12/2002. Dezember. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag A Aus dem Inhalt

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1 A11041 DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Aufsätze Erweiterte Arbeitnehmerrechte durch Verbraucherschutz (Hümmerich) 671 Eintrittshaftung von Scheingeseschaftern einer Anwats-GbR (Knöringer) 681 Anwatsrecht in den Antipoden (Kiian) 686 Editoria Freiberufer: Gewerbesteuer! (Streck) 699 Aus der Arbeit des DAV Gründung AG Agemeinanwat 702 AG Arbeitsrecht in Dresden 702 Mitteiungen Rücksendung unfrankierter Empfangsbekenntnisse 713 Anwatshaftung und Mahnverfahren 717 Rechtsprechung BVerfG: Nebentätigkeit von Anwatsnotaren 721 BVerfG: Erbenermittung keine Rechtsbesorgung /2002 Dezember DeutscherAnwatVerag

2 b 12/2002 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins Schrifteitung: herausgegeben von den Rechtsanwäten: Dr. Peter Hamacher Feix Busse Udo Henke Dr. Michae Keine-Cosack Rechtsanwäte Wofgang Schwackenberg Berin, Littenstraße 11 Inhatsverzeichnis Jahrgang 52 Dezember 2002 Aufsätze 671 Erweiterte Arbeitnehmerrechte durch Verbraucherschutz Von Rechtsanwat Prof. Dr. Kaus Hümmerich, Bonn 681 Die Eintrittshaftung von Scheingeseschaftern einer Anwats-GbR Von Rechtsanwätin Nicoe Knöringer, München Buchhinweis: Podech/Tappmann, BRAGO-Basiswissen 686 Anwatsrecht in den Antipoden Berufsrecht im austraischen Bundesstaat New South Waes Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Matthias Kiian, Kön 692 Anwatshaftung für Fehberatung im Vorfed der Insovenz Von Rechtsanwätin Antje Jungk, München 697 Abschaffung der Gesamtversorgung für Arbeitnehmer im öffentichen Dienst Von Rechtsanwat Matthias Bünger, Tübingen Editoria 699 Freiberufer: Gewerbesteuer! Von Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Präsident des DAV Gastkommentar 700 Wenn die Rechtsprechung sich mit Anwäten befasst Ein Rückbick Von Rechtsanwat Martin W. Huff, Chefredakteur der NJW Aus der Arbeit des DAV 701 Brief an die Bundesjustizministerin a. D. Von Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Präsident des DAV Futkatastrophe: Hochwasserhife für Anwäte Von Rechtsanwat Swen Waentowski, Berin 702 AG Agemeinanwat: Gründung einer Arbeitsgemeinschaft Agemeinanwat im DAV AG Arbeitsrecht: 44. Tagung in Dresden Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Berin 704 AG Versicherungsrecht: Geschäftsbericht des Vorsitzenden Von Rechtsanwat Dr. Hubert W. van Bühren, Kön DAV-Intern: Praktikumsbericht DAV Von Susanne Skoruppa, Berin 705 Deutsche Anwatsakademie: Anwatsgebührenrecht Sommerintensivkurs 2002 Von Rechtsanwätin Kerstin Botz, Frankfurt/Oder 706 Personaien: Prof. Dr. Rudof Nirk 80 Rechtsanwat beim BGH Prof. Dr. Rudof Nirk mit dem Ehrenzeichen der Deutschen Anwatschaft ausgezeichnet 707 Ein außergewöhniches Berufsjubiäum Von Rechtsanwat Wofgang Stümper, Neuwied Auszeichnung von Anwäten Buchhinweis: Ebert, Einstweiiger Rechtsschutz Meinung & Kritik 708 Dank für Futhife Von Rechtsanwat Sven-Gunnar Kirmes und Raf Kühne, Grimma Angeichung von Rechtsanwatsgebühren in Sachsen-Anhat Von Veit Wopert, MdL, Sachsen-Anhat Europa DACH-Tagung in Luzern zum Thema Grenzenoses Erbrecht Grenzen des Erbrechts Von Rechtsanwätin Dr. Maaika Ahers, LL.M., Berin Mitteiungen 710 Ausand: Deutsch-Ausändische Juristenvereinigungen 711 Deutsch-Estnische Juristenvereinigung e. V. Bundesagentur für Außenwirtschaft (bfai): Informationen zum ausändischen Wirtschafts- und Steuerrecht 712 Anwatshonorare: Stundensätze, Umsätze und sinkende Durchschnittseinkommen Von Rechtsanwat Udo Henke, Berin 713 Empfangsbekenntnis: Rücksendung von unfrankierten Empfangsbekenntnissen an das Gericht Von Rechtsanwat Udo Henke, Berin Richter und Anwäte: Richter über Rechtsanwäte, Rechtsanwäte über Richter Von Präsident des OLG a. D. Manfred Fotho, Wofenbütte 716 Verkehrsrecht: Änderungen der Reguierungsempfehungen zur Abwickung von Kfz-Haftpfichtschäden Von Rechtsanwat und Notar Dr. Georg Greißinger, Hidesheim Anwatsatag: Vereinbarkeit von Beruf und Kind Von Rechtsanwätin und Notarin Karin Comes, Hidesheim 717 Haftpfichtfragen: Vor- und Nachteie gerichticher Mahnverfahren Von Rechtsanwat Bertin Chab Aianz Versicherungs-AG, München 720 Buchhinweis: Jan Bergmann, Recht und Poitik der EU (Zerdick) Rechtsprechung (Leitsätze siehe Seite II) 721 Berufsrecht 723 Prozessrecht 726 Rechtsberatung 729 Streitwert, Kosten, Erstattung 733 Impressum Schussbemerkung 734 Der unerwartete Besuch von Phiipp Heinisch, Berin Auf dem Umschag DAV-Informationen Internet-Aktue Anwatverag-Aktue Anwatskunstbatt DAV-Service Seite VI, VIII, XXIII Seite XX Seite XXII Seite XXVI Seite XXVIII Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

3 II Rechtsprechung Berufsrecht BVerfG, Erster Senat 2. Kammer, Besch. v BvR 1717/00; 1 BvR 1747/00 GG Art. 12 Abs. 1 BNotO 8 Abs. 3 Sofern Ziee, die durch bei Versagung einer Genehmigung verfogt werden soen, auch durch das midere Mitte einer Aufage zu erreichen sind, gebietet es der Grundsatz der Verhätnismäßigkeit, eine Genehmigung unter Aufagen zu erteien, wenn damit die einschneidendere Maßnahme der Versagung vermieden werden kann. (LS der Redaktion) S. 721 Prozessrecht OVG NRW, Besch. v A 4216/99 VwVfG NRW 41 Abs. 2 Die Vermutung des 41 Abs. 2 VwVfG NRW, dass ein durch die Post übermitteter schrifticher Verwatungsakt mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post as bekannt gegeben git, greift auch dann ein, wenn der dritte Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fät. Die Vermutung des 41 Abs. 2 VwVfG NRW wird nicht durch die boße Behauptung wideregt, den Verwatungsakt erst nach dem vermuteten Zeitpunkt erhaten zu haben. Bei Rechtsanwäten kann erwartet werden, dass sie ihr Postfach auch an Samstagen eeren, sofern eine Abhomögichkeit besteht. S. 723 Rechtsberatung BVerfG, 2. Kammer Erster Senat, Besch. v BvR 2251/01 RBerG Art Ob eine beratende Unterstützung fremder gewerbicher Tätigkeit, die angesichts der rechtichen Durchdringung aer Lebensbereiche ohne entsprechende Rechtkenntnisse nicht erfogreich sein kann, Rechtsberatung ist oder durch speziaisierte Sebstständige gewähreistet werden kann, kann nur Ergebnis einer Abwägung sein. 2. In der Abwägung sind die Gesichtspunkte der Quaität der Diensteistung, der Funktionsfähigkeit der Rechtspfege, der Berufsfreiheit des Einzenen sowie der Veränderung der Lebenswirkichkeit zum Ausgeich zu bringen. 3. Die Vereinbarung eines Erfogshonorars spricht eher gegen die Annahme einer Rechtsbesorgung. S. 726 BGH, Urt. v X ZR 228/00 RBerG Art. 1 1 Gegen ein geschäftsmäßiges Handen bei der Einziehung einer zu diesem Zweck abgetretenen Forderung kann es sprechen, dass die Abtretung der Forderung dazu dienen so, die prozessuae und materierechtiche Position des Zessionars zu verstärken, der die Forderung zunächst as eigene getend gemacht hat. S. 728 Streitwert, Kosten, Erstattung AG Düren, Urt. v C 359/01 BRAGO 118 Macht ein Vertragspartner gegen den anderen schudhaft unberechtigt Zahungsansprüche getend und veranasst er dadurch den anderen, einen Anwat mit der Abwehr dieser Ansprüche zu beauftragen, dann hat er dem anderen die diesem entstandenen Anwatskosten zu ersetzen. S. 729 OLG Nürnberg, Besch. v W 1503/02 ZPO 78 Abs. 1 (Fassung ), 91 Abs. 2 S. 1 Die durch das Berufsrechts-NeuordnungsG erweiterte Postuationsfähigkeit gem. 78 Abs. 1 ZPO gibt keinen Anass, die Ausegungsgrundsätze des Begriffs notwendig in 91 Abs. 2 S. 1 ZPO zu ändern. S. 730 AG Hae-Saakreis, Kostenfestsetzungsbesch. v C 2522/01 ZPO 91 Abs. 1, Abs. 2 S. 1; Einigungsvertrag Anage I Kapite III, Sachgebiet A Abschnitt III, IV i. V. m. Ermäßigungsansatz AnpassungsVO Kostenberücksichtigung nur für einen am Sitz des Prozessgerichts in den neuen Ländern ansässigen Rechtsanwats. (LS der Redaktion) S. 731 AG Hae-Saakreis, Kostenfestsetzungsbesch. v C 2522/01 ZPO 91 Abs. 1, Abs. 2 S. 1; Einigungsvertrag Anage I Kapite III, Sachgebiet A Abschnitt III, IV i. V. m. Ermäßigungsansatz AnpassungsVO Kostenberücksichtigung nur für einen am Sitz des Prozessgerichts in den neuen Ländern ansässigen Rechtsanwats. (LS der Redaktion) S. 731 OLG München, Besch. v W 2837/01 ZPO 91; BRAGO 53 Wird der K nach unvorhersehbarem Widerspruch gegen einen Mahnbescheid von dem bisherigen Mahnanwat as Prozessbevomächtigtem vertreten und ein Unterbevomächtigter eingeschatet, so sind die durch den Unterbevomächtigten verursachten Mehrkosten zu erstatten, wenn die Teinahme des Prozessbevomächtigten am Gerichtstermin zwar die biigste Variante gewesen wäre, die Mehrkosten des Unterbevomächtigten aber nur geringfügig höher sind. Erst recht git dies, wenn bei Abwägung der mögichen Kostenersparnis und des Zeitaufwands dem Prozessbevomächtigten einer Reise zum Prozessgericht nicht zumutbar war. S. 731 AG Mayen, besch. v N ZPO 104 Abs. 1 S. 2 Kostenerstattungsansprüche, die bereits vor dem getend gemacht und beschieden worden sind, können mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt nachträgich mit einer erhöhten Verzinsung ausgestattet werden. (LS der Redaktion) S. 732 AG Siegburg, Besch. v C 659/ Abs. 1 S. 2 ZPO 1. Sind Kosten vor dem mit dem damaigen Zinssatz von 4% festgesetzt worden, so ist auf Antrag im Wege der Nachfestsetzung auszusprechen, dass offene Erstattungsbeträge ab dem mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach 1 DÜG und ab dem mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind. 2. Der Streitwert einer Erinnerung mit der edigich eine Erhöhung des Zinssatzes der festgesetzten Kosten begehrt wird, ist mit dem Jahreswert der zusätzich verangten Zinsen zu bemessen. S. 733

4 VI 4 In diesem Heft: Lesen Sie in diesem Heft aus der Arbeit des DAVauf Seite 701 bis 707: Brief an die Bundesjustizministerin a. D. / Hochwasserhife für Anwäte/ AG Agemeinanwat wird gegründet / AG Arbeitsrecht: 44. Tagung in Dresden / AG Versicherungsrecht: Geschäftsbericht / DAV Intern: Praktikumsbericht DAV-Geschäftsstee Berin / Anwatsakademie: Anwatsgebühren Sommerintensivkurs 2002 / Personaien Gebührenrecht in AGS Nr. 12/2002* 9 BVerfG: Zur Frage, ob die Beratung bei mehreren Gegenständen dennoch eine Angeegenheit ist 9 OLG Scheswig: Unangemessen kurze Kageerhebungsfrist im sebständigen Beweisverfahren 9 OLG Dresden: Haftungsausschuss für sämtiche Gerichtskosten, auch schon gezhate Gerichtskostenvorschüsse, bei PKH 9 OLG Stuttgart: Verjährung der Vergütung des PKH-Anwats 9 OLG Hamburg: Keine Erstattbarkeit der Kosten des PKH-Beschwerdeverfahrens * Anwatsgebühren spezia (AGS) erscheint monatich auf 24 Seiten im Deutschen Anwatverag und wird hrsg. von RA Madert in Verbindung mit dem Gebührenrechtsausschuss des Deutschen Anwatvereins unter ständiger Mitarbeit von VRiKG a. D. von Eicken, Dip.-Rechtspfeger Hestab, Dip.-Rechtspfegerin von König und der Schrifteitung des Anwatsbattes. Nähere Informationen und ein Probeabonnement erhaten Sie vom Deutschen Anwatverag in Bonn, Wachsbeiche 7, Te. 0228/ Info Mithören von Teefonaten kann verfassungswidrig sein Das Mithören von Teefongesprächen über eine Freisprechanage kann das Persönichkeitsrecht des Anrufers veretzen. Das Bundesverfassungsgericht gab in einem am veröffentichten Beschuss zwei Beschwerdeführern Recht, deren Teefonate mit Vertragspartnern von Zeugen mitgehört worden waren. As sie anschießend in Prozesse verwicket wurden, sagten die Lauscher vor Gericht aus. Die Aussagen hätten vor Gericht nicht verwertet werden dürfen, wei das Recht am gesprochenen Wort veretzt sei, befanden die Karsruher Richter. (Aktenzeichen 1 BvR 1611/96 u. 805/98 Beschuss vom ) Im ersten Fa ging es um einen Gebrauchtwagenkauf. Der Käufer wote das Auto wegen einiger Mänge zurückgeben und verhandete darüber mit dem Händer. Der so die Rückabwickung am Teefon zugesagt haben, bestritt dies aber später. Im anschießenden Prozess bot der Käufer seine Mutter as Zeugin auf, die das fragiche Gespräch mitgehört haben so. Das Landgericht Heibronn gab dem Käufer Recht. Im zweiten Fa stritten die Beteiigten um die Abwickung eines Mietvertrags. Der Vermieter benannte zum Beweis für eine teefonischen Zahungszusage des Mieters seine Tochter sie hatte ebenfas mitgehört. Nach den Worten des Ersten Senats ist durch die Erhebung und Verwertung der Zeugenaussagen das Persönichkeitsrecht der Betroffenen veretzt worden. Die Karsruher Richter machten aerdings deutich, dass den Gerichten nicht genere der Zugriff auf soche Aussagen verwehrt ist. Zur Aufkärung schwerer Straftaten, zur Verfogung von Erpressern oder anonymen Anrufern können sebst heimiche Tonbandaufnahmen zuässig sein. Demgegenüber reicht aein das Interesse, sich ein Beweismitte für zivirechtiche Ansprüche zu sichern, nicht aus, heißt es in dem Beschuss. Dennoch verwies das Gericht die Verfahren zur neuen Verhandung zurück. Das Recht am gesprochenen Wort, so der Erste Senat, umfasst auch die Sebstbestimmung über den Kreis der Gesprächspartner. Das Grundrecht schütze die Betroffenen davor, dass ihr Gesprächspartner heimich weitere Personen mithören asse. Der Sprecher müsse sich auf mögiche Fogen seiner Äußerungen einsteen können zuma dann, wenn mögiche Rechtsstreitigkeiten drohten. Dabei spiet es nach Ansicht des Gerichts keine Roe, dass Freisprechanagen weit verbreitet sind. Der Schutz vor Mithörern setzt auch nicht voraus, dass Vertrauichkeit vereinbart wurde. Eine stischweigende Einwiigung des Anrufers kann sebst dann nicht unterstet werden, wenn er von der technischen Mithörmögichkeit am anderen Ende der Leitung weiß. Justizminister einigen sich auf EU-weite Prozesskostenhife Die Justizminister der 15 EU-Staaten haben sich im Oktober 2002 auf eine grenzüberschreitende Prozesskostenhife geeinigt. Damit so ärmeren Bevökerungsschichten die Mögichkeit eröffnet werden, auch im EU- Ausand ihr Recht durchzusetzen. Nach der poitischen Grundsatzentscheidung vom Montag in Luxemburg müssten nur noch einige technische Einzeheiten gekärt werden, sagten Dipomaten. Die Einigung sieht den Angaben zufoge vor, dass Bedürftige von ihrem jeweiigen Heimatstaat die Prozesskosten in einem anderen EU-Land bezaht bekommen. Auch die Reisen von Zeugen soten erstattet werden. Ausgenommen seien edigich Streitigkeiten wegen Ehrveretzungen, wei diese in den einzenen Mitgiedstaaten sehr unterschiedich gehandhabt würden. Facheute soen nun noch kären, wie mit einem von Österreich vorgeegten Kataog verschiedener Kostenarten wie etwa Zusteungs-, Vernehmungsoder Veröffentichungskosten umgegangen werden so. (Fortsetzung auf Seite VIII) Im nächsten Heft u. a.: 9 Anwatiches Berufsgeheimnis und Datenschutz 9 Anwatskoisionsrecht

