Völker- und europarechtliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit den einseitigen Massnahmen Deutschlands: Eine Problemübersicht

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1 Völker- und europarechtliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit den einseitigen Massnahmen Deutschlands: Eine Problemübersicht I. Vorbemerkungen 1. Die einseitigen Anordnungen Deutschlands im Zusammenhang mit den An- und Abflügen von und zum Flughafen Zürich-Kloten werfen einerseits völkerrechtliche und andererseits europarechtliche Fragestellungen auf. Völkerrechtlich steht das internationale Luftrecht, d.h. das Chicago-Übereinkommen sowie das Transit- Abkommen von 1944 im Vordergrund. Hinzu kommen Aspekte des völkerrechtlichen Umwelt- und Nachbarrechts. Europarechtlich sind die Massnahmen vor dem Hintergrund des Luftverkehrsabkommens Schweiz-EG (LVA) und der mit diesem Abkommen übernommenen europäischen Rechtsakten zu überprüfen. Eine der zentralen Fragestellungen ist, in wieweit die Freiheit des Überfluges auch den An- und Abflug von und zu grenznahen Flughäfen erfasst. Ganz allgemein ist der Status grenznaher Flughäfen völker- und europarechtlich sehr unklar. Es scheinen einschlägige Präjudizien zu fehlen. Die Stimmen in der Fachwelt sind, soweit ersichtlich, sehr geteilt. Aus diesem Grunde stellt die nachfolgende Darstellung eine Problemübersicht dar und nimmt die Argumente welche für und gegen die Zulässigkeit der deutschen Massnahmen sprechen auf. II. Völkerrechtliche Problemstellungen A. Internationales Luftrecht 2. Art. 1 des Chicago-Abkommens statuiert als Grundsatz, dass jeder Staat über seinem Hoheitsgebiet die volle und ausschliessliche Souveränität besitzt, also den Grundsatz der Lufthoheit. Daraus folgt im Grundsatz gemäss Art. 6 des Chicago- Abkommens, dass Überflüge, auch Linienflüge, über das Territorium eines Vertragsstaates einer besonderen Erlaubnis bedürfen. Diese Erlaubnispflicht wird nun gemäss Art. I Abschnitt 1 der Transitvereinbarung durch die entgegengesetzte Regel ersetzt, wonach im planmässigen internationalen Fluglinienverkehr ein allgemeines Recht besteht, das Hoheitsgebiet eines Staates ohne Landung zu überfliegen. Hierbei handelt es sich um die sog. erste Freiheit im internationalen Fluglinienverkehr, nämlich um das Recht zum Überflug ohne Landung. Insoweit wird die Lufthoheit der Vertragsstaaten eingeschränkt.

2 Die Frage stellt sich nun, ob An- und Abflüge im grenznahen Bereich ebenfalls vom Überflugsrecht erfasst werden oder nicht. Die Stimmen hierzu sind in der Literatur geteilt. Teilweise wird angeführt, An- und Abflüge könnten mit dem Überflug nicht gleichgesetzt werden. Die Folge davon wäre, dass ein Vertragsstaat eine entsprechende Regelungsbefugnis namentlich dann besitzt, wenn er der Auffassung ist, dass An- und Abflüge zu Immissionen führen. Solche Regelungen könnten sich auf die in Art. 1 des Chicago-Abkommens garantierte Lufthoheit stützen. 4. Dem steht die Auffassung gegenüber, dass das internationale Luftrecht eigentlich nur zwei regelungsbedürftige Vorgänge im Zusammenhang mit dem Fliegen kennt, nämlich das Ein- und Durchfliegen von Flugzeugen, und die Aufnahme sowie das Absetzen von Fluggästen, Fracht und Post. Eine Zwischenkategorie "An- und Abflüge" sei nicht bekannt. Ferner lässt sich argumentieren, dass die Regelung des An- und Abfluges grundsätzlich in die Regelungszuständigkeit des Flughafenstaates (Flughafenhoheit) fällt. Allerdings können sich bei grenznahen Flughäfen Konflikte mit den Regelungszuständigkeiten des Nachbarstaates ergeben, weil es nicht angehen kann, dass ein Flughafenstaat einseitig in die Lufthoheit eines Nachbarstaates eingreift. Dem wiederum kann entgegengehalten werden, dass das Abkommen von Chicago generell eine Erleichterung des internationalen Luftverkehrs bezweckt, und dass auch Deutschland daran gebunden ist. Die Lufthoheit kann nicht mit dem Zweck eingesetzt werden, An- und Abflüge im grenznahen Bereich zu verhindern. 