu sein. Im Zweifel wird es daher maßgebend immer auch bei Überlassung personenbezogener Daten als Gegenleistung des Verbrauchers - auf die objektiven Merkmale des Art. 6 Nr. 2 ankommen. Diese sind mit ihrer technischen Auflistung im Interesse des Verbraucherschutzes gerechtfertigt, aber auch als Grundlage eines objektiven Maßstabs der Vertragsgemäßheit erforderlich. Funktionstüchtigere oder flexiblere Merkmale für die Festlegung einer für gewöhnlich vom Verbraucher zu erwartenden Vertragsgemäßheit digitaler Inhalte im Sinn von Art. 6 Nr. 2 sind mir jedenfalls weder verfügbar noch geläufig. b) Die in Art. 6 Nr. 2 lit. a) vorgeschlagene Differenzierung danach, ob die Gegenleistung des Verbrauchers ein Entgelt war oder die Überlassung personenbezogener Daten überlassen werden, ist auf den ersten Blick nicht leicht nachzuvollziehen. Es bietet sich möglicherweise an, dass dann, wenn nur personenbezogene Daten als Gegenleistung überlassen werden, ein herabgesetzter Standard der Vertragsgemäßheit nach Art. 6 Nr. 2 eingreift. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass nach Art. 6 Nr. 2 lit. b) die objektivierbaren hohen Standards der internationalen technischen Normen etc. anwendbar sind. Diese sind als Gegengewicht zur Regel des Art. 6 Nr. 2 lit. a) zu werten. Sie sind im Übrigen auch, weil objektivierbar, stärker und leichter vom Anbieter zu beweisen (Art. 9) als Einschränkungen der Vertragsgemäßheit nach Maßgabe von Art. 6 Nr. 2 lit. a). Im Ergebnis wird also der Pflichtenmaßstab des Anbieters digitaler Inhalte mangels einer Parteivereinbarung betreffend die Vertragsgemäßheit nicht in entscheidendem Maß durch die Anwendung der Regel des Art. 6 Nr. 2 lit. a) herabgesetzt. Das entspricht auch im Ergebnis dem Erwägungsgrund Nr. 13. Danach soll nämlich die Richtlinie zugunsten des Verbrauchers unabhängig davon gelten, ob ein Preis bezahlt wird oder ob der Verbraucher personenbezogene Daten als Gegenleistung dem Anbieter überlässt. Auch bei Beantwortung der Frage, welche Abhilfen dem Verbraucher im Fall der Vertragswidrigkeit der bereitgestellten digitalen Inhalte zur Verfügung stehen, scheint eine Differenzierung danach, ob der Verbraucher einen Preis gezahlt oder ob er nur personenbezogene Daten als Gegenleistung zur Verfügung gestellt hat, nicht geboten. Entscheidend ist im Kontext der Abhilferechte des Verbrauchers nach den Art. 10, 12 ff., dass ja der Anbieter seine Pflichten nicht erfüllt hat (Beweislast Art. 9). Dieses Datum gilt auch im Kontext der objektiven Vertragsgemäßheit nach Art. 6 Nr. 2 lit. a), weil diese Einschränkung (personenbezogene Daten als Gegenleistung) nach der hier vertretenen Meinung durch die objektivierbare Vorschrift des Art. 6 Nr. 2 lit. b) in der Regel ausbalanciert, wenn nicht sogar überkompensiert wird. 3. Haftung a) Ein Rückgriff auf die Regeln der 195, 199 BGB erscheint im Blick auf die zeitlich unlimitierte Haftung des Anbieters nach Maßgabe der Richtlinie sinnvoll, aber auch geboten. Wenn diese allgemeinen Verjährungsregeln nicht im Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich außer Funktion gesetzt werden (wofür nichts spricht), dann gelten sie auch bei einer unlimitierten Haftungsdauer. Denn ihr Eingreifen setzt im Rahmen von 199 Abs. 1 BGB stets voraus, dass ein Anspruch entstanden ist. Der 3

4 Anspruch auf Abhilfe nach Art. 12 Nr. 1 entsteht dann, wenn der Verbraucher die Vertragswidrigkeit der digitalen Inhalte dem Anbieter im Sinn von Art. 12 Nr. 2 zur Kenntnis gebracht wird. Probleme bei einer zeitlich unbefristeten Haftung sind daher nicht zu sehen. Die Regel des 199 Abs. 1 BGB greift ein und führt zur dreijährigen Frist des 195 BGB. Als Zeitraum für eine Haftung sollte daher nur der Verweis auf die Regeln der 195, 199 BGB innerhalb der Begründung des Transformationsgesetzes zum Zuge kommen. Das sollte den Rahmen von Art. 16 ausfüllen helfen. b) Die zeitlich unbegrenzte Beweisregel des Art. 9 ist vor allem deswegen vertretbar, weil digitale Inhalte anders als Sachen - keiner Abnutzung unterworfen sind. Das ist entscheidend, zumal Art. 9 Nr. 2 und 3 belastbare Einschränkungen der vom Anbieter zu tragenden Beweislast für die Vertragsgemäßheit der bereitgestellten digitalen Inhalte entfalten. Zu bedenken ist auch, dass digitale Inhalte in aller Regel als Massenprodukte in den Markt gebracht werden. Der Beweis im Sinn von Art. 9 Nr. 1 kann daher leicht dadurch geführt werden, dass eben diese Vertragsgemäßheit bei anderen Verbrauchern nachgewiesen ist, so dass dem Anbieter bei singulären Fällen leicht der Nachweis