5 VIII 4 (Fortsetzung von Seite VI) Veranstatungen Inand Deutsche Anwatakademie Seminare November 2002 Der Bebauungspan und seine Kontroe Dr. Hartmut Fischer, Fachanwat für Verwatungsrecht, Bonn 22. November 2002 in Frankfurt a. M. Seminar: R Kommunaabgaben in der Praxis Dr. Michae Quaas, M. C. L., Fachanwat für Verwatungsrecht, Stuttgart 23. November 2002 in Frankfurt a. M. Seminar: R Das neue Rehabiitationsrecht (SGB IX) Konsequenzen im Sozia-/Arbeitsrecht Reinhard Hotermann, Fachanwat für Soziarecht, München 22. November 2002 in Frankfurt a.m. Seminar: R Regress der Soziahifeträger, insbesondere Heranziehung Unterhatspfichtiger Frauke Günther, Richterin am Famiiengericht, Marburg Udo Steinmetz, Verwatungsdirektor, Stadtverwatung, Karsruhe 23. November 2002 in Frankfurt a. M. Seminar: R Restschudbefreiung im Verbraucherund Regeinsovenzverfahren Dr. Hugo Grote, Rechtsanwat, Kön 22. November 2002 in Mannheim Seminar: R Strategieberatung des Insovenzgäubigers Dr. Andreas Ringstmeier, Fachanwat für Insovenzrecht, Kön 23. November 2002 in Mannheim Seminar: R Anmedung und Info: DeutscheAnwatAkademie, Littenstrasse 11, Berin, Te. (0 30) , Fax AG Famiien- und Erbrecht Veranstatungen Dezember/Januar/ Februar 2002 Eheverträge und famiienrechtiche Vereinbarungen RAuN Schwackenberg, Odenburg , Karsruhe Verfahren in Erbsachen RAuNin Hardt, Berin , Berin Aktuee Rechtsprechung des OLG Bamberg VorsRi Dr. Faber, Bamberg , Bamberg Eheverträge und famiienrechtiche Vereinbarungen RAuN Schwackenberg, Odenburg , Rottenburg Update für Fachanwäte im Famiienrecht RAin Dr. Groß, Augsburg; RA Keinwegener, Detmod 31.1./ , München Aktuee Rechtsprechung des OLG Kön VorsRi Dr. Büttner, Kön , Kön Auseinandersetzungsversteigerung, insbesondere im Famiien- und Erbrecht Nichteheiche Lebensgemeinschaft Dip.-Rpf. Prof. Hintzen, Berin , Berin Lebenspartnerschaftsgesetz/Nichteheiche Lebensgemeinschaft RAuNin Rakete-Dombek, Berin , Bamberg Anmedung und Informationen über die Agentur der AG Famiien- und Erbrecht ConventionPartners, Gerhard-Rohfs-Str. 22, Bonn, Te , Fax: , info@cp-bonn.de, Institut für Anwatsrecht an der Universität zu Kön Ringvoresung Einführung in den Anwatsberuf Im Wintersemester 2002/2003 finden im Rahmen der von Prof. Dr. Barbara Grunewad und Prof. Dr. Martin Hensser, Direktoren des Instituts für Anwatsrecht an der Universität zu Kön, seit 1999 angebotenen Ringvoresung Einführung in den Anwatsberuf Vortragsveranstatungen im Dez und Jan zu den fogenden Themen statt: 9 Prof. Dr. Dr. Michae Martinek, M. C. J. (New York), Saarbrücken: McLaws Franchising in der Anwatschaft ( ) 9 Prof. Dr. Peter Tettinger, Kön: Zur Zukunft der Anwatskammern ( ) 9 RA Torsten Schneider, Kön: Fit für den ]ob wie werbe ich für mich? ( ) Die Veranstatungen finden dienstags von Uhr im Neuen Senatssaa der Universität zu Kön, Hauptgebäude, Abertus-Magnus- Patz, Kön, statt. Die Teinahme ist kostenos, eine Anmedung nicht erforderich. Die Vortragsreihe wird im Sommersemester 2003 fortgesetzt. Namhafte Referenten werden voraussichtich zu den Themen Rechtspoitische Entwickungen im Bereich freie Berufe (Bundesjustizministerin a. D. Prof. Dr. Hertha Däuber-Gmein), Anwatiches Marketing as Vertrauensmarketing (Prof. Dr. Christoph Hommerich, Sodan-Institut für Anwatmanagement), Haftung und Haftpfichtversicherung des Rechtsanwats? (RA Erich Hartmann, Gering, Kön), Die Beschäftigungsbedingungen junger Rechtsanwäte (Prof. Dr. Martin Hensser, Universität zu Kön), Rechtsberatung im Internet (Dr. Michae Zahrt, CEO, Janoaw AG, Suzbach) und Die Tätigkeit as Banksyndikus, (N. N.) referieren. Nähere Informationen zu den einzenen Veranstatungen: (Veranstatungen) oder unter Te / (Fortsetzung auf Seite XXIII)

6 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Berin, Littenstraße 11 Jahrgang 52 Dezember 2002 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Erweiterte Arbeitnehmerrechte durch Verbraucherschutz 1 Rechtsanwat Prof. Dr. Kaus Hümmerich, Fachanwat für Arbeitsrecht, Bonn A. Arbeitnehmer as Verbraucher? Viee Einzefragen, vor aem aus dem Bereich der Arbeitsvertragsgestatung, die eine hehre Aufgabe des Anwats sind, werden uns heute beschäftigen. Die meisten dieser Einzefragen sind von einer Weichensteung abhängig, die man mit der pakativen Formuierung reativer oder absouter Verbraucherbegriff umschreiben kann. I. Absouter/reativer Verbraucherbegriff 1. Inhat der Vorschrift, Gesetzeswortaut Wenn man sich den Wortaut des Gesetzes anschaut, stet man zunächst fest: Verbraucher ist jede natüriche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschießt, der weder ihrer gewerbichen noch ihrer sebstständigen berufichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Wie jede Legadefinition setzt sich auch diese Definition aus einer Reihe von Einzedefinitionen zusammen. Unsere Frage autet: Ist der Arbeitnehmer Verbraucher i. S. v. 13BGB. Wir sind uns gewiss einig, dass der Arbeitnehmer eine natüriche Person ist. Damit fät er auch unter die Formuierung jede natüriche Person. Zweites Definitionsmerkma ist der Abschuss eines Rechtsgeschäfts. Wir sind uns gewiss einig, dass der Arbeitnehmer mit dem Arbeitsvertrag ein Rechtsgeschäft vereinbart und auch insoweit unter den Verbraucherbegriff des 13 BGB fät. Im dritten Schritt müssen wir uns fragen, ob der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag zu einem Zweck abschießt, der weder der gewerbichen, noch der sebstständigen berufichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Das negativ formuierte Definitionsmerkma, mangende Zurechenbarkeit des Zwecks des Rechtsgeschäfts zu einer gewerbichen Tätigkeit, ist erfüt. Gewerbiche Tätigkeit ist nur eine soche Tätigkeit, die as Gewerbe nach der Gewerbeordnung ausgeübt wird und für die es einer öffentich-rechtichen Gewerbeeraubnis bedarf. Der Abschuss eines Arbeitsvertrages bedarf für den Arbeitnehmer keiner Gewerbeeraubnis. Der Arbeitnehmer schießt den Arbeitsvertrag nicht zum Zweck einer gewerbichen Tätigkeit. Schießich ist auch das Abgrenzungsmerkma Nummer 4 erfüt: Die Tätigkeit des Arbeitnehmers kann zwar der berufichen Tätigkeit einer natürichen Person, die das Rechtsgeschäft (Arbeitsvertrag) abschießt, zugerechnet werden, nicht aber ihrer sebstständigen berufichen Tätigkeit. Wer Sebstständiger ist, ergibt sich bei arbeitsrechticher Betrachtung aus 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach sebstständig ist, wer im Wesentichen frei seine Tätigkeit gestaten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Bei soziarechticher Betrachtung kommt man auf Grund von 7 Abs. 4 SGB IV und den darin enthatenen Abgrenzungsmerkmaen zu keinem anderen Ergebnis. Das schichte Gemüt des den Gesetzeswortaut von 13 BGB aufnehmenden Rechtsanwenders besagt, dass Verbraucher i. S. v. 13 BGB auch der Arbeitnehmer ist, wei er ein Rechtsgeschäft, einen Arbeitsvertrag, as natüriche Person schießt, wobei dieses Rechtsgeschäft auf seiner Seite weder einer gewerbichen, noch einer sebstständigen berufichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Spräche der Gesetzgeber in 13 BGB im vierten Definitionsmerkma nur von einer berufichen Tätigkeit und nicht von einer sebstständigen berufichen Tätigkeit, wäre der Arbeitnehmer nicht Verbraucher i. S. d. 13 BGB, denn dann wäre der Abschuss des Arbeitsvertrages seiner berufichen Tätigkeit zuzurechnen. Der Gesetzgeber hat aber nun einma die Definition sebstständige berufiche Tätigkeit gewäht, so dass der Wortaut eindeutig ergibt, dass der Arbeitnehmer Verbraucher ist 2. 1 Auszug aus einem Vortrag, den der Verfasser am 1. Anwatstag Sachsen-Anhat am gehaten hat. Der Vortragssti wurde beibehaten. 2 Bauer/Kock, DB 2002, 43; Boemke, BB 2002, 97; Däuber, NZA 2001, 1333; Gotthardt, ZIP 2002, 278; Hensser, RdA 2002, 133, Hromadka, NJW 2002, 2523; Hümmerich/Hothausen, NZA 2002, 175; Lakies, NZA-RR ; Reinecke, DB 2002, 586.

7 672 Gewöhnich würde man seine Betrachtungen zum Verhätnis der begriffichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Verbraucher an dieser Stee beenden. Bekanntich setzt das Gesetz das Recht, so dass ein eindeutiger Gesetzeswortaut dem Juristen keine weitere Entfatung seiner Taente gestattet. Ist die Definition kar und eindeutig, muss sich auch der Jurist mit dem Ergebnis zufrieden geben, ob es ihn freut oder reut. Nicht so im Arbeitsrecht. Im etzten drei vierte Jahr hat es eine ganze Reihe von Pubikationen zu der Frage gegeben, ist der Arbeitnehmer wirkich Verbraucher? Und wenn ja, sind die verbraucherrechtichen Bestimmungen des BGB beim Arbeitnehmer nur im Rahmen von verbrauchertypischen Rechtsgeschäften anzuwenden oder git das Verbraucherschutzrecht auch im Hinbick auf den Arbeitsvertrag. Ich habe zur Verdeutichung dieser Diskussion die Begriffspaare absouter und reativer Verbraucherbegriff gewäht, womit umschrieben werden so, dass die Reduzierung des Verbraucherrechts auf verbrauchertypische Rechtsgeschäfte im Rahmen des Arbeitsverhätnisses, aso beispiesweise Kauf von Berufskeidung beim Arbeitgeber, as reativer Verbraucherbegriff, die generee Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Arbeitsverhätnis durch den Begriff absouter Verbraucherbegriff gefasst werden so. Nun zu den Irrungen im arbeitsrechtichen Schrifttum der etzten neun Monate. a. Situationsgebundenheit des Rechtsgeschäfts Bauer/Kock 3 haben eingewandt, der Wortaut des 13 BGB sei situationsgebunden, es komme immer auf den Zweck des jeweiigen Rechtsgeschäfts an. Abgesehen davon, dass man sich zu dieser Überegung kaum hinreißen assen kann, wenn ein Gesetzeswortaut eindeutig ist, besteht der Charakter des Agemeinen Teis des BGB gerade darin, dass Begriffichkeiten vor die Kammer gezogen werden, d. h. dass es bei den Legadefinitionen gerade nicht auf die Situation des Einzefas, sondern auf die Wortautanwendung, auf die Definition, auf die Subsumtion unter Rechtsbegriffe ankommt. Geschäftsunfähigkeit nach 104 BGB richtet sich auch nicht nach dem Charakter des jeweiigen Rechtsgeschäfts, sondern fogt agemeinen Definitionen, die beim Mietvertrag, beim Arbeitsvertrag, beim Darehensvertrag oder beim Kaufvertrag in geicher Weise, aso gerade nicht situationsgebunden, gütig sind. Geiches git für die Kammerdefinition des Verbrauchers in 13 BGB. b. Agemeiner Sprachgebrauch Bauer/Kock haben eingewandt, die Begriffsbestimmung in 13 BGB stimme nicht mit dem agemeinen Sprachgebrauch überein 4. Lingemann 5, Natze 6 und Hensser 7 haben geäußert, der Arbeitnehmer nehme im Gegensatz zum Verbraucher keine Leistungen gegen Entget entgegen. Der Hinweis auf den agemeinen Sprachgebrauch verfängt nicht. Den Autoren müsste bekannt sein, dass es einen Unterschied zwischen der Umgangssprache und der Rechtssprache gibt. Das Wesen der gesetzichen Definition besteht u. a. darin, dass sie sich einer eigenen Sprache bedient, eigene sprachiche Axiome setzt. Man könnte mit der Argumentation von Bauer/Kock auch die Auffassung vertreten, die unterschiediche Definitionen von Einwiigung in 183 BGB und Genehmigung in 184 BGB und die Verwendung des Oberbegriffs Zustimmung in 182 BGB stehe nicht mit AnwB 12/2002 Aufsätze dem agemeinen Sprachgebrauch in Einkang. Fragen Sie den Pförtner Ihres Hotes oder einen x-beiebigen Taxifahrer, was für ihn der Unterschied zwischen Genehmigung und Einwiigung ist, und er wird Ihnen antworten, dass er hierin keinen Unterschied erkennen kann. Mit dieser Begründung könnten Sie, wenn Sie der Argumentation von Bauer/Kock fogen, die in BGB enthatenen Definitionen für ungütig erkären, wei sie schießich mit dem agemeinen Sprachgebrauch nicht übereinstimmen. Auch wenn eine Gesetzesdefinition mit den Eräuterungen im Duden nicht deckungsgeich ist, tritt an die Stee der gesetzichen Definition meines Wissens nicht die Definition eines Mitarbeiters der Dudenredaktion. Anders formuiert: Wenn sich in Rechts- und Umgangsprache Unterschiede zeigen, git bei der Anwendung des Gesetzes die gesetziche Begriffsbestimmung. Angebich so auch im Duden stehen, dass Verbraucher ist, wer Waren verbraucht. Nach dem gewachsenen Verbraucherbegriff scheint mir diese Definition im Rechtssinne unzutreffend. Beim Abschuss von Mietverträgen ist der Mieter nach seit Jahrzehnten getendem Recht Verbraucher, ohne dass er eine Ware verbraucht. Auch wenn jemand einen Kreditvertrag as Privatkonsument schießt, sprechen wir seit einigen Jahrzehnten vom Verbraucherkredit, ohne dass der Darehensnehmer eine Ware verbraucht. Rechtsprechung, Gesetzgebung und Literatur haben bei dem vieeicht einma früher auf den reinen Warenverbrauch des Konsumenten abgesteten Verbraucherbegriff Weiterungen gezogen. Es ist das verfassungsmäßige Recht des Gesetzgebers, Begriffichkeiten zu verwenden und sie mit einem Rechtssinn zu beegen, der mögicherweise weitab vom Sprachgebrauch iegt. Wäht der Gesetzgeber in seiner Sprache einen eindeutigen Weg, ist für eine ergänzende Ausegung unter Hinzuziehung eines Standardwerks der Rechtschreibung, dem woh nur Verbindichkeit für den Deutschunterricht eines Gymnasiaehrers zukommt, kein Patz. c. Missgückter Gesetzeswortaut Hensser 8 hat erkärt, der Wortaut von 13, 14 BGB sei evident missgückt. Die Formuierung suggeriere, dass es weitere Kategorien nicht gebe, dass aso jede Vertragspartei bei jedem Vertragsschuss entweder Verbraucher oder Unternehmer sei. Zwei Umstände stören an dieser Argumentation: Niemand hat das Recht, sich zum Ersatzgesetzgeber aufzuschwingen mit der Begründung, die gesetziche Definition sei missgückt. Sebst missgückte Gesetzesdefinitionen sind im Rechtsstaat zunächst einma verbindich. Den Beweis, dass der Gesetzeswortaut missgückt ist, ist Hensser im Übrigen schudig gebieben. An keiner Stee suggeriert der Gesetzeswortaut, dass es keine weiteren Kategorien as Verbraucher oder Unternehmer gebe. Im Famiienrecht, im Erbrecht und auch bei zahreichen anderen Rechtsgeschäften spiet weder der Unternehmer-, noch der Verbraucherbegriff eine Roe. Aus der 3 Bauer/Kock, DB 2002, Bauer/Kock, DB 2002, 43; ebenso Hromadka, NJW 2002, Lingemann, NZA 2002, Natze, NZA 2002, Hensser, RdA 2002, Hensser, RdA 2002, 134.