5. Deutschland vertritt weiter die Auffassung, dass das Durchflugsrecht, sofern es auch An- und Abflüge erfassen soll, nur für den sog. unschädlichen Durchflug gelte, wozu der zu Lärmimmissionen führende Durchflug nicht gehöre. Wiederum sind die Meinungen geteilt, ob dies wirklich zutrifft. Regelungen des Umweltschutzes sind zwar an sich zulässig. Die Frage stellt sich jedoch, in wieweit Lärmschutzregelungen zulässigerweise unter dem Abkommen von Chicago den internationalen Flugverkehr behindern und einschränken können. Hierzu ist anzumerken, dass unter dem Recht der ICAO der Lärm vor allem an der Quelle bekämpft werden soll, nämlich bei den Flugzeugen selber. Trotzdem ist fraglich, ob das Chicago-Abkommen, die Transit- Vereinbarung und das Sekundärrecht der ICAO wirklich die Befugnisse Deutschlands einschränken, Massnahmen zur Lärmbekämpfung zu erlassen. Klar ist indessen, dass diese Massnahmen nicht die Rechte der übrigen Vertragsparteien und ihrer Fluggesellschaften tangieren bzw. verletzen dürfen. Problematisch an den deutschen Regelungen ist sodann, dass sie sich speziell auf das An- und Abflugverfahren im Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich-Kloten beziehen, also nicht genereller Natur sind und weitere Flughäfen in Deutschland erfassen würden. Dies ist natürlich zum Teil technisch bedingt (Überflugshöhen müssen konkret festgelegt werden). Es

3 - 3 - fehlen indessen vergleichbare Regelungen für andere deutsche Flughäfen sowie für grenznahe Flughäfen schlechthin. B. Völkerrechtliches Umwelt- und Nachbarrecht 6. Grundsätzlich kann die Befugnis Deutschlands, Regelungen des Umwelt- bzw. Lärmschutzes auf dem eigenen Territorium zu erlassen, völkerrechtlich nicht bestritten werden, da das Territorium primärer Anknüpfungspunkt staatlicher Regelungszuständigkeiten ist. Dies ergibt sich aus der Gebietshoheit und der darin eingeschlossener Lufthoheit. Ein Konflikt ergibt sich indessen mit den konkurrierenden Regelungszuständigkeiten der Schweiz als Flughafenstandortstaat hinsichtlich der Regelung der An- und Abflüge von und zum Flughafen Zürich. Eine die nationale Souveränität betonende, für Deutschland sprechende Auffassung wird hierbei davon ausgehen, dass die Lufthoheit des Regelungsstaates grundsätzlich vorgeht. Für diese Auffassung spricht ferner der völkerrechtliche Grundsatz, wonach kein Staat auf seinem Territorium Aktivitäten dulden darf, die auf dem Gebiet des Nachbarstaates erhebliche Umweltbeeinträchtigungen verursachen. 7. Dem steht allerdings der Umstand entgegen, dass dieser Grundsatz nur bei schwerwiegenderen Umweltbeeinträchtigungen gilt, welche zu nachweisbaren Schäden führen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass deutsche Regelungen sich auch auf die Vorgaben des internationalen Luftrechtes zu halten haben und die Interessen der Schweiz angemessen berücksichtigen müssen. Zu beachten ist ferner, dass der Betrieb des Flughafens Zürich wohl mitursächlich für die Lärmimmissionen ist, primäre Lärmquelle jedoch die Flugzeuge sind. 8. Gesamthaft münden diese vielfältigen, teilweise widerstrebenden Interessen zu einer Interessenabwägung. Hier scheiden sich die Geister erneut. Deutschland kann sich auf seine Territorial- und Lufthoheit berufen sowie auf den nicht zu bestreitenden Umstand, dass der Flughafen Zürich-Kloten Mitverursacher der Lärmimmissionen ist. Überdies ist zu berücksichtigen, dass es alternative An- und Abflugrouten, welche deutschen Luftraum kaum nennenswert beanspruchen, grundsätzlich gibt. Umgekehrt ist zu berücksichtigen, dass die Auswirkung auf die Schweiz und ihre Bevölkerung ungleich viel grösser sind als die Auswirkungen auf den süddeutschen Raum, der weit weniger dicht besiedelt ist, was bei einer angemessen Interessenabwägung mit einzubeziehen ist. Hinzu treten auch die Anliegen eines möglichst ungehinderten internationalen Flugverkehrs im Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich-Kloten. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass Deutschland bei keinem anderen eigenen Flughafen sowie bei keinem anderen grenznahen Flughafen Anforderungen stellt wie