nach Art. 9 Nr. 2 gelingen dürfte. Wenn nämlich dem Anbieter der Nachweis gelingt, dass bei zahlreichen anderen Verbrauchern die bereitgestellten digitalen Inhalte vertragsgemäß waren (sind), dann sind auch keine besonderen Schwierigkeiten im Blick auf die Beweislast nach Art. 9 Nr. 2 zu erwarten. Denn das ordnungsgemäße Funktionieren der digitalen Inhalte bei anderen Verbrauchern ist allemal ein wichtiges und vom Anbieter leicht beizubringendes Beweisanzeichen dafür, dass die Voraussetzungen von Art. 9 Nr. 2 vorliegen. Dass der Verbraucher insoweit eine besondere Hinweisobliegenheit nach Art. 9 Nr. 2 letzter Halbsatz hat, muss im Wertungskontext dieser Norm berücksichtigt werden. Denn es handelt sich insoweit um eine mit Art. 6 Nr. 1 lit. b) korrespondierende Hinweispflicht, bezogen auf die Eignung zu dem vom Verbraucher angestrebten Zweck der Verwendung der digitalen Inhalte. Eine zeitlich befristete Regel für die vom Anbieter zu tragende Beweislast nach Art. 9 erscheint daher entbehrlich. Die Mitwirkungspflichten des Verbrauchers nach Art. 9 Nr. 3 sind maßvoll geregelt. Sie beziehen sich auf die Risiko- und Gefahrensphäre des Verbrauchers, welche dem Anbieter in der Regel verschlossen ist. Ihre Erfüllung durch den Verbraucher liegt daher im Rahmen der Zumutbarkeit. Insoweit deckt sich diese Regel auch mit dem allgemeinen Befund des deutschen Rechts, dass nämlich die Beweislast nach Gefahrenbereichen verteilt ist: Sobald also die vom Anbieter bereitgestellten digitalen Inhalte für den Verbraucher bereitgestellt worden sind (Art. 2 Nr. 10), beginnt die Regel des Art. 9 Nr. 2 und Nr. 3 zu greifen. Missbrauchsgefahren im Rahmen des remote control sind nicht auszuschalten. Doch die entscheidende rechtspolitische Frage ist, ob der Gesetzgeber auf Grund einer solchen allgemeinen Missbrauchsgefahr gehalten ist, abweichende Regeln betreffend die Beweislast zu treffen oder ob es ausreicht, einen solchen Missbrauch, wenn er denn nachgewiesen worden ist, im Rahmen einer Pflichtverletzung des Anbieters über 241 Abs. 2 BGB zu bekämpfen. Diese Alternative erscheint allemal vorzugswürdig. 4

5 4. Abhilfen a) Das Recht des Verbrauchers zur sofortigen Vertragsbeendigung im Sinn des Art. 11 ist rechtspolitisch akzeptabel. Im Zweifel wird aber der Verbraucher mangels hinreichender Information von diesem Recht ohnedies nicht umgehend Gebrauch machen, sondern am Vertrag festhalten und dem Anbieter Fristen zur Abhilfe setzen. Die kommerzielle Belastung des Beendigungsrechts für den Anbieter nach Art. 11 ist daher durchaus begrenzt. Abgrenzungsfragen zwischen nicht erfolgter Bereitstellung und vertragswidriger Bereitstellung digitaler Inhalte sind nicht zu sehen. Sie finden sich im Übrigen auch im deutschen Recht in 323 Abs. 1 BGB: Es ist die allgemeine Unterscheidung zwischen Nicht- und Schlechterfüllung. b) Die Rückabwicklung nach Art. 13 Nr. 2 lit. b) Überlassung personenbezogener Daten ist jedenfalls im Zusammenhang mit einem Schadensersatzanspruch nach Art. 14 Nr. 1 überprüfenswert. Denn in diesem Fall ist die im Erwägungsgrund Nr. 37 vorgeschlagene Sperrung personenbezogener Daten unzureichend. Sie übersieht im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Differenzmethode nach 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, dass die personenbezogenen Daten durchaus einen komerzialisierten Wert haben. Sie können vom Anbieter aber stets bis zur Beendigung des Vertrages genutzt, d.h. kommerziell verwertet werden. Dieser Nutzen verbleibt wegen der Sperrung bis zu diesem Zeitpunkt beim Anbieter. Das ist ungerecht, weil die personenbezogenen Daten von Anfang an einen Nutzen für den Anbieter darstellen. Sie enthalten im Sinn der Rechtsprechung des BGH zu 249 BGB einen kommerzialisierten Wert ähnlich der Nutzung eines Pkw. Es wäre daher überlegenswert, durch einen gesetzgeberischen Akt sicherzustellen, dass jedenfalls bei Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Art. 14 (im Zusammenhang mit einer Beendigung des Vertrages nach Art. 13) die bis zu diesem Zeitpunkt vom Anbieter genutzten personenbezogenen Daten des Verbrauchers als kommerzialisierungsfähiger Gebrauchsvorteil im Sinn der Judiktaur eingeordnet werden. Denn nur so ist sichergestellt, dass der Verbraucher einen Ausgleich nach 249 Abs. 2 Satz 1 BGB für den Nutzen erhält, den der Anbieter durch die kommerzialisierte Nutzung dieser Daten bis zu ihrer Sperrung verwirklicht hat. Zum Zweck der Berechnung des Schadens im Sinn von Art. 14 Nr. 2 könnte auf das Schätzungsrecht des 287 ZPO zurückgegriffen werden. 5