8 AnwB 12/ Aufsätze strengen Aternativität der Begriffe Verbraucher und Unternehmer in den 13, 14 BGB fogt noch nicht, dass sie aumfassend wären. Die Wet ist nicht eingeteit in Verbraucher und Nichtverbraucher, in Unternehmer und Nichtunternehmer. Der Jurist, der aus dem Fenster schaut, sieht bekanntich Menschen und Sachen, jedenfas nicht nur Verbraucher und Unternehmer. Der Gesetzgeber behauptet auch nicht, die Wet neu eingeteit zu haben, er suggeriert es auch nicht, denn er schreibt es an keiner Stee und insbesondere sieht er keine Konsequenzen vor, wenn der Verbraucherbegriff erfüt wird oder nicht, soweit nicht zusätziche Rechtsregen in den besonderen Teien des BGB vorgesehen sind. Bei famiienrechtichen Verträgen beispiesweise kommt es unter keinem erdenkichen Gesichtspunkt darauf an, ob die Vertragsparteien as Verbraucher zu betrachten sind, denn Fogen ergeben sich daraus, dass ein Ehevertrag ein Rechtsgeschäft einer natürichen Person ist, die weder ihrer gewerbichen noch ihrer sebstständigen berufichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, nicht. Überdies besteht für das Famiien- und Erbrecht eine Bereichsausnahmekause in 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. Noch ein Wort zum evident missgückten Wortaut der 13, 14 BGB. Wie Mickitz 9 dargestet und nachgewiesen hat, dachte der europäische Gesetzgeber, auf den die Rechtsänderung beim Verbraucherbegriff zurückgeht, nicht an eine Verknüpfung von Arbeitnehmer- und Verbraucherschutz. Das europäische Sekundärrecht im Bereich des Verbraucherschutzes hat die Regung disparitätischer Vertragsbeziehungen auf dem Markt für Güter und Diensteistungen im Bick. Die speziagesetzichen Verbraucherschutzvorschriften, denen die EWG/EU-Richtinien zu Grunde agen, waren für Arbeitnehmer in der Roe as Arbeitsvertragspartei nicht einschägig. Der deutsche Gesetzgeber hat in Kenntnis dieser Umstände die kare Trennung zwischen Verbraucherschutz und Arbeitsrecht aufgehoben. Er hat in der Definition des 13 BGB den deutschen Verbraucherbegriff gegenüber dem EU-Verbraucherbegriff erweitert. Sofern man nicht mit Hensser 10 dem Gesetzgeber jegiche Geschickichkeit oder vieeicht auch Geschäftsfähigkeit bei der Formuierung von Gesetzesvorschriften absprechen wi, beibt dem Arbeitsrechter nichts anderes, as den gesetzgeberischen Wien, dokumentiert im Gesetzeswortaut, hinzunehmen. d. Wegfa der Bereichsausnahme Zum Tei wird as Argument dafür, dass der Arbeitnehmer nicht Verbraucher sei, ins Fed geführt, 24 a AGBG, die frühere Verbraucherdefinition, sei inhats- und wortgeich ins BGB übernommen worden. 24 a AGBG habe aber auf Grund der Bereichsausnahme in 23 AGBG den Arbeitnehmer nicht as Verbraucher erfassen können. 11 Die Tatsache, dass Arbeitsverträge in der Vergangenheit einer gerichtichen Inhatskontroe entzogen sein soten, bedeutet ja nicht zwangsäufig, dass Arbeitnehmer nach der bisherigen Begriffsbestimmung nicht auch as Verbraucher anzusehen waren. Ganz im Gegentei, hätte man nicht in Erwägung ziehen können, schon nach atem Arbeitsrecht den Arbeitnehmer as Verbraucher zu kassifizieren, hätte es einer Bereichsausnahme in 23 AGBG nicht bedurft. Auch für die Rechtsage nach 24 a AGBG (Wortaut geiche Verbraucherdefinition wie nunmehr in 13 BGB) war unstreitig, dass die Begriffsbestimmung auch für den Arbeitnehmer git, wenn er Verträge mit Bezug zur berufichen Tätigkeit abschießt 12. e. Sinn und Zweck Was wird nicht aes angeführt, um dem Arbeitnehmer trotz des bestehenden Wortauts in 13 BGB, den Verbraucherstatus abzuerkennen! Die Interessenage der Parteien sei eine gänzich andere as beim Kauf-, Miet- oder Darehensvertrag. Die besondere Schutzbedürftigkeit, wie sie dem Verbraucherschutz von der Zierichtung her zu Grunde iege, bestehe beim Arbeitsrecht auf Grund des ohnehin umfangreichen Schutzinstrumentariums nicht. Dies gete nur dann nicht, wenn beispiesweise Kauf-, Miet- oder Darehensverträge mit Rücksicht auf das Arbeitsverhätnis geschossen würden. Diese vom Arbeitsvertrag aber rechtich sebstständig seien 13. Ich sehe mich nicht in der Lage, angesichts einer karen gesetzichen Definition, die keinen Interpretationsspieraum beässt, über den Hinweis zur Interessenage dem Gesetz einen anderen Inhat zu geben, as man ihn mit eigenen Augen esen kann. Sebst aber, wenn ich auf die Interessenage absteen würde, fiee mir auf, dass angfristige Bindungen mit einschneidenden rechtichen und wirtschaftichen Fogen, vor denen im Einzefae der Gesetzgeber den Bürger as Verbraucher schützen möchte, nicht nur im Kaufrecht, im Darehensrecht oder im Mietrecht denkbar sind, sondern auch im Arbeitsrecht. Von daher unterscheidet sich die Interessenage eines Arbeitnehmers, den der Gesetzgeber über die Zuerkennung eines Verbraucherstatus schützt, von der eines manchma reichich unerfahrenen Konsumenten nicht. Auch das zunächst nachdenkich stimmende und verbüffend wirkende Argument von Natze 14, der Arbeitnehmer, der durch seine persöniche Einbindung zum Erfüungsgehifen des im Wirtschaftsverkehr auftretenden Unternehmers werde, könne nicht zugeich auch as Verbraucher eine Konträrsteung einnehmen 15, verfängt nicht. 13 BGB stet nach seinem Wortaut auf das Rechtsgeschäft einer natürichen Person ab. Schießt der Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag, sind die vier Definitionsmerkmae des 13 BGB erfüt. In diesem Fa ist der Arbeitnehmer sebst Vertragspartei, sein Vertragspartner ist der Arbeitgeber. Verkauft der angestete Arbeitnehmer ein Produkt des Arbeitgebers, wird er aso as Erfüungsgehife des Arbeitsgebers tätig, schießt er sebst keinen Vertag. Vertragspartner des Kunden des Arbeitgebers ist der Arbeitgeber. Auf dieses Rechtsgeschäft findet, da der Arbeitnehmer keinen Vertrag schießt, sondern nur der Arbeitgeber, 13 BGB keine Anwendung, es sei denn, der Kunde ist Verbraucher und kann von daher im Verhätnis zum Unternehmer die Definition des 13 BGB für sich in Anspruch nehmen. Eine Konträrsteung des Arbeitnehmers gibt es aso in diesem Fae nicht, auch nicht bei dem von Natze aufgezeigten Fa des Arbeitnehmers, der as Erfüungsgehife des Arbeitgebers im Wirtschaftsverkehr tätig wird. f. Interessenentsprechung des Verbraucherbegriffs Reinecke vertritt die These, dass der Arbeitnehmer Verbraucher sei, entspreche den Interessen beider Seiten. Der Arbeitnehmer bedürfe weniger des Schutzes durch einen 9 Mickitz in Müko, 13 Rn Hensser, RdA 2002, Bauer/Kock, DB 2002, 43 f. 12 Bauer/Kock, DB 2002, 43 f. 13 Bauer/Kock, DB 2002, Natze, NZA 2002, Natze, NZA 2002, 596.

9 674 noch höheren Zinssatz für Entgetforderungen, wie er sich aus 288 Abs. 1 BGB ergeben würde, wenn er kein Verbraucher wäre. Er bedürfe viemehr eines Schutzes vor unfairem Verhaten des Arbeitgebers bei Abschuss von Änderungsverträgen oder Abgabe von Schudanerkenntnissen. Umgekehrt dürfte dem Arbeitgeber eher an einer Anwendbarkeit des 288 Abs. 1 BGB as einer Nichtanwendbarkeit des 310 Abs. 3 BGB geegen sein 16. Diese Argumentation hate ich, auch wenn sie das Ergebnis der hier vertretenen Auffassung stützt, für ebenso unzuässig wie spekuativ. Eine Viezah von übichen Arbeitsvertragskausen, die für den Arbeitnehmer von Nachtei sind, werden bei Anwendung von 310 Abs. 3 BGB keinen Bestand haben, wie wir nachfogend noch sehen werden. Deshab hat der Arbeitgeber nahezu regemäßig ein Interesse daran, dass 310 Abs. 3 BGB nicht anwendbar ist. Aus den Interessensagen ässt sich aso kein zwingendes Argument abeiten. Hinzu tritt, dass für den Rechtsanwender der Gesetzeswortaut maßgebich sein muss und für abstrakte Überegungen zu einer Gesetzesregeung nur dann Patz ist, wenn der Wortaut zu Zweifen Anass bietet. In diesen Argumentationskreis dringt man bei 13 BGB nicht vor. 2. Anwendungsbereiche a. Gesetzesmotive contra reativer Verbraucherbegriff So stet sich schießich die Frage, ob 13 BGB einen Unterschied zwischen dem Rechtsgeschäft Arbeitsvertrag oder den sonstigen Schudverhätnissen macht, die der Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsverhätnisses eingeht. In der jüngeren Literatur wird verschiedentich ein reativer Verbraucherbegriff vertreten 17. Begründet wird der reative Verbraucherbegriff mit den bereits erwähnten, einschränkenden Überegungen, die dem Wortaut und den Buchstaben der Definitionen in 13 BGB nicht voständig fogen. Die Vertreter des reativen Verbraucherbegriffs verangen eine am europäischen Verbraucherschutzrecht 18 angeehnte Ausegung. Schaut man in die Gesetzesmateriaien, stet man endgütig fest, dass für eine einschränkende, vom Wortaut des 13 BGB abweichende Betrachtung durch Einführung eines reativen Verbraucherbegriffs kein Raum ist. In der Begründung des Schudrechtsmodernisierungsgesetzes heißt es auf Seite 243: Nach 13 ist Verbraucher jede natüriche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck vornimmt, der weder ihrer gewerbichen noch ihrer sebstständigen berufichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Diese Definition deckt sich mit derjenigen in Artike 1 II Buchstabe a der Verbrauchsgüterkaufrichtinie nahezu voständig, weicht aerdings in einem Punkt hiervon ab: Anders as nach der Richtinie nimmt 13 nur die sebstständige berufiche Tätigkeit aus dem Verbraucherbegriff aus. Das ist sachich gerechtfertigt. Die Erwähnung der berufichen neben der gewerbichen Tätigkeit hat in erster Linie den Zweck, auch die freien Berufe zu erfassen, die traditione nicht as Gewerbe angesehen werden (Rechtsanwäte, Steuerberater usw.). Es soen aber nicht die Personen aus dem Verbraucherbegriff ausgenommen werden, die as abhängig Beschäftigte eine Sache zu einem Zweck kaufen, der (auch) ihrer berufichen Tätigkeit dient, z. B. der Lehrer, der sich einen Computer anschafft, um damit Kassenarbeiten zu entwerfen, oder der Angestete, der eine Kaffeemaschine für sein Büro kauft. Das git auch für die Rechtsbeziehungen des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber. Soche Fäe sind nicht mit denjenigen vergeichbar, in denen sebstständig as Unternehmer am Wirtschaftseben Beteiigte Verträge abschießen. Sie soen deshab den besonderen Vorschriften über Verbrauchergeschäfte unterstet werden. AnwB 12/2002 Aufsätze Die Formuierung das git auch für die Rechtsbeziehung des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber muss zwangsäufig in den Bickpunkt rücken. Diese Aussage, obwoh sie bei der Begründung zum Verbrauchsgüterkauf ( 474 BGB) angesiedet ist, benutzt der Gesetzgeber osgeöst von einzenen Rechtsgeschäften wie Kauf- oder Verbrauchsgüterkauf. Mit keinem Wort ist im Gesetz davon die Rede, dass Rechtsgeschäfte i. S. d. 13 BGB Arbeitsverträge nicht sein soen, sondern nur Rechtsgeschäfte, die auch im Übrigen as Verbrauchergeschäfte angesehen werden. Da der Gesetzgeber in der Begründung ausdrückich gesagt hat, dass er eine von der Verbrauchsgüterkaufrichtinie abweichende Regeung dadurch geschaffen hat, dass er beim vierten Definitionsmerkma, berufiche Tätigkeit, nur die sebstständige, nicht aber die in persönicher Abhängigkeit geeistete Tätigkeit ausgenommen hat, ergibt sich auch nach der Begründung des Gesetzes, dass nicht nur Kaufverträge oder Darehensverträge zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern auch das Kernrechtsgeschäft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, nämich der Arbeitsvertrag, Rechtsgeschäft i. S. v. 13 BGB sein so. Damit hat der Gesetzgeber in der Begründung dem reativen Verbraucherbegriff eine Absage erteit. b. Wegfa der Bereichsausnahme contra reativer Verbraucherbegriff Gegen eine nur eingeschränkte Erstreckung des Verbraucherbegriffs auf den Arbeitnehmer spricht auch die Entstehungsgeschichte und die Begründung zu 310 Abs. 4 BGB. Wer sich erinnert: In der Vergangenheit sah 23 Abs. 1 AGBG für das Arbeitsrecht eine Bereichsausnahme vor. Nach dem bisherigen 23 AGBG gat, dass das AGB- Gesetz keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Arbeits-, Erb-, Famiien- und Geseschaftsrecht findet. Diese Bereichsausnahme ist mit 310 Abs. 4 BGB für das Arbeitsrecht gefaen, aerdings nach einer wechsehaften Geschichte im Gesetzgebungsverfahren. Während der Regierungsentwurf des Schudrechtsmodernisierungsgesetzes noch ausdrückich vorsah, die Bereichsausnahme des 23 Abs. 1 AGBG für das Arbeitsrecht beizubehaten 19, änderte die Bundesregierung auf Anregung des Bundesrates 20 ihre Auffassung und führte hierzu unter anderem aus 21 : Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass die Bereichsausnahme des Arbeitsrechts hinsichtich des AGB-Gesetzes im Grundsatz aufzuheben ist. Trotz des Schutzes durch zwingende gesetziche Vorschriften und koektive Vereinbarungen besteht auch im Arbeitsrecht ein Bedürfnis nach richtericher Kontroe der einseitig vom Arbeitgeber festgesetzten Arbeitsbedingungen; dies ist gerade vor dem Hintergrund des existenzieen Angewiesenseins auf einen Arbeitspatz von besonderer Bedeutung. Das Fa-Materia der Rechtsprechung des BAG zu den Arbeitsvertragsmodaitäten zeigt, dass eine sich sebst überassene Vertragsfreiheit nicht in der Lage war, insgesamt einen ausreichenden Schutz der Arbeitnehmer vor unangemessenen Vertragsbedingungen zu gewähreisten. Das BAG unterzieht daher Arbeitsbedingungen trotz des getenden 23 AGBG, der bestimmt, dass das AGB-Gesetz insgesamt auf Arbeitsverträge keine Anwendung findet, einer Inhatskon- 16 Reinecke, DB 2002, Bauer/Kock, DB 2002, 42; Löwisch, NZA 2001, 465; Joussen, NZA 2001, 745; Lingemann, NZA 2002, 181; Paandt/Heinrichs, 61. Auf., 13 Rn. 3; AnwKom-BGB-Ring, 14 Rn. 13; AnwKom-BGB-Hennrichs, 310 Rn. 6 ff.; Hromadka,NJW 2002, Lingemann, NZA 2002, 181; Bauer/Kock, DB 2002, BT-Drucks. 14/6040, 12, BT-Drucks. 14/6857, BT-Drucks. 14/6857, 54.