4 - 4 - sie beim An- und Abflugverfahren im Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich verlangt werden. III. Europarechtliche Aspekte 9. Das LVA bezweckt eine weitgehende Harmonisierung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und der EU und behandelt die Schweiz daher als Land, das am innergemeinschaftlichen Luftverkehr teilnimmt. Entsprechend handelt es sich beim LVA im Unterschied zu den anderen bilateralen Abkommen um ein Teilintegrationsabkommen, mit welchem ein Teil des Acquis Communautaire der EG übernommen wurde. Das Luftverkehrsrecht der Gemeinschaft strebt hierbei eine noch stärkere Liberalisierung und noch mehr Freiheiten an als das Chicago-Abkommen und das Transit-Abkommen. Ziel der Luftverkehrspolitik der Gemeinschaft ist die möglichst umfassende, diskriminierungsfreie Verwirklichung einer freien gemeinschaftsinternen Luftfahrt unter wettbewerblich-marktwirtschaftlicher Ausrichtung. 10. Die deutschen Massnahmen sind vor allem in Zusammenhang zu bringen mit der VO 2408/92, welche durch das LVA mitübernommen worden ist. Diese geht vom Recht auf freie Ausübung von Luftverkehrsrechten aus und sichert den Fluggesellschaften der Gemeinschaft den Zugang zu den Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs, dies im Sinne eines Schutzes des Marktzugangs. Nach der Rechsprechung des EuGH verlangt die VO in Kombination mit Art. 59 EGV ferner die Beseitigung sämtlicher Diskriminierungen, dies auch von in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden, sowie die Aufhebung von Beschränkungen, die geeignet sind, die Tätigkeit von Dienstleistenden in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern. Hinsichtlich des Zugangs zum Luftverkehr ist somit auch die Diskriminierung von Dienstleistenden im Ausland nicht zulässig. 11. Im Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich stellt sich die Frage, in wieweit dieses Diskriminierungsverbot sich auch auf Flughäfen bezieht und ob im konkreten Fall diskriminiert worden ist. Grundsätzlich, so scheint es, fallen auch Flughäfen unter das Diskriminierungsverbot. Damit stellt sich die Frage, ob die deutschen Massnahmen, welche ja vor allem durch Gründe des Umweltschutzes motiviert sind, vor dem Hintergrund der genannten VO zulässig sind und ob sie den Flughafen Zürich diskriminieren. Umstritten ist hierbei, ob die deutschen Massnahmen die Zugangsmöglichkeiten des internationalen Luftverkehrs bzw. des Luftverkehrs der Gemeinschaft und Flughafen Zürich über Deutschland her wirklich einschränken. Die deutsche Argumentation ist, dass es auch andere Wege gibt, um den Flughafen Zürich

5 - 5 - anzufliegen. Ferner wirkten die deutschen Einschränkungen unterschiedslos für alle Fluggesellschaften, sind also insoweit nicht wirklich diskriminierend. Die entgegengesetzte Auffassung geht davon aus, dass Deutschland Einschränkungen erlässt, die faktisch nur noch ca. 80'000 Flugbewegungen in bestimmter Höhe zulassen. Insoweit enthalten die deutschen Massnahmen auch eine Kapazitätsbeschränkung. Diskriminiert werden dadurch weniger Luftfahrtunternehmungen aber der Flughafen Zürich als Dienstleistungsunternehmung im Bereich der Zivilluftfahrt, ferner Personen, welche diese Dienstleistung in Anspruch nehmen. Als diskriminierend kann auch betrachtet werden, dass das von Deutschland erzwungene Regime zu vergleichsweise sehr hohen Kosten führt, was sich wiederum auf die von den Fluggesellschaften zu bezahlenden Gebühren niederschlägt und den Flughafen Zürich weniger attraktiv macht. 