10 AnwB 12/ Aufsätze troe. Es egt 23 Abs. 1 AGBG dabei so aus, dass die Vorschrift nur spezie die Anwendung des AGB-Gesetzes, nicht aber die Vornahme einer AGB-Kontroe an sich untersage. Das BAG geht deshab derzeit so vor wie der BGH vor Schaffung des AGB-Gesetzes. Auf der Grundage von 242 und 315 BGB werden Arbeitsvertragsbedingungen im Prinzip so überprüft, as fände jedenfas 9 AGBG auf sie Anwendung. Dabei ist die Rechtsprechung des BAG aerdings nicht einheitich: Während einzene Senate arbeitsvertragiche Kausen sehr streng nach den Maßstäben des AGB-Gesetzes kontroieren (vg. BAG, DB 1996, S. 989), tendieren andere Senate des Gerichts in eine andere Richtung, wie eine der jüngsten Entscheidungen zur Frage der Ausschussfristen bzw. abgekürzten Verjährungsfristen (BAG vom 13. Dezember AZR 168/2000) zeigt. Die aus dieser uneinheitichen Rechtsprechung entstehende Rechtsunsicherheit sote durch die Streichung der Bereichsausnahme beseitigt werden. Dadurch wird auch dafür gesorgt, dass das Schutzniveau der Vertragsinhatskontroe im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivirechts zurückbeibt. Aerdings soten vor aem die besonderen Kauseverbote ohne Wertungsmögichkeit im Arbeitsrecht nicht zwingend uneingeschränkt zur Anwendung kommen. Viemehr soten hier die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhätnisses berücksichtigt werden können. Gerade der Gedanke, dass das Schutzniveau der Vertragsinhatskontroe im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivirechts zurückbeiben so, ist ein weiteres Argument, auf das man zwar nicht angewiesen ist, dass man aber der Voständigkeit haber erwähnen sote, wei es zeigt, dass für einen reativen Verbraucherbegriff kein Raum ist. Dass das Schutzniveau der Vertragsinhatskontroe sich nur auf Kaufverträge über Berufskeidung oder Arbeitgeberdarehensverträge erstrecken sote, sagt die Bundesregierung gerade nicht. Lassen wir es einma vöig dahingestet sein, ob die Aussage, das Fa-Materia der Rechtsprechung des BAG zeige, dass eine sich sebst überassene Vertragsfreiheit nicht in der Lage gewesen sei, einen ausreichenden Schutz der Arbeitnehmer vor unangemessenen Vertragsbedingungen zu gewähreisten, so ist damit eindeutig gesagt, dass es um den Schutz der Arbeitnehmer vor unangemessenen Vertragsbedingungen im Arbeitsverhätnis gehen so, mithin auch um die Vertragsbedingungen des Arbeitsvertrages. Damit ist kargestet, dass nicht nur Kaufverträge über Firmenprodukte oder Mietverträge über Werkswohnungen von Arbeitnehmern gemeint sein soten, sondern eben auch die Vertragsbedingungen in Arbeitsverträgen. Der Arbeitnehmer so angebich nicht mehr Objekt einer sich sebst überassenen Vertragsfreiheit sein. Mit der Formuierung Vertragsinhatskontroe im Arbeitsrecht erfasste die Bundesregierung sprachich eindeutig sämtiche Kausen in Vereinbarungen im Rahmen des Arbeitsverhätnisses, geichgütig, ob es sich um Arbeitsverträge, Nachträge, Änderungsvereinbarungen oder Aufhebungs- und Abwickungsverträge handet. Schon nach dem Wortaut des 13 BGB git der absoute Verbraucherbegriff, d. h., der Arbeitnehmer ist in aen Rechtsgeschäften, die er mit dem Arbeitgeber schießt, Arbeitnehmer und Verbraucher. Die Begründung des Gesetzesentwurfs bestätigt diese Sichtweise mehrfach. c. Anmerkungen zum Wegfa der Bereichsausnahme und der Begründung der Bundesregierung Angemerkt sei, dass die Prämisse der Bundesregierung, der Arbeitnehmerverbraucherschutz bei Formuararbeitsverträgen dürfe nicht hinter dem agemeinen Standard des Zivirechts zurückfaen, as veragemeinernde Aussage von mir nicht geteit wird. Das Niveau der Begründung ässt zu wünschen übrig. Wie so das Bundesarbeitsgericht den Arbeitnehmerschutz bei Arbeitsverträgen identisch mit dem agemeinen Standard des Zivirechts hersteen, wenn der Gesetzgeber den Arbeitsgerichten in 23 Abs. 1 AGBG bisang ausdrückich verboten hat, das AGB-Gesetz anzuwenden? Im Verwatungsrecht würde man von einer nicht mit den Gesetzen der Logik in Einkang zu bringenden Argumentation sprechen, was ihre Wirksamkeit bekanntich nachhatig beeinträchtigt. Das BAG hat über die Generakause des 242 BGB in einer ganzen Reihe von Fäen Rechtsgedanken des AGB-Rechts übernommen, teiweise sogar ausdrückich anaog 22. Dem BAG ist der Vorwurf, den ihm die Ministeriabürokratie macht, nicht anzuasten. Das BAG ist an die Grenzen dessen gegangen, was in der Gesetzesanwendung wegen des karen Wortauts in 23 AGB- Gesetz noch zuässig war. Inoffizieen Verautbarungen zur Foge so der Unmut der Ministeriabürokratie durch das Urtei des BAG vom ausgeöst worden sein, wonach eine kurze, einmonatige Ausschussfrist in einem Arbeitsvertrag wirksam war. Ich hätte für vertretbar gehaten, es bei der Bereichsausnahme in 23 AGBG zu beassen, zuma nunmehr eine Verdoppeung des Verbraucherschutzes im Arbeitsvertragsrecht eintreten wird, für die eine Notwendigkeit nicht besteht. d. Kausen in Ansteungsverträgen von Vorständen und GmbH-Geschäftsführern In der gesamten neueren Diskussion zu 13, 14 BGB und den Auswirkungen auf das Dienst- und Arbeitsvertragsrecht hat man sich nur mit Arbeitnehmern beschäftigt. Wenn man sich den Wortaut von 13 BGB anschaut, so ist auch der Vorstand einer Aktiengeseschaft oder der Geschäftsführer einer GmbH ein Verbraucher, denn er ist eine natüriche Person, die mit dem Dienstvertrag ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschießt, der keiner gewerbichen und auch keiner sebstständigen berufichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Das bedeutet, dass ae Vorstandsverträge, ae Dienstverträge mit GmbH-Geschäftsführern künftig an den Kauseverboten des AGB-Rechts gemessen werden müssen. Nach meiner Überzeugung hat dies beispiesweise zur Foge, dass Koppeungsregeungen in Dienstverträgen, wonach die Abberufung zugeich die Beendigung des Dienstverhätnisses zur Foge hat, und die bisang wirksam waren 24, as überraschende Kausen nach 305 c BGB und as Bestimmungen, die eine unangemessene Benachteiigung i. S. v. 307 BGB und eine Abweichung vom Leitbid des Gesetzes beinhaten, unwirksam sind. 3. Zusammenfassung Der Arbeitnehmer ist bei aen Rechtsgeschäften, die er mit dem Arbeitgeber tätigt, nunmehr Verbraucher i. S. v. 13 BGB. Der im Schrifttum häufig vertretene, reative Verbraucherbegriff geht am Wortaut des Gesetzes, aber auch an der Gesetzesbegründung vorbei. Mit der Rechtsteung des Arbeitnehmers as Verbraucher tritt eine Doppeung der Schutzrechte des Arbeitnehmers im Arbeitsverhätnis ein. 22 BAG, Urt. v , ZTR 1995, 277; siehe auch ArbG Berin, Urt. v , NJW 1981, 479; siehe ferner Pauy, NZA 1997, 1030; Przytua, NZA 1998, BB 2001, BGH, Urt. v , WM 1989, 1246; BGH, Urt. v , BGHZ, 112, 103.

11 676 II. Auswirkungen 1. Verzugszins: 288 I/II BGB Die Frage, ob der Arbeitnehmer Verbraucher ist oder nicht, ob der reative oder ob der absoute Verbraucherbegriff git, ist nicht nur akademischer Art. Bei jeder Zahungskage eines Arbeitnehmers, ja sogar bei jeder Zahungskage eines Arbeitgebers gegen einen Arbeitnehmer, muss sich der Anwat entscheiden, ob er den Arbeitnehmer unter 288 Abs. 1 Satz 2 BGB oder unter 288 Abs. 2 BGB subsumiert. Wer, wie hier, den absouten Verbraucherbegriff vertritt, hat mit der Anwendung von 288 BGB keine Probeme. Er stützt, wei ihm der Umkehrschuss aus 288 Abs. 2 BGB keine andere Wah ässt, die Nebenforderung auf 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Beträgt der Basiszinssatz 4,3 %, macht der Anwat 9,3 % Zinsen getend. Wer, wie Hensser 25 oder Bauer/Kock 26, Lingemann 27 oder Natze 28 zu dem Ergebnis kommt, der reative Verbraucherbegriff sei anzuwenden, kann bei einer Zahungskage aus dem Arbeitsvertrag oder angesichts nicht hinreichend vergüteter Überstunden, wobei diese Zahungskage ebenfas auf den Arbeitsvertrag gestützt ist, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB, nicht für sich in Anspruch nehmen. Für diese Autoren, für die der Arbeitsvertrag kein Rechtsgeschäft ist, an dem ein Verbraucher beteiigt ist, wäre 288 Abs. 2 BGB anzuwenden, mit der Foge, dass bei einem Basissatz von vieeicht 4,5 % sich die Zinsforderung des Arbeitnehmers auf 12,5 % beiefe. Dass hier ein grobes Missverhätnis entsteht zwischen den Zinsnachteien, die der Arbeitnehmer aus nicht erhatenem Kapita erfahren hat und den Zinsen, die er nach 288 Abs. 2 BGB zu fordern berechtigt wäre, iegt auf der Hand. Aso scheichen sich die Vertreter des reativen Verbraucherbegriffs erneut aus der Anwendung des Gesetzeswortauts und spieen Ersatzgesetzgeber. So verkündet Hensser 29, der Normzweck von 288 Abs. 2 BGB passe nicht auf den Arbeitsvertrag. Der erhöhte Verzugszins sei nur bei geschäftichen Vertragsbeziehungen sachich gerechtfertigt. Könnte es vieeicht sein, dass Hensser bei 13 BGB fasch subsumiert hat? Wende ich den Wortaut des Gesetzes nicht an, so bei 13 BGB, erkäre ich ihn für evident missgückt, stee ich anschießend bei 288 BGB fest, dass mein Verbraucherbegriff zu sachich nicht gerechtfertigten Fogen führt, erkäre ich den nächsten Paragraphen für nicht mit dem Normzweck des Arbeitsvertrages in Einkang! Und so mache ich mir Vorschrift für Vorschrift passend. Das Bedenkiche an dieser Argumentation ist die subjektive Setzung, as komme es nicht mehr nur aein darauf an, was der Gesetzgeber beschießt, sondern auch noch darauf, dass es dem Rechtsanwender gefät. Nicht nur was beiebt, ist auch eraubt. Auf der geichen Ebene bewegen sich die übrigen Vertreter des reativen Verbraucherbegriffs. Bauer/Kock 30, Joussen 31, Lingemann 32 und Natze 33 erkären 288 Abs. 2 BGB für sprachich verungückt. Es erscheint mir nicht egitim, sich im Umgang mit dem Gesetzeswortaut in einer so unbekümmerten Weise zum Gebrechichkeitspfeger des Gesetzgebers erheben. 2. Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften As Haustürgeschäft definiert der Gesetzgeber in 312 Abs. 1 BGB einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgetiche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschuss der Verbraucher durch mündiche Verhandungen an seinem Arbeitspatz AnwB 12/2002 Aufsätze oder im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist. Die übrigen beiden Aternativen, Ansprache bei einer Freizeitveranstatung oder in Verkehrsmitten oder im Bereich öffentich zugängicher Verkehrsfächen, kommt weder beim Zustandekommen, noch bei einer Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhätnisses in Betracht. Der Arbeitsvertrag ist zwar ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgetiche Leistung zum Gegenstand hat. Zu diesem Vertrag wird der Arbeitnehmer aber nicht durch mündiche Verhandungen an seinem Arbeitspatz bestimmt, denn, wie Bauer/ Kock zu Recht ausgeführt haben 34, hat der Arbeitnehmer vor Abschuss eines Arbeitsvertrages noch keinen Arbeitspatz. Schießt der Arbeitnehmer dagegen einen Aufhebungsvertrag oder nach erfogter Kündigung einen Abwickungsvertrag und findet die Verhandung über die Beendigung des Arbeitsverhätnisses am Arbeitspatz statt, unteriegt der Vertrag über die Beendigung des Arbeitsverhätnisses den Regen von Haustürgeschäften. Wurde der Arbeitnehmer ordnungsgemäß i. S. v. 355 Abs. 2 BGB beehrt, hat er ein Widerrufsrecht für die Dauer von zwei Wochen. Wurde er nicht beehrt, kann er den Vertrag gem. 355 Abs. 3 BGB über einen Zeitraum von sechs Monaten widerrufen. Gewiss, dass Abwickungs- und Aufhebungsverträge nunmehr Haustürgeschäfte sein soen, wirkt überraschend. Probematisieren ässt sich angesichts des eindeutigen Wortauts aenfas der Inhat des Begriffs an seinem Arbeitspatz. Wird der Aufhebungsvertrag mit dem Werkzeugmacher an seiner Drehbank verhandet, was in der Praxis seten der Fa sein dürfte, findet tatsächich eine mündiche Verhandung am konkreten Arbeitspatz statt. Wird der Dreher dagegen in den Konferenzraum der Personaabteiung gebeten, und sitzt er dort dem Personachef und vieeicht auch noch einem Mitgied des Betriebsrats gegenüber und wird mit ihm ein Aufhebungsvertrag verhandet, könnte man den Charakter des Haustürgeschäfts bestreiten, wenn das Wort Arbeitspatz nur den räumichen Ort meinen würde, an dem der Arbeitnehmer seiner Arbeit regemäßig nachgeht. Aus zwei Gründen ist der Begriff des Arbeitspatzes eines Verbrauchers geichzusetzen mit der räumichen Ausbreitung des Unternehmens. Für Haustürgeschäfte, die nichts mit der Beendigung des Arbeitsverhätnisses zu tun haben, aso für Vereinbarungen über den Beitritt zu Buchkubs, für den Kauf von Sonderangeboten vieeicht auch für die Beitrittserkärung zu einer Gewerkschaft entspricht es herrschender Auffassung im zivirechtichen Schrifttum, dass as Arbeitspatz des Verbrauchers wegen der Mögichkeit einer überraschenden Einfussnahme extensiv jeder Ort im Betriebsgebäude oder Betriebsgeände in Betracht komme 35. Da der Begriff Arbeitspatz nicht aein auf den 25 Hensser, RdA 2002, Bauer/Kock, DB 2002, Lingemann, NZA 2002, Natze, NZA 2002, Hensser, RdA 2002, Bauer/Kock, DB 2002, Joussen, NZA 2001, Lingemann, NZA 2002, Natze, NZA 2002, Bauer/Kock, DB 2002, AnwKom-BGB-Ring, 312 Rn. 15; Streitig ist aenfas die Weitererstrekkung auch auf den Arbeitspatz von freiberufich Tätigen, so OLG Düssedorf, BB 1999, 1784; Pfeiffer/Dauck, NJW 1996, 2077; Marties, MDR 1999, 198; Erman/Saenger, 1 HTWG Rn. 30.

12 AnwB 12/ Aufsätze Ort, an dem der Arbeitnehmer regemäßig seine Arbeit verrichtet, beschränkt ist, git räumich das gesamte Unternehmen as Arbeitspatz i. S. v. 312 BGB. Bei Abschuss eines Aufhebungs- oder Abwickungsvertrages kann somit nichts anderes geten. Außerdem enthät das Arbeitspatzschutzgesetz hier zeigt sich wieder der Unterschied zwischen Umgangs- und Rechtssprache ein gewichtiges Argument. Wird ein Arbeitnehmer zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung einberufen, führt dies nicht zum Ende des Arbeitsverhätnisses, sondern das Arbeitsverhätnis ruht regemäßig gem. 1 Abs. 1, 10, 11 ArbPSchG. Arbeitspatz im Rechtssinne ist aso nicht nur das Büro, in dem der Sachbearbeiter seiner Tätigkeit nachgeht, die Verkäuferin einer Fiiakette Parfüm verkauft, sondern Arbeitspatz im Rechtssinne sind ae jene Orte, an denen sich der Arbeitnehmer in Ausübung seines Arbeitsverhätnisses, wenn man so wi, im Rahmen der arbeitsvertragichen Sphäre befindet. In diesem Sinne befindet sich der Dreher, mit dem in der Personaabteiung des Unternehmens über einen Aufhebungsvertrag verhandet wird, weiterhin an seinem Arbeitspatz i. S. v. 312 BGB, so dass das Verhandungsergebnis, feht es an einer ordnungsgemäßen Beehrung, dem Widerrufsvorbehat eines Haustürgeschäfts unteriegt. Bevor wir uns in die verschiedenen, durch Empörung oder Kreativität gespeisten Gegenargumente begeben, möchte ich auf einem Anwatstag vorab einen keinen Beratungshinweis anbringen. Soweit Sie Arbeitgeber vertreten, die daran interessiert sind, dass Aufhebungs- und Abwickungsverträge Bestand haben, ohne dass eine Beehrung wie bei Haustürgeschäften erfogt, können Sie die Empfehung aussprechen, derartige Verträge künftig in Ihrer Praxis abzuschießen. Der Arbeitgeber möge mit dem Arbeitnehmer in Ihr Büro kommen, Sie fertigen dort den Aufhebungsvertrag aus und steen Ihrem Mandanten entgetiche Rechtssicherheit zur Verfügung. So scheidet eine Widerrufichkeit der Wienserkärung des Arbeitnehmers, sei es für 2 Wochen bei korrekter Beehrung, sei es für ängere Zeit nach Beehrungsmängen, aus. Nun zu den Gegenargumenten: a. Systematische Steung der Vorschrift Das stärkste Gegenargument wird aus der systematischen Steung des 312 BGB im Bürgerichen Gesetzbuch hergeeitet. Bauer 36 und Hensser 37 weisen darauf hin, dass 312 BGB zum Untertite 2 besondere Vertriebsformen gehöre. Arbeitsverhätnisse und Vereinbarungen über ihre Beendigung hätten bekanntich nichts mit Vertriebsformen zu tun. Diese Aussage ist richtig, ohne jede Frage. Was aber fogt daraus? Man wird sich schon entscheiden müssen, ob der Wortaut eines Gesetzes Gesetzeskraft hat oder ob redaktionee Zwischenüberschriften den Vorrang genießen. Bekanntich subsumieren wir unter den Gesetzeswortaut der Vorschriften, hier aso 312 BGB, und nicht unter Zwischenüberschriften. Die Überschriften sebst sind nicht Gesetz, sondern nur der Gesetzeswortaut. Mag der Redakteur aus dem Bundesjustizministerium, der die Neufassung des BGB begeitet hat, bei seiner Zwischenüberschrift nicht daran gedacht haben, dass auch arbeitsrechtiche Aufhebungsverträge Haustürgeschäfte sein können, erangt dieser Umstand keine Rechtskraft. Bei der Entscheidung der Frage, weche Aussage vorgeht, der Wortaut des Gesetzes oder der Wortaut einer Zwischenüberschrift, kann es nur eine Entscheidung geben. b. Entgetichkeit der Leistung Wer in Zweife zieht, dass in Aufhebungs- und Abwickungsverträgen nicht immer eine entgetiche Leistung vereinbart wird, dem sei entgegengehaten, dass sebst die Vereinbarung eines Beendigungsdatums eines Arbeitnehmers eine entgetiche Leistung beinhatet. Das Gesetz sagt nicht, wer der Empfänger der entgetichen Leistung sein muss. Wird das Beendigungsdatum wie in jedem Aufhebungsvertrag vereinbart, entpfichtet der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von einer Gehatszahung nach Arbeitsvertrag. In Aufhebungs- und Abwickungsverträgen werden darüber hinaus zahreiche Vertragsbestimmungen getroffen, die eine entgetiche Leistung zum Gegenstand haben wie Eredigungskause, Vererbbarkeitskause, Abfindungsvereinbarung, Rückgabe von Dienstwagen oder Zahung von Resttantiemen und Boni. Auch die Verängerung einer Kündigungsfrist, die Umwandung einer außerordentichen in eine ordentiche Kündigung, beinhatet eine entgetiche Leistung. Auch der Nu-Abfindungs-Vergeich ist ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der regemäßig mindestens eine entgetiche Leistung zum Gegenstand hat. Auch Bauer/Kock räumen ein, dass beim Aufhebungsvertrag stets ein Vertrag über eine entgetiche Leistung voriege 38. Außerdem komme es nach dem Wortaut der Norm nicht darauf an, weche der Vertragsparteien die Leistung erhate. Darüber hinaus fieen auch einseitig verpfichtende Verträge in den Anwendungsbereich der Norm 39. c. Fehender Überraschungseffekt Hensser 40 wi erneut dem Gesetzgeber ein Schnäppchen schagen und erkärt 312 BGB bei Aufhebungsverträgen für nicht anwendbar. Dass am Arbeitspatz über Veränderung oder Aufhebung des Arbeitsvertrages gesprochen wird, fae nicht aus dem Rahmen. Es fehe deshab an dem für 312 BGB vorauszusetzenden Überraschungseffekt. Hensser beruft sich dabei auf Däuber 41, der die Auffassung vertreten hat, nur wenn ein Überraschungseffekt gegeben sei, sei die Regeung auch im Arbeitsverhätnis anzuwenden. Dass im räumichen Getungsbereich des Unternehmens über Veränderung oder Aufhebung des Arbeitsverhätnisses vom Vorgesetzten mit dem Arbeitnehmer gesprochen wird, ist, je nach Ausgestatung des Gesprächs, für den Arbeitnehmer manchma nicht mehr oder weniger überraschend as der Besuch eines Fremden an der Haustür, der versucht, einen Staubsauger oder ein Zeitschriftenabonnement zu vertreiben. Haustürgeschäfte sind im Grunde Geschäfte, bei denen derjenige, der einen Vertragsschuss erreichen wi, situationsbedingte Umstände nutzt, die eine Überraschung des Vertragspartners beinhaten. Dabei hat der Gesetzgeber eine generaisierende Betrachtung gewäht. Es kommt nicht darauf an, dass der Vertragspartner tatsächich überrascht ist. Der Gesetzgeber geht viemehr von einer Vermutung aus, dass immer dann, wenn die Verhandungen am Arbeitspatz oder im Bereich der Privatwohnung, anässich einer Freizeitveranstatung oder nach einer Ansprache in Ver- 36 Bauer, NZA 2002, Hensser, RdA 2002, Bauer/Kock, DB 2002, Bauer/Kock, DB 2002, Hensser, RdA 2002, Däuber, NZA 2001, 1334.

13 678 kehrsmitten oder im Bereich öffentich zugängicher Verkehrsfächen geführt werden, einen Überraschungseffekt beinhaten. Darauf, dass der Verbraucher tatsächich überrascht wird, kommt es für die Widerrufichkeit eines Haustürgeschäfts nicht an. Kein Rentner, der sich auf eine kostenose Kaffeefahrt begibt, ist überrascht, wenn man ihm irgendwann eine Heizdecke verkaufen wi, von der er sich vermutich vor Antritt der Reise geschworen hat, sie auf keinen Fa zu kaufen. Ob er sie dann tatsächich kauft, mag dahinstehen. Für den Gesetzgeber streitet jedenfas eine Vermutung dafür, dass es sich bei sochen Käufen um Haustürgeschäfte handet, die anässich einer vom Unternehmer durchgeführten Freizeitveranstatung geschossen werden. Auch der Arbeitnehmer weiß, insbesondere nach vorangegangenen Vorkommnissen, dass unter Umständen auch einma Gespräche über die Existenz seines Arbeitsverhätnisses oder über Versetzungen geführt werden. Gerade wei soche Gespräche von einer professioneen Personaabteiung regemäßig geschickt eingefädet werden, streitet in geicher Weise eine Vermutung für den Überraschungseffekt wie bei einer Kaffeefahrt. Es sei nur an die Überrumpeungsentscheidung des LAG Hamburg 42 erinnert. Es ist daher sachgerecht, wenn der Gesetzgeber das Arbeitsverhätnis wie sonstige Geschäfte unter den in 312 BGB aufgeführten, situationsbedingten Umständen mit der Vermutung des Überraschungseffekts ausstattet. Bei dieser Geegenheit sei, im Sinne einer Fußnote, angemerkt, wie wenig hifreich es ist, den Duden zu bemühen, wenn Rechtsprache mit Sachverhaten gefüt werden so. Wir sind uns gewiss einig, dass man bei einem Kauf einer Heizdecke während einer fröhichen Kaffeefahrt in einem Reisebus as Deutschehrer nicht von einem Haustürgeschäft sprechen kann. Der Kaufvertrag wird bei dieser Fakonsteation an keiner Haustüre geschossen, sondern in einem Bus oder einer Gaststätte; und doch haben wir es (weche Setenheit, sogar unstreitig!) mit einem Haustürgeschäft i. S. d. 312 BGB zu tun. d. Systematischer Bruch zu 4 KSchG Bauer 43 meint, dass es einen gravierenden Wertungswiderspruch darsteen würde, wenn auf der einen Seite der Arbeitgeber nicht verpfichtet sei, den Arbeitnehmer über sein Kagerecht nach 4 KSchG zu beehren, auf der anderen Seite jedoch bei einem Aufhebungsvertrag die überaus kompizierte Beehrung nach 355 BGB nötig sei. Man sagt es ja ungern, aber dem Gedankengang von Bauer vermag ich nicht beizutreten. Bauer übersieht, dass der Arbeitgeber beim Aufhebungsvertrag keineswegs verpfichtet ist, die Beehrung nach 355 BGB vorzunehmen, so wenig, wie der Arbeitgeber nach einer Kündigung verpfichtet ist, den Arbeitnehmer über ein Kagerecht und die Frist nach 4 KSchG zu beehren. In beiden Fäen besteht keine Beehrungspficht, der unterassene Hinweis auf das Widerrufsrecht hat nur zur Foge, dass sich die Widerrufsfrist auf mindestens sechs Monate verängert. Und was den Wertungswiderspruch anbeangt, so sei daran erinnert, dass das fristgebundene Kagerecht nach 4 KSchG ein Gegenrecht des Arbeitnehmers zu einem einseitigen Gestatungsrecht des Arbeitgebers, nämich der Kündigung, ist. Der Widerruf ist kein Gegenrecht des Arbeitnehmers zu einem einseitigen Gestatungsrecht des Arbeitgebers. Er bezieht sich auf die eigene Wienserkärung des Arbeitnehmers im Rahmen eines zweiseitigen AnwB 12/2002 Aufsätze Rechtsgeschäfts. Strukture bedeuten die fristgebundene Kündigungsschutzkage und das Widerrufsinstrumentarium in 355, 312 BGB aso etwas grundegend anderes, von einem Wertungsbruch oder von einem Wertungswiderspruch im System der Gegenrechte kann keine Rede sein. So recht vermag ich den behaupteten Wertungswiderspruch noch aus einem weiteren Grund nicht zu erkennen. Ob der Arbeitnehmer, bei ordnungsgemäßer Beehrung über ein Widerrufsrecht, nach Abschuss von Aufhebungsoder Abwickungsvertrag innerhab von zwei Wochen seine eigene Wienserkärung beseitigt, oder ob er nach einer Kündigung innerhab von drei Wochen Kage beim Arbeitsgericht erhebt, steht sich doch im Grunde geich. Auf beiden Wegen stet der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer Beendigungsentscheidung des Arbeitgebers in Frage. Durch Ausübung des Widerrufsrechts geht er dabei aerdings den sichereren Weg, den er sich dadurch erschossen hat, dass er auf den Kageweg durch Vertragsschuss verzichtet hat. Zwar könnte man auf den Gedanken kommen, dass es einen Wertungswiderspruch darstet, wenn man sich durch das Widerrufsrecht einen weitreichenderen rechtichen Vortei as Arbeitnehmer erschießt as durch die Erhebung einer Kündigungsschutzkage. Dieser Gedanke vernachässigt aber, dass vor aem Aufhebungsverträge gerade dann geschossen und entsprechende Abfindungszahungen gezaht werden wenn eine Kündigung nicht rechtmäßig war und somit die Kündigungsschutzkage große Aussicht auf Erfog gehabt hätte. Es bedeutet deshab überhaupt keinen Wertungswiderspruch, wenn sich der Arbeitnehmer nach Abschuss eines Aufhebungsvertrages, bei dem die Beendigungsentscheidung des Arbeitgebers auf tönernen Füßen stand, eine vergeichbare Rechtsposition wieder zurückerobert, die er vor Ausspruch einer sozia nicht gerechtfertigten Kündigung ohnehin gehabt hätte, Rückzahung der Abfindung eingeschossen. e. Der Einwand der untragbaren Ergebnisse Bauer 44 wendet ein, dass bei nicht ordnungsgemäßer Beehrung der Arbeitgeber damit rechnen müsse, dass noch Monate später, beispiesweise nach Abauf der Wartefrist gem. 1 Abs. 1 KSchG, der Arbeitnehmer von seinem Widerrufsrecht Gebrauch mache. Habe der Arbeitgeber einen externen Bewerber auf die bisherige Stee des sein Widerrufsrecht ausübenden Arbeitnehmers gesetzt, drohe die Gefahr, dass der Rückkehrer nunmehr im Fae einer betriebsbedingten Kündigung sich mit Erfog auf eine feherhafte Soziaauswah nach 1 Abs. 3 KSchG berufen könne 45. Beide von Bauer aufgezeigten Konsequenzen sind zutreffend. Empörung ist aber nur dann angebracht, wenn man sich zu der Erkenntnis entschossen hat, dass nicht sein so, was nicht sein darf. Der Gesetzgeber hat entschieden und der Arbeitgeber hat es sebst in der Hand, durch ordnungsgemäße Beehrung gem. 355 BGB das Widerrufsrecht auf zwei Wochen zu verkürzen oder den Vertrag an einem anderen Ort as dem Arbeitspatz schießen zu assen, bei dem dem Arbeitnehmer die Dimension seines Handens bewusst gemacht wird. 42 LAG Hamburg, Urt. v , LAGE 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 6 = NZA 1992, Bauer, NZA 2002, Bauer, NZA 2002, Bauer, NZA 2002, 172.

14 AnwB 12/ Aufsätze Aus 312 BGB entsteht, ganz nebenbei bemerkt, ein weiteres Argument für den Abwickungsvertrag aus Arbeitgebersicht. Mit dem Widerruf einer Wienserkärung auf Abschuss eines Abwickungsvertrages wird die befristete Kagebefugnis in 4 KSchG nicht beseitigt. Der Widerruf des Abwickungsvertrags beseitigt nur einen etwaigen vertragichen Anspruch auf Abfindung, nicht die Wirksamkeit einer nach 3 Wochen nicht mehr durch Kündigungsschutzkage angreifbaren Kündigung. Anders ist die Rechtsage bei Abschuss eines Aufhebungsvertrags: Mit wirksamem Widerruf besteht das Arbeitsverhätnis fort. Wird die Wienserkärung auf Abschuss eines Abwickungsvertrags drei Wochen nach Kündigung widerrufen, beseitigt der Widerruf das Arbeitsvertragsende nicht. 3. Kontroe agemeiner Geschäftsbedingungen Wie der Wortaut von 310 Abs. 3 Ziffern BGB zeigt, sind die Vorschriften über Agemeine Geschäftsbedingungen, da der Arbeitnehmer Verbraucher ist und der sog. absoute Verbraucherbegriff git, auf ae Verträge zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer anwendbar. Natürich ist zunächst einma der Arbeitsvertrag, sebst wenn er nur einma verwendet wurde, nach 310 Abs. 2 BGB, im Übrigen aber, wei ae Verträge regemäßig vom Arbeitgeber gestet werden, nach 310 Abs. 3 Ziff. 1 ein Verbrauchervertrag. Der Darehensvertrag nach 491 BGB ist ebenfas ein Verbrauchervertrag und der Kaufvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Verbrauchsgüterkauf gem. 474 ff. BGB. Ae diese Vorschriften werden auch in der Arbeitswirkichkeit zur Anwendung kommen. Ich denke hier an die großen Automobihersteer, die Jahreswagen an Mitarbeiter mit Preisnachässen von 20 % und mehr veräußern. Hier haben wir es trotzdem mit einem Verbrauchsgüterverkauf zu tun, sebst wenn die Konditionen für Werksangehörige zunächst einma überaus günstig erscheinen. Ist dem Arbeitnehmer eingeräumt, den Fahrzeugkauf zu finanzieren über ein Darehen des Arbeitgebers, haben wir es mit einem Arbeitgeberdarehen i. S. v. 491 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu tun, das as Verbrauchervertrag den einschägigen Bestimmungen unteriegt. B. Besonderheiten des Arbeitsrechts, 310 IV 2, 1. HS I. Prüfungsgrundsätze Einer wirkich gewichtigen, juristisch spannenden Fragesteung wenden wir uns zu, wenn wir uns die die Bereichsausnahme des 23 AGBG ersetzende Vorschrift in 310 Abs. 4 BGB anschauen Abs. 4 Satz 1 BGB reget, dass Vereinbarungen auf dem Gebiet des Erb-, Famiien- und Geseschaftsrechts sowie Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen weiterhin unter die ate Bereichsausnahme gestet werden. Tarif-, Betriebs-, und Dienstvereinbarungen sind aso keine Bestimmungen, die dem Verbraucherrecht unteriegen, wechen Inhat sie auch immer haben mögen. In 310 Abs. 4 Satz 2 BGB bestimmt der Gesetzgeber, bei der Anwendung auf Arbeitsverträge seien die im Arbeitsrecht getenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Was aber sind die im Arbeitsrecht getenden Besonderheiten und wie werden sie angemessen berücksichtigt? 1. Prinzip der Zweistufigkeitsprüfung Wenn man sich mit der bisherigen Literatur und der einzigen bekannten Gerichtsentscheidung zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts befasst, kommt man zu einer künftig zweistufigen Betrachtung. In der ersten Stufe ist, da die Bereichsausnahme des 23 AGBG weggefaen ist, 310 Abs. 4 Satz 2 1. HS anzuwenden, mithin aso eine im Arbeitsverhätnis verwendete Vertragskause darauf zu überprüfen, ob sie mit dem Recht der Agemeinen Geschäftsbedingungen im Einkang steht. Geichgütig, ob man zu einem positiven oder negativen Ergebnis geangt, muss in einer zweiten Stufe festgestet werden, ob bei diesem Ergebnis die Besonderheiten des Arbeitsrechts angemessen Berücksichtigung finden. Über dieses Prüfungsschema besteht Einigkeit 46. Verfeinert wurde dieses Prüfungsschema von Hromadka 47. Er fragt zunächst, ob eine Benachrichtigung von nicht unerhebichem Gewicht voriegt. Bestätigt sich diese Frage, nimmt er eine Abwägung mit dem durch die Kause gewahrten Interesse des Arbeitgebers vor, stet aso fest, ob die Kause unangemessen ist. Ist auch die zweite Voraussetzung erfüt, prüft er, ob in den Vertragsbedingungen eine Kompensation stattfindet. Mit Bick auf die BGH-Rechtsprechung 48 gibt er zu bedenken, dass nur über eine Würdigung des gesamten Vertragsinhats entschieden werden kann, ob die Kause unangemessen ist. Besteht bei einer an sich unangemessenen Kause keine Kompensation im Vertrag über andere Kausen, die sich zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken, prüft er in einem vierten Schritt das Merkma Besonderheiten des Arbeitsverhätnisses gem. 310 Abs. 4 Satz 2 BGB. 2. Definition der Besonderheiten des Arbeitsrechts Was unter den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu verstehen ist, darüber gehen die Meinungen aerdings auseinander. Man kann im Grunde zwei Lager formuieren. Hümmerich/Hothausen 49 verweisen auf die Begründung des zuständigen Bundestagsausschusses 50, die da autet: Die teiweise Zurücknahme der Ausnahme für Arbeitsverträge entspricht der Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nummer 50 der Steungnahme des Bundesrates. Die dort dargesteten Gründe teit der Ausschuss. Karzusteen war in redaktioneer Hinsicht, dass sich Satz 2 nicht unmittebar auf Arbeitsverträge beziehen und deren besondere Ausgestatung fordern so, sondern auf die Anwendung der Vorschriften auf Arbeitsverträge. Der Ausschuss verbindet mit der vorgesehenen Formuierung die Erwartung, dass den Besonderheiten spezifischer Bereiche des Arbeitsrechts wie z. B. des kirchichen Arbeitsrechts angemessen Rechnung getragen werden kann. Die sich am Wortaut der Begründung des zuständigen Bundestagsausschusses orientierenden Vertreter verstehen die Formuierung Besonderheiten des Arbeitsrechts so, dass nur bei spezifischen, arbeitsrechtichen Regeungen, die innerhab des Arbeitsrechts eine Besonderheit darsteen, eine Zusatzkontroe, ggf. Anpassung des in der ersten Prüfungsstufe gefundenen Ergebnisses vorzunehmen ist. Beispie biden die durch die Arbeitsrechtsprechung und durch 118 BetrVG vorgegebenen Sonderregeungen für Tendenzbetriebe, Beispie könnten Kausen in Einarbeitungsverträgen nach ängerer Krankheit oder Gruppen- 46 Thüsing, NZA 2002, 592; Annuß, BB 2002, 461; Hümmerich/Hothausen, NZA 2002, 178; Hensser, RdA 2002, 135; ArbG Bochum, Urt. v , DB 2002, NJW 2002, 2523, 2527 f. 48 BGHZ 82, 238; BGH, NJW 2000, NZA 2002, BT-Drucks. 14/7052, 189.

15 680 arbeitsverträgen sein. Nicht das Arbeitsrecht sebst ist in diesem Sinne eine Besonderheit, sondern aein besondere Vertragsgestatungen oder gütige Rechtsregen bei spezifischen Arbeitverhätnissen sind bei diesem Verständnis der Maßstab einer etwaigen Korrektur des agemeinen Verbraucherschutzrechts. 3. Das Arbeitsrecht as Besonderheit Die zweite Autorengruppe und das Arbeitsgericht Bochum meinen, der Gesetzgeber spreche von den Besonderheiten des Arbeitsrechts und betonen den Aspekt des Rechts, mit der Foge, dass in jedem einzenen Fae geprüft werden müsse, ob nicht arbeitsrechtiche Besonderheiten, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung im Laufe der Jahrzehnte entwicket hätten, dem in einer ersten Prüfung unter rein verbraucherschutzrechtichen Gesichtspunkten gefundenen Ergebnis entgegenstehen 51. Machen wir uns nichts vor, das Gesetz ist hier nicht eindeutig. Thüsing 52 beschwört die kärende Wirkung der Rechtsprechung, gemeint ist die höchstrichteriche Rechtsprechung, so dass uns das gegenwärtig einzig bekannte Urtei zu dieser Frage nicht wirkich weiterhift. Das Arbeitsgericht Bochum 53 hat i. S. v. Thüsing entschieden, dass nach dem Wortaut der Norm nur die rechtichen Besonderheiten des Arbeitsverhätnisses, nicht seine tatsächichen zu berücksichtigen seien. Gerade bei Kauseverboten ohne Wertungsmögichkeit kämen nur rechtiche Besonderheiten des Arbeitsverhätnisses in Betracht. Hier wird man in der Tat das etzte Wort des Bundesarbeitsgerichts abwarten müssen. II. Anwendung der Besonderheitenregeung auch auf Aufhebungs- und Abwickungsverträge Da in 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für den Bereich des Arbeitsrechts die Einschränkung, getende Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen, nur für Arbeitsverträge git, gibt es eine Einschränkung entsprechend der Besonderheitenregeung bei sonstigen während eines Arbeitsverhätnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschossenen Vereinbarungen nicht. Das bedeutet, dass auf Arbeitgeberdarehensverträge, auf Mietverträge über Werkswohnungen, auf Werksverkäufe die Besonderheitenrege in 310 Abs. 4 Satz 2 1. HS nicht anzuwenden ist. Das bedeutet aber auch, dass bei Aufhebungs- und Abwickungsverträgen kein Raum für eine korrigierende Ausegung über die Besonderheitenregeung besteht. Dieser Auffassung neigt auch Bauer zu. Vom Wortaut her sind Aufhebungs- und Abwickungsverträge seiner Meinung nach nicht von der Besonderheitenregeung erfasst, so dass eine uneingeschränkte AGB-Kontroe stattfindet. Er sieht hierin zwar einen Wertungswiderspruch. Die AGB-Regeungen gründeten sich vor aem auf das strukturee Ungeichgewicht, dass beim Aushanden eines Vertrages bestehe. Beim Aushanden eines Aufhebungsvertrages könne der Arbeitnehmer aber vie weniger as beim Aushanden eines Ansteungsvertrages ein strukturees Ungeichgewicht rekamieren 54. Normae Aufhebungs- und Abwickungsverträge würden in der Rege ausgehandet, so dass das AGB-Recht kaum eine Roe spiee 55. Lingemann argumentiert in die geiche Richtung: Die durch das Kündigungsschutzgesetz in besonderer Weise geschützte Position des Arbeitnehmers gegenüber dem Ansinnen des Arbeitgebers sei jedenfas eine typische, im Arbeitsrecht getende Besonderheit. 56. Auch wenn man 310 Abs. 4 Satz 2 BGB beim Aufhebungs- und Abwickungsvertrag für anwendbar AnwB 12/2002 Aufsätze hate, entstehe kein anderes rechtiches Ergebnis im Rahmen der Inhatskontroe von Kausen in Aufhebungs- und Abwickungsverträgen. C. Rechtsunterschiede zwischen Individua- und Koektivnormen Spannend wird die Frage, wie das nunmehr unterschiediche Recht auf der koektivrechtichen Ebene einerseits und auf der individuaarbeitsrechtichen Ebene andererseits zueinander in Deckung gebracht werden kann. Man könnte sich zwar auf den Standpunkt steen, auf der Ebene von Betriebsvereinbarungen, Dienstvereinbarungen und Tarifverträgen beibt wegen der Bereichsausnahme in 310 Abs. 4 Satz 1 BGB aes beim Aten. Im Bereich des Individuaarbeitsrechts wäre dann nach Maßgabe von 310 Abs. 4 Satz 2 BGB mit den eräuterten Fogen das neue Recht anzuwenden. Wenn dann in einer Viezah von Fäen Vorschriften über Arbeitsbedingungen in Tarifverträgen wirksam, in Arbeitsverträgen dagegen unwirksam sind, so könnte man zunächst diese unterschiedichen Ergebnisse in unterschiedichen Rechtskreisen hinnehmen, gäbe es nicht die Verweisung in Arbeitsverträgen auf Tarifverträge. Dabei sind auch die Verweisungskausen nicht einheitich. Manchma werden nur einzene Vorschriften in Tarifverträgen, beispiesweise Vergütungsregeung, in Bezug genommen, manchma beziehen sich die Verweisungskausen auf ein gesamtes Tarifwerk, vom Mantetarifvertrag über Entgettarifverträge. Ma ist die Verweisung as dynamische Verweisung 57 ausgestatet, die Tarifverträge werden damit in ihrer jeweis aktueen Fassung in Bezug genommen. Ma enthaten Arbeitsverträge boß statische Verweisungen 58, aso die Verweisung auf einen oder mehrere Tarifverträge in ihrer seinerzeit bei Abschuss des Arbeitsvertrages gütigen Fassung. Eine weitere Spieart der Verweisung bidet die Geichsteungsabrede 59. Mit der Geichsteungsabrede wi der Arbeitgeber sichersteen, dass die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer so ange, wie der Arbeitgeber tarifgebunden ist, entsprechend dem einschägigen Tarifvertrag vergütet und auch ansonsten ihre Rechte dementsprechend ausgestatet werden. Schießich wird man danach differenzieren können, ob ein Arbeitnehmer Mitgied einer Gewerkschaft ist und der Arbeitgeber ebenfas, wobei dieser Koisionsfa mögicherweise am eichtesten aufzuösen ist. Enthät der Tarifvertrag wegen der Bereichsausnahme in 310 Abs. 4 Satz 1 BGB zu Lasten des Arbeitnehmers geregete, geichwoh wirksame Arbeitsbedingungen und sind diese ebenfas im Arbeitsvertrag enthaten, hier jedoch unwirksam, wird man nach der Rechtsprechung des BAG das Günstigkeitsprinzip 51 Thüsing, NZA 2002, 592; Annuß, BB 2002, 461; Hromadka,.NJW 2002, 2523 (2528). 52 Thüsing, NZA 2002, Urt. v , DB 2002, Bauer, NZA 2002, Bauer, NZA 2002, Lingemann, NZA 2002, BAG, Urt. v , DB 2002, 431; BAG, Urt. v , ZIP 2002, 583; BAG, Urt. v , NZA 2000, Wiedmann Wiedmann, TVG 1 Rn. 196; LAG Berin, Urt. v , NDR 1999, BAG, Urt. v , DB 2002, 431; BAG, Urt. v AZR 507/ 99 (unveröffenticht).

16 AnwB 12/ Aufsätze anwenden müssen 60. Das Günstigkeitsprinzip git immer dann, wenn abweichende Abmachungen existieren, die Regeungen zu Gunsten des Arbeitnehmers enthaten, 4 Abs. 3 TVG. Das Günstigkeitsprinzip ist ein in vieerei Hinsicht von der Rechtsprechung angewandter Grundsatz, mit dem unterschiediche Regeungen zu Arbeitsbedingungen in unterschiedichen Rechtsqueen, die zunächst einma geichermaßen Anwendung finden, aufgeöst wird. So ange der Gesetzgeber für den Bereich des Individuaarbeitsrechts die Bereichsausnahme des Verbraucherschutzrechts faen geassen hat, sie aber für den Bereich der Koektivnormen in 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beässt und über Verweisungskausen in Arbeitsverträgen eine Koisionsage zwischen Regeungen zu Gunsten und Regeung zu Lasten des Arbeitnehmers eintritt, ist der Konfiktfa über das Günstigkeitsprinzip aufzuösen. Soweit Verweisungskausen in Arbeitsverträgen enthaten sind, empfieht es sich demnach den Arbeitsvertrag, nahezu wie im öffentichen Dienst, auf die notwendigen Regeungen, natürich unter Beachtung des Nachweisgesetzes, zu formuieren, wei in diesem Fae Verbraucherschutzrecht im Gewand der Schudrechtsmodernisierung nicht zur Anwendung geangt. Man könnte sogar die These aufsteen, dass die Schudrechtsmodernisierung und ihre Auswirkungen bei der Gestatung von Arbeitsverträgen zu einer Renaissance der Koektivnormen im Arbeitsrecht führen könnte, insbesondere von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Zu bedenken git es aerdings, dass mit der Vereinbarung von Koektivnormen, insbesondere Tarifverträgen, weit reichende und zum Tei unaufösiche Bindungen verbunden sind, die den Vortei der Arbeitgeber-Rechte erweiternden Koektivnormen bei weitem in Fortfa bringen. Erinnert sei nur an die doppete Nachwirkung von Tarifverträgen, wie sie die Rechtsprechung des BAG in Verbindung mit 3 Abs. 3 TVG herausgebidet hat 61. Zur Bereichsausnahme in 310 Abs. 4 BGB heißt es in der Gesetzesbegründung 62, dass die Bereichsausnahme weiterhin für Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen bestehen beiben muss. Vorgenannte Regeungswerke steten nicht nur ausgehandete Verträge zwischen den beteiigten Koektivvertragsparteien dar, sondern enthieten zugeich Rechtsnormen, die unmittebar und zwingend für die Arbeitsverhätnisse der betriebsangehörigen bzw. tarifgebundenen Arbeitnehmer geten würden ( 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, 4 Abs. 1 EVG). Dementsprechend werde in Satz 3 von 310 Abs. 4 BGB kar gestet, dass Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen Rechtsvorschriften i. S. d. 307 Abs. 3 BGB seien. Außerdem wird zu bedenken sein, dass dann, wenn der absoute Verbraucherberiff Einzug hät ins Arbeitsrecht, der Triumphzug des verdoppeten Schutzrechts nicht ohne Auswirkung auf die künftige Gestatung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen beiben wird. Es ist anzunehmen, dass unter Hinweis auf die Bestimmungen über agemeine Geschäftsbedingungen in Tarifverträgen die eine oder andere Arbeitsbedingung künftig faen wird, die mit dem neuen Recht nach 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht in Einkang steht. Für den schichten Fa, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Arbeitvertrag auf einen Tarifvertrag verweisen, verneint die Bundesregierung eine Inhatskontroe der arbeitvertragich begründeten Tarif- oder Dienstvertragsnormen. So heißt es in der Gesetzesbegründung 63 :..., dass auch Einzearbeitsverträge, die Bezug auf einen Tarifvertrag nehmen, ohne dass eine beiderseitige Tarifbindung besteht oder die mit Koektivverträgen übereinstimmen und edigich deren gesamten Inhat wiedergeben, ebenfas nicht der Inhatskontroe unteriegen, sondern nur am Transparenzgebot zu messen sind. D. Schussbetrachtung Es gibt noch viee ungeöste Fragen, die sich gerade im Spannungsverhätnis zwischen Arbeitsvertragsrecht, Verbraucherschutzrecht und koektivem Arbeitsrecht ergeben werden. So wird man die Frage aufwerfen müssen, in wechem Umfang Abweichungen von einem einschägigen tarifichen Entget in Arbeitsverträgen künftig noch wirksam sein werden, da man sich zumindest auf den Standpunkt steen kann, dass es zu den wesentichen Grundgedanken der Haupteistungspficht Vergütung zäht, dass von tarificher Vergütung nicht abgewichen wird, auch wenn keine Tarifbindung zwischen den Parteien besteht. Im Schrifttum wurde bisang bei einer Unterschreitung des tarifichen Entgets um 33 % von Lohnwucher ausgegangen 64. Weiterhin wird sich die Frage steen, inwieweit übertarifiche Vergütungen künftig in Arbeitsverträgen as auf Tarifohnerhöhungen anrechenbare Vergütungen ausgewiesen werden dürfen, ohne as unangemessene Benachteiigung i. S. v. 307 Abs. 2 BGB angesehen zu werden, wobei ich mich nicht festegen möchte, ob Nr. 1 oder Nr. 2 anzuwenden wäre. Ein weites Fed hat sich mit der Schudrechtsmodernisierung für die Arbeitsvertragsgestatung aufgetan, in weiten Bereichen haben wir heute bereits mehr Antworten as Fragen. Geichwoh ist die Zah der bisang erst aufgerissenen Probemkreise noch groß und der Trost, dass sich bei aen vor dem geschossenen Arbeitsverträgen die Rechtsage erst am ändert, schwach. Sivester steht vor der Tür. 60 BAG, Urt. v , DB 2001, 545; BAG, Urt. v , NZA 2000, BAG, Urt. v , ZTR 2001, 413; hierzu deutich unter dem Gesichtspunkt von Geichbehandung und negativer Koaitionsfreiheit Hromadka, NJW 2002, BT-Drucks. 14/6857, 53 f. 63 BT-Drucks. 14/6857, 53 f. 64 siehe Küttner-Griese, Personabuch 2002, Arbeitsentget/Arbeitsohn, Rn. 9 f. Die Eintrittshaftung von Scheingeseschaftern einer Anwats-GbR Rechtsanwätin Nicoe Knöringer, München Längst hat sich das Urtei des BGH vom (Az.: II ZR 331/00) 1 etabiert. Sebst dem etzten Koegen dürfte mitterweie bekannt sein, dass seit dem Urtei der GbR Teirechtsfähigkeit zugestanden wird. Diese Rechtsprechung hat Auswirkungen auf eine große Anzah von Rechtsgebieten materieer und prozessuaer Natur. Über die Auswir- 1 BGH, Urtei vom (II ZR 331/00) in NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311.

17 682 kungen wurde bereits vie und ausführich geschrieben und referiert. Der fogende Beitrag setzt sich mit einem Speziabereich auseinander, und zwar den Auswirkungen, die die neue Rechtsprechung auf die Haftung von Scheingeseschaftern einer Anwats-GbR, im Besonderen auf die Eintrittshaftung, hat. Betroffen sind damit sämtiche Koegen, die auf Briefköpfen oder an Briefkästen von Kanzeien stehen, ohne tatsächich Geseschafter der Anwats-GbR zu sein. Zumindest ist dies die Form, in der man am ehesten und offensichtichsten in die Gefahr einer Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen gerät. Da die Erfahrung zu machen ist, dass unser Berufsstand in eigenen Angeegenheiten oftmas azu eichtfertig über rechtiche Probeme hinwegsieht, die ihn sebst betreffen könnten, und die gestete Thematik insbesondere jüngere Koegen angehen dürfte, scheint eine Auseinandersetzung mit dieser Frage mehr as angezeigt. Der Beitrag hat daher zum Zie, für diese Fragen eine Sensibiisierung bei den betroffenen Koegen zu erzeugen. Grundsätziches zur Eintrittshaftung Anass für diesen Beitrag waren unter anderem zwei, Ende etzten Jahres ergangene oberandesgerichtiche Urteie, die zu einem unterschiedichen Ergebnis bei der Frage der Haftung für Atschuden von in eine Anwats-GbR eintretende Geseschafter kam. Gemeint sind die Urteie des OLG Hamm vom (28 U 16/01) 2 sowie das Urtei des OLG Düssedorf vom (23 U 49/01) 3. In ersterem bejaht das Gericht die Haftung entsprechend 130 HGB, in etzterem ehnt das Gericht die Eintrittshaftung ab. Bemerkenswert ist an dieser Stee, dass das OLG Düssedorf diese Wertung obiter dictum abgegeben hat. Angezeigt war eine Kärung dieser Frage für den dort entschiedenen Fa nicht, da es um die Haftung eines Steuerberaters beim Eintritt in eine Ein-Mann-Kanzei ging. Die Fragen kreisten deshab um 28 HGB. Beim Eintritt in eine bereits bestehende Geseschaft, kommt 28 HGB jedoch gar nicht zur Anwendung 4. Dennoch entschoss sich das OLG Düssedorf, zur Anwendbarkeit des 130 HGB auf Geseschaften bürgerichen Rechts, in wecher Form Anwatskanzeien auch aktue noch in überwiegender Zah organisiert sind, Steung zu nehmen. Vor Änderung der Rechtsprechung des BGH, die nunmehr voends der Akzessorietätstheorie fogt, vertrat die herrschende Meinung die Auffassung, 130 HGB sei ausschießich für Personenhandesgeseschaften konzipiert und nicht anaog auf Geseschaften bürgerichen Rechts anwendbar 5. Ledigich eine Mindermeinung vertrat zumindest für die so genannten unternehmenstragenden Außengeseschaften bürgerichen Rechts schon vor der Rechtsprechungsänderung eine andere Ansicht 6. Argumentiert wurde seitens der herrschenden Meinung vorwiegend mit Thesen, die der Doppeverpfichtungsehre zu Grunde agen. Danach konnte mit dem neu Eintretenden nicht automatisch ein Vertrag über zum Zeitpunkt des Eintritts bereits begründete, so genannte Atverbindichkeiten, zu Stande kommen. Eine Haftung für Atschuden setzte nach dieser Meinung denknotwendig eine ausdrückiche Vereinbarung des neu Eintretenden mit den Atgäubigern der GbR voraus 7. Ein neu in eine Anwats-GbR eintretender Koege, musste aso nicht befürchten, für die vor seinem Eintritt begründeten Geseschaftsverbindichkeiten persönich mit seinem Privatvermögen in die Haftung zu geraten. AnwB 12/2002 Aufsätze Sebst die Anhänger der Akzessorietätstheorie, die grundsätzich auch für die GbR-Geseschafter eine Haftung ähnich der Konzeption der 128 ff. HGB propagierten, gingen vor Erass dieses BGH-Urteis nicht so weit, auch 130 HGB entsprechend bei der GbR anzuwenden. Argument: Eine Haftung gemäß 130 HGB sei mit dem Wesen der GbR nicht vereinbar 8. Abgesehen von den Anhängern der oben angeführten Mindermeinung bestand aso bis vor Ergehen dieses einschneidenden Urteis des BGH vom grundsätzich Einigkeit über die Unanwendbarkeit von 130 HGB auf Geseschaften bürgerichen Rechts. Durch dieses Urtei sahen sich jedoch die Vertreter der Mindermeinung in ihrer Ansicht bestätigt. Bereits kurz darauf schreibt etwa Karsten Schmidt unter Bezugnahme auf das Urtei des BGH = BGHZ 74, 240: Der in dem Urtei enthatene Grundsatz, eine Anwendung des 130 HGB komme nicht in Betracht, war dagegen angreifbar und muss heute as überhot geten: Wo immer die ohg-ähniche Geseschafterhaftung Patz greift, git das auch für die beim Eintritt in eine GbR schon vorhandenen Geseschaftsschuden, womit der Leitsatz von BGHZ 74, 240 = NJW 1979, 1821, umzukehren ist: Nicht die Begründung dieser Haftung, sondern deren Ausschuss bedarf einer besonderen Vereinbarung mit dem Gäubiger. 9 Dieser Ansicht ist zu fogen. Nähert man das Haftungsmode der GbR an das der Personenhandesgeseschaften in Anwendung der Akzessorietätstheorie derart nah an wie es der 2. Senat des BGH in seinem Urtei vom getan hat, so darf kein Unterschied zwischen der Haftung nach 128,129 HGB entsprechend und der entsprechend 130 HGB gemacht werden. Grund: Den 128 ff. HGB iegt ein bestimmtes Haftungskonzept zu Grunde. Entnimmt man diesem Mode einzene Bestandteie unter Aussparung anderer, so führt dies zwangsäufig zu einer Zerstörung des Gesamtkonzepts. Ein sachicher Grund hierfür ist nicht ersichtich. Schießich soten durch dieses Urtei ange andauernde Rechtsstreitigkeiten im Bereich der Haftung der GbR-Geseschafter ausgeräumt und nicht durch neue ersetzt werden. Aus hiesiger Sicht ist im Übrigen auch kein sachicher Grund dafür ersichtich, weshab der in eine Geseschaft (sei es eine ohg, KG oder GbR) Eintretende durch den Eintritt Mit-Gäubiger der bis zu diesem Zeitpunkt für die GbR begründeten Forderungen werden so ohne andererseits as Haftender den Gäubigern der GbR zur Verfügung zu stehen. Immerhin bewegt sich der BGH in seinem Urtei gerade weg von der Doppeverpfichtungstheorie, die einen Vertrag as Grundage für die persöniche Haftung der Geseschafter mit ihrem Privatvermögen für Schuden der GbR forderte. 2 OLG Hamm, Urtei vom (28 U 16/01) in ZIP 2002, 527 = NZG 2002, OLG Düssedorf, Urtei vom (23 U 49/01) in NZG 2002, Baumbach/Hopt, Handesgesetzbuch, 30. Auf., 2000, 28 Rdnr. 2; vg. auch Caus-Wihem Canaris, Handesrecht, 23. Auf., 2000, 7 Rdnr Baumbach/Hopft, Handesgesetzbuch, 30. Auf. 2000, 130 Rdnr. 3; BGH 74, Karsten Schmidt, Geseschaftsrecht, 2. Auf., 1423 ff. für unternehmenstragende Geseschaften; Schegeberger/K. Schmidt, HGB, 5. Auf., 1992, 130 Rdnr. 5; Timm, NJW 1995, 3209 (3216) für Außengeseschaften. 7 BGHZ 74, 240 = NJW 1979, 1821; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auf. (2000), 130 Rdnr. 2; Umer in MünchKomm, 2. Auf. 714 Rdnr BAG, Urtei vom (3 AZR 197/85) in NJW 1988, 222 (223); BGHZ 117, 168 (176 ff.); Peifer, NZG 2001, 296 (298); so auch noch nach dem BGH- Urtei aus Fn. 1: Westermann, NZG 2001, 289 (294 ff.). 9 Karsten Schmidt, NJW 2001, 993 (999).

18 AnwB 12/ Aufsätze Zwischenergebnis Daher wird hier nicht der Ansicht des OLG Düssedorf, sondern derjenigen des OLG Hamm gefogt. Demnach ist auch 130 HGB in konsequenter Umsetzung des Urteis des BGH in die Praxis auf Geseschaften bürgerichen Rechts entsprechend anzuwenden. Ledigich aus Karsteungsgründen sei an dieser Stee noch erwähnt, dass der BGH nicht zwischen unternehmenstragenden und nicht unternehmenstragenden Geseschaften differenziert. Die Eintrittshaftung trifft damit auch die in eine Anwats-GbR eintretenden Geseschafter. Dieser Aspekt tangiert aso vor aem die sog. Freien Berufe wie etwa Rechtsanwäte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, die sich noch in der weitaus überwiegenden Zah, und trotz der mitterweie zuässigen Mögichkeit etwa eine Rechtsanwats-GmbH zu gründen, in dieser für ihre Berufe kassischen Rechtsform zusammenschießen. Haftung für Berufsrisiken Umso wichtiger wird es in der Praxis für Koegen, die etwa in eine Anwats-GbR eintreten, sein, soweit noch mögich, eine so genannte Rückwärtsversicherung 10 abzuschießen. Einen Haftungsausschuss mit den Atgäubigern für den Eintretenden zu vereinbaren, ist zwar theoretischmögich, dürfte in der Praxis aber kaum durchsetzbar sein. Wecher Mandant verzichtet schon auf einen zusätzichen Gäubiger? Unabhängig davon wird sich jeder Mandant, der pötzich mit der Frage einer Haftungsfreisteung für einen neu eintretenden Geseschafter konfrontiert wird, zum ersten Ma intensiver mit der Frage auseinander setzen, ob es denn eventue eine Mögichkeit gäbe, seine Anwäte wegen fascher Beratung schadensersatzpfichtig zu machen. Dieser Effekt dürfte woh eher unerwünscht sein. Unbenommen beibt dem neuen Partner sebstverständich die Mögichkeit, sich intern durch seine Mit-Sozien von der Haftung freisteen zu assen. Dass ihm ein derartiger Freisteungsanspruch nichts nutzt, fas die anderen Geseschafter keine ausreichende Versicherung gegen Berufsrisiken abgeschossen haben und ihr Privatvermögen zur Tigung eines getend gemachten Gäubiger-Anspruchs nicht genügt, ist ein Risiko, das jeder trägt, der as persönich Haftender einer Geseschaft beitritt. Wi er diesem Risiko vöig aus dem Weg gehen, beibt ihm nur die Gründung einer eigenen Kanzei. Haftung für sonstige Drittforderungen An dieser Stee sei noch auf Fogendes hingewiesen: Viee vor aem jüngere Koegen, verdeutichen sich nicht ausreichend das Haftungsrisiko, das Partner einer Anwats-GbR zu tragen haben. Häufig beschränkt sich der Bick nur auf die Haftung für feherhafte Beratung, dessen Haftungsrisiko durch die Berufshaftpfichtversicherung abgefangen werden so und zumindest theoretisch auch kann. Ungeachtet des bereits oben geschiderten Restrisikos, das in dieser Hinsicht etwa dadurch verbeibt, dass das Haftungsrisiko in einem bestimmten Fa höher iegt as die zur Verfügung stehende Deckungssumme pro Fa oder die Deckungssumme für das jeweiige Jahr bereits aufgebraucht ist, gibt es jedoch noch andere finanziee Risiken, die ein Sozius einer Anwats- GbR zu tragen hat: gemeint sind etwa sämtiche Ansprüche Dritter gegen die GbR aus Miet- und Leasingverträgen (bspw. für die Kanzeiräume, Computer- und Teefonanage), Arbeitsverträgen (Gehäter der angesteten Anwäte und nicht-juristischen Mitarbeiter), Darehen etc. Diese Risiken werden sebstverständich nicht durch die Berufshaftpficht abgedeckt! Eine Haftung besteht aber auch für diese Drittforderungen! Bei tatsächichem Eintritt in eine Anwats-GbR, d. h. aso bei Einnehmen der Partnersteung mit aen Rechten und Pfichten auch im Innenverhätnis, wird der Eintretende sicher versuchen, sich eine mögichst genaue Kenntnis davon zu verschaffen, wechen finanzieen Verpfichtungen die betreffende Kanzei ausgesetzt ist. Er wird darauf bestehen, Einbick in die etwaig geführten Bücher oder sonst reevanten Aufzeichnungen zu erangen, ehe er sich dazu entschießt, Sozius der Anwats-GbR zu werden, für die er u. U. vorher noch nicht einma tätig war, deren Interna er aso überhaupt nicht kennt und nicht kennen kann. Darüber hinaus wird er versuchen, bestehende und erkannte Risiken soweit versicherbar zu versichern und sich den oben bereits erwähnten internen Freisteungsanspruch einräumen zu assen. Ein tatsächicher Eintritt wird aso in der Rege entsprechend durchdacht und von anger Hand gepant sein. Schein-Anwats-GbR Agemeines Anders sieht dies jedoch bei sog. Schein-Anwats-GbRs aus. Heutzutage, nicht zuetzt wegen des immer stärker werdenden Konkurrenzkampfes zwischen den Kanzeien, vor aem in Baungszentren, ist es übich geworden, vor aem in keineren bis mitteständischen Kanzeien, auch sehr junge Anwäte bereits kurz nach Beendigung ihrer Ausbidung, nach mögichst kurzer Zugehörigkeit zu einer Kanzei auf den Briefkopf aufzunehmen, ohne sie im Innenverhätnis tatsächich zum Partner der Kanzei mit aen Pfichten aber auch Rechten zu machen. Was ist Hintergrund dieser Vorgehensweise? Durch die Aufnahme mögichst vieer Angehöriger der Kanzei auf dem Briefkopf, so der Eindruck von Größe vermittet werden. Je größer die Kanzei, desto speziaisierter scheint sie zu sein, desto mehr Kompetenz werden ihr Mandanten zuschreiben. Daneben, und das ist der in der Rege positive Effekt für den Koegen, wird dem auf dem Briefkopf erscheinenden Koegen von Mandanten mehr Kompetenz und eine größere Wichtigkeit innerhab der Kanzei zugeschrieben. Der Außenstehende wird annehmen, es handee sich um einen Sozius der Kanzei. Die Steung des Koegen gegenüber Mandanten wird im Agemeinen gestärkt. Das ist auch der Grund, weshab es regemäßig as ausgesprochene Ehre empfunden wird, mögichst schne auf dem Briefkopf aufgenommen zu werden. In Großkanzeien ist dies jedenfas erkärtes Zie eines jeden neuen Koegen. Dort symboisiert die Aufnahme auf dem Briefkopf in aer Rege darüber hinaus zugeich den ersten Schritt hin zur tatsächichen späteren Partnerschaft. Deshab ist es in aer Rege für die Kanzeiinhaber auch kein größeres Probem, die jungen Koegen von der badigen Aufnahme auf den Briefkopf der Kanzei zu überzeugen. 10 Borgmann/Haug, Anwatshaftung, 3. Auf., 1995, Kap. VIII Rdnr. 31 und 41.

19 684 Außer Acht geassen oder auch verdrängt wird bei der Freude über die Briefkopfaufnahme azu gern, dass dieses Erscheinen auf dem Briefkopf mit aerhand Haftungsrisiken verbunden ist. Durch die Aufnahme auf dem Briefkopf ohne geichzeitige Aufnahme im Innenverhätnis as Sozius wird der Koege nämich zum Schein-Geseschafter der Anwats-GbR. Er erweckt im Außenverhätnis den Anschein, Geseschafter der GbR zu sein. Indem er die Aufnahme dudet und eventue sogar wünscht, hat er diesen Rechtsschein auch zurechenbar gesetzt. Er haftet damit im Außenverhätnis gegenüber gutgäubigen Dritten as wäre er tatsächich Geseschafter der GbR. Wie oben bereits dargestet, haftet er damit nicht nur für die sich im Rahmen der Berufsausübung reaisierenden Risiken, die mögicherweise noch voständig durch eine Berufshaftpfichtversicherung abdeckbar sind, sondern auch für sämtiche anderen Drittforderungen etwa aus Mietverträgen der GbR u. ä., die nicht versicherbar sind. Während zum einen darauf zu achten ist, mit Aufnahme auf dem Briefkopf die geiche Deckungssumme bei der Berufshaftpfichtversicherung abzusichern wie die tatsächichen Partner der Geseschaft sote intern schriftich eine Freisteungsvereinbarung getroffen werden. Karsteend sei an dieser Stee erwähnt, dass sich diese Vereinbarung dann, anders as bei tatsächich in die GbR Eintretenden (s. o.) auch ausdrückich auf die Haftung aus 128, 129 HGB beziehen sote, aso nicht nur auf die Eintrittshaftung nach 130 HGB. Die Haftung aus 128, 129 HGB wird ein tatsächich Eintretender woh nicht umgehen können. Hierfür seitens der anderen Partner eine Freisteungszusage zu erangen, dürfte eher ebensfremd sein. Wie bereits oben dargestet ist dieser wiederum sinnos, wenn sämtiche Geseschafter der GbR nicht in der Lage sind, die getend gemachten Ansprüche zu befriedigen. Wie die eigentichen Partner der Anwats-GbR mit ihrem Privatvermögen umgehen, entzieht sich aber nun einma dem Einfussbereich eines jeden Mit-Partners oder auch Schein- Geseschafters. Dieses Restrisiko verbeibt in jedem Fa. Da der Aufnahme auf den Briefkopf und damit der Einnahme der Steung as Schein-Geseschafter in der Rege keine entsprechend ange Voraufzeit vorgeschatet ist wie beim tatsächichen Eintritt, sind die damit eingegangenen Risiken häufig umso tückischer. Rechtzeitige Absicherungen werden versäumt. Haftung des Schein-Geseschafters nach 130 HGB Durch die neue Rechtsprechung des BGH, die, wie oben dargestet, zu einer entsprechenden Anwendung auch des 130 HGB führt, stet sich jetzt die Frage, ob auch Scheingeseschafter (aso etwa Briefkopf-, Briefkastenanwäte) von dieser Norm erfasst werden. Mit anderen Worten: Haften Briefkopfanwäte für die vor ihrem Eintritt bereits entstandenen Schuden der Anwats-GbR? Die Literatur iefert hierzu kaum Anhatspunkte. Ledigich Baumbach/Hopt erwähnt die Probematik der Haftung beim scheinbaren Eintritt, aerdings stammt die Kommentierung noch aus der Zeit vor dem Urtei des BGH 11. Sie behandet den scheinbaren Eintritt in eine ohg. Im Zuge dieser neuen Rechtsprechung werden diese Ansätze im Fogenden aber ebenfas entsprechend auf die GbR übertragen. AnwB 12/2002 Aufsätze Bei der Haftung eines Schein-Geseschafters einer Anwats-GbR handet es sich, wie der Name schon sagt, um Rechtsscheinhaftung. Der Betreffende haftet dann nach Rechtsscheingrundsätzen so as ob der gesetzte Schein der Wahrheit entspricht. Damit nach Rechtsscheingrundsätzen gehaftet wird, sind fogende Voraussetzungen 12 zu erfüen: 1. Voriegen eines objektiven Rechtsscheintatbestandes 2. Zurechenbarkeit für den Betroffenen (Briefkopfanwat) 3. Schutzbedürftigkeit des auf den Rechtsschein vertrauenden Dritten 4. Kausaität des Vertrauens für eine Vermögensdisposition Rechtsfogen: 1. Wirkung für und gegen den Betroffenen 2. eventuees Wahrecht des Dritten sich an Rechtsschein oder Reaität zu haten 3. der reevante Zeitpunkt der Disposition des Dritten 4. Getungsbereich (nicht im reinen Unrechtsverkehr) Anwendung auf die hier betrachtete Konsteation: Durch die Aufnahme auf den Briefkopf wird objektiv der Rechtsschein geschaffen, der betroffene Rechtsanwat sei Partner und damit vo persönich haftender Geseschafter der Anwats-GbR (Rechtsscheintatbestand). Diese Wirkung ist dem betreffenden Anwat auch zuzurechnen, da er die Aufnahme auf den Briefkopf zumindest dudet (pfichtwidriges Unterassen), mögicherweise sogar wünscht. Jeder Dritte, der keine Kenntnis oder fahrässige Unkenntnis von den wahren Umständen, aso davon hat, dass der betreffende Anwat nicht Partner der Kanzei ist, ist gutgäubig und damit schutzbedürftig. Fragich ist in dieser Konsteation: Haftung des Scheingeseschafters nach 130 HGB aber die Kausaität für die Vermögensdisposition des Gäubigers der GbR. Da der Anwat, der nach 130 HGB für Atschuden der GbR haften so, bei Begründung des Rechtsverhätnisses noch nicht Scheingeseschafter der GbR war, ist fragich, ob der Rechtsschein überhaupt so weit reichen kann, nun den erst später, noch dazu nur scheinbar Eintretenden, nach Rechtsscheingrundsätzen über 130 HGB haften zu assen oder ob eine Haftung nach 130 HGB aenfas für später tatsächich eintretende (wie oben) Geseschafter in Betracht kommen so. Dann hätten für Scheingeseschafter auch nach Änderung der Rechtsprechung des BGH vom aenfas die 128, 129 HGB Bedeutung. Probematisch ist aso die Rückbezogenheit der Haftung nach 130 HGB. Denn bei der Frage des Voriegens der Kausaität eines bestimmten Sachverhats für das Zustandekommen eines Vertrags ist natürich der Zeitpunkt des Vertragsschusses von Reevanz, kein späterer Zeitpunkt. 11 Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auf., 2000, 130 Rdnr Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auf., 2000, 5 Rdnr. 9 ff.

20 AnwB 12/ Aufsätze Praktische Erwägungen Man könnte ganz agemein die Ansicht vertreten: Wird jemand scheinbar Geseschafter einer GbR, dann treffen ihn damit gegenüber gutgäubigen Dritten ausnahmsos sämtiche Haftungsrisiken, die er im Fae des tatsächichen Beitritts zu tragen hätte. Dies schießt eine Eintrittshaftung entsprechend 130 HGB ein. Betrachtet man die Fogen bei Vertreten einer anderen Ansicht, so etwa das Prozessrisiko der Gäubiger, so kann dies obigen Standpunkt nur stützen: Wie so etwa ein Gäubiger beurteien, ob jemand nur zum Schein nach Entstehen des Anspruchs in die Geseschaft eingetreten ist oder nicht? Ist ein Anwat nicht zum Schein eingetreten, dann haftet er nach obiger Darsteung entsprechend 130 HGB. Der Gäubiger kann ihn verkagen und erangt einen entsprechenden Tite gegen ihn. Den Gäubiger mit dem Risiko zu beasten unter Umständen fäschicherweise einen Schein-Geseschafter zu verkagen, der nicht nach 130 HGB haftet, wäre ein untragbares Ergebnis. Dokumentiert ein Anwat, wenn auch nur zum Schein, nach außen, dass er Geseschafter und damit vo persönich Haftender einer GbR ist, dann muss er sich auch in Bezug auf 130 HGB so behanden assen. An dieser Stee sei erwähnt, dass die neue Rechtsprechung des BGH auch zur Vereinfachung im Rechtsverkehr beitragen sote. Prozessua eröffnet die neue Rechtsprechung die Mögichkeit, die GbR as soche zu verkagen, während zuvor sämtiche Geseschafter verkagt werden mussten. Prozesse wurden so häufig in die Länge gezogen, wei die verkagten Geseschafter der GbR wiederhot vorbrachten, dass ein bestimmter Koege oder eine bestimmte Koegin zum reevanten Zeitpunkt nicht oder nicht mehr Geseschafter war oder der Eintritt feherhaft war usw. Da es nach wie vor ratsam ist, die Geseschafter mitzuverkagen, um auf ihr Privatvermögen Zugriff nehmen zu können, würde sich dieses Probem schichtweg hierher veragern. Denn die Anzah der Schein-Geseschafter in Anwats-GbRs dürfte beträchtich sein. Es würde aso permanent ein Streit darüber ausbrechen, ob und dass ein bestimmter Anwat nur Schein-Geseschafter geworden ist. Lösung anhand der Rechtsscheingrundsätze Um jedoch die Frage der Kausaität konkreter zu beantworten, ist zu hinterfragen, weche Konsteation für den Gäubiger der Kanzei kausa war, gerade mit dieser Kanzei rechtsgeschäftiche Beziehungen aufzunehmen. Die Beteiigung des erst später hinzutretenden Briefkopfanwats B kann es nicht sein. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschusses war dieser in der hier betrachteten Konsteation ja gerade noch nicht Geseschafter, auch nicht zum Schein. Die Tatsache, dass es sich überhaupt um eine Anwats- GbR, aso um keinen boßen Einzeanwat handet, dürfte für so manche Mandatierung eine Roe spieen. Sicherich hängt die Auswah einer Kanzei vom Mandanten, der Wichtigkeit und Schwere der Rechtsangeegenheit sowie der Speziaisierung des Anwats und nicht zuetzt auch nicht seten von der persönichen Beziehung des Mandanten zum Anwat ab. As Faustrege kann woh angenommen werden: Je umfangreicher, kompexer und finanzie gewichtiger eine Angeegenheit ist, desto größer wird die Kanzei sein, die ein Mandant wäht. Gerade um größere Mandate anzuocken und Vertrauen zu gewinnen, werden ja häufig die Anwäte recht frühzeitig auf den Briefkopf aufgenommen. Der Briefkopf so quasi aufgebäht werden. Für andere Rechtsbeziehungen ist dies differenzierter zu sehen. Vergibt eine Bank ein umfangreiches Darehen an eine Anwats-GbR, so wird sie regemäßig genauestens die Bonität der einzenen Partner prüfen. In anderen Vertragsverhätnissen dürfte dies setener der Fa sein, unabhängig davon, dass die Gäubiger häufig gar nicht die Mögichkeit haben, sich entsprechende Kenntnisse zu verschaffen. Fragich ist aber, ob es für die Rechtsscheinhaftung des nur scheinbar neu Eintretenden einer Art besonderen Kausaität des Eintritts des B für das Verhaten des Gäubigers G bedarf? Ich möchte an dieser Stee auf einen Aufsatz von Hopt/ Heh aus dem Jahre 1979 hinweisen 13, der geichfas eben diese Frage aufwirft. Der dort behandete Fa handet von einer ärztichen Gemeinschaftspraxis, bei der ein eintretender Arzt aus Rechtsscheingrundsätzen nach 130 HGB haften sote. Es ging um eine Schein-oHG. Überträgt man die dortige Argumentation auf die hiesige Konsteation, so git fogendes: Für die Erteiung eines Mandats oder den Abschuss eines sonstigen Vertrags mit der GbR kann der Beitritt des B nicht kausa gewesen sein. Kein Gäubiger kann darauf vertrauen, dass sich die Zah der ihm etwaig zur Haftung Verpfichteten nach Vertragsschuss erhöhen werde 14. Es ist aber nicht auszuschießen, dass G nach dem Eintritt des B, im Vertrauen auf dessen Mithaftung irgendweche rechtserhebichen Maßnahmen ergriff oder unterässt, bspw. die gerichtiche Getendmachung einer Forderung. Damit ist eine ausreichende potenziee Kausaität des Eintritts des B gegeben 15. Auch an der Kausaität scheitert aso die Eintrittshaftung des Schein-Geseschafters nicht. Fazit Im Ergebnis beibt daher festzuhaten, dass sich nach hiesiger Einschätzung die Haftung der Schein-Geseschafter gemäß Rechtsschein nach der Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Teirechtsfähigkeit der GbR und des oben zitierten Urteis des OLG Hamm auch auf die Haftung des 130 HGB erstreckt. Im Ergebnis ist daher insbesondere den jungen Anwäten anzuraten, sich noch reificher as bisang, die Vor- und Nachteie einer Briefkopfaufnahme ohne entsprechende Gegeneistungen im Innenverhätnis abzuwägen. 13 Hopt/Heh, JuS 1979, S. 272 ff. (274). 14 Hopt/Heh, ebda. 15 Hopt/Heh, ebda. Buchhinweis Podech-Trappmann: BRAGO-Basiswissen, Deutscher Anwatverag Bonn, 3. Auf. 2002, 359 S., brosch., 29 E Das Buch BRAGO-Basiswissen erscheint as unterrichtsbegeitendes Lehrbuch für den Fachkundeunterricht an den Berufsbidenden Schuen sowie zur Vorbereitung auf die Abschussprüfung im Rahmen der Berufsausbidung zur/zum Rechtsanwats-Fachangesteten. Es gibt den Auszubidenden die Mögichkeit, ihr in Praxis und Theorie erworbenes Wissen zu vertiefen und sich geziet auf die Prüfung vorzubereiten. Das Buch ist auch bestens geeignet für Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte, die am Beginn ihrer Anwatstätigkeit stehen und mit diesen Ausführungen einen grundegenden Einstieg in die BRAGO finden. Über 400 Berechnungsbeispiee veranschauichen das Gebührenrecht. Die Neuaufage hat den Gesetzgebungsstand zum