12. Deutschland kann seine Regelungsbefugnisse auf Art. 8 Abs. 2 der VO 2408/92 stützen. Nach dieser Bestimmung unterliegt die Ausübung von Verkehrsrechten den veröffentlichten, gemeinschaftlichen, einzelstaatlichen, regionalen oder örtlichen Vorschriften in den Bereichen Sicherheit, Umweltschutz und Zuweisung von Startund Landezeiten. 13. Aus dieser Bestimmung ergeben sich Beschränkungsmöglichkeiten aus Gründen des Umweltschutzes. Allerdings müssen hierbei die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts eingehalten werden. Insbesondere sind Massnahmen dann nicht zulässig, falls sie nicht durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses begründet werden können oder das gleiche Ergebnis durch weniger beschränkende Vorschriften erreicht werden kann (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Dies wurde in einer Entscheidung der Kommission ausdrücklich bestätigt. 14. Die Frage stellt sich nun, ob ein solches zwingendes Allgemeininteresse besteht und ob die Anordnungen wirklich verhältnismässig sind oder nicht. Auch hier scheiden sich die Geister erneut. Problematisch an der deutschen Regelung ist, dass sie sich speziell auf An- und Abflüge von bzw. zum Flughafen Zürich bezieht. Damit könnte, zumal sonst vergleichbare deutsche Regelungen fehlen, der Flughafen Zürich-Kloten als Dienstleistungserbringer im Ausland, der dort seine Tätigkeit zulässigerweise ausübt, diskriminiert werden. Zweifel können sich auch ergeben angesichts des Umstandes, dass die An- und Abflüge die deutschen Lärmwertgrenzen nicht überschreiten. Es fragt sich daher, ob zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses wirklich vorliegen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist zweifelhaft, ob die lärmmässige Entlastung von wenigen hundert Personen auf Kosten mehrerer 10'000 Personen in einem Land, das hinsichtlich des Luftverkehrs wie ein Gemeinschaftsstaat zu betrachten ist, wirklich

6 - 6 - verhältnismässig ist. Es fragt sich daher, ob die Zweck-/Mittel-Relation wirklich eingehalten wird. Fraglich ist auch die Eignung der Massnahme. Neue Anflugverfahren, so z.b. der gekröpfte Nordanflug, könnten sogar zu einer stärkeren Lärmbelastung des grenznahen deutschen Raumes führen. Ganz allgemein stellt sich schliesslich die Frage, ob unter dem Gesichtswinkels des Allgemeininteresses unter der Verhältnismässigkeit die Lärmbekämpfung nicht primär bei den Flugzeugen selber anzusetzen hat. Dahin deuten auch die nicht zum durch das LVA übernommene Acquis gehörende RL 2002/30/EG sowie die Vorschriften der ICAO hin. 15. Gesamthaft betrachtet spricht für Deutschland der Umstand, dass auch im Gemeinschaftsverkehr die Lufthoheit, wenn auch reduziert, weiterhin besteht, und Gründe des Umwelt- und Lärmschutzes zulässigerweise angerufen werden können, um Vorschriften zur Eindämmung von Lärmimmissionen zu erlassen. Gegen die Zulässigkeit deutscher Massnahmen spricht, dass damit möglicherweise der Flughafen Zürich im innergemeinschaftlichen Wettbewerb diskriminiert wird und die Massnahmen möglicherweise zu wenig einem Allgemeininteresse entsprechen sowie unverhältnismässig erscheinen. Letzteres ist eine Wertungsfrage. Letztlich geht es darum, ob Deutschland die auch gemeinschaftsrechtlich erforderliche Interessenabwägung richtig vorgenommen hat, oder ob dadurch Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes, welche mit dem LVA übernommen wurden, verletzt wurden. IV. Würdigung Das zentrale Problem bei der Würdigung der Rechtslage besteht darin, dass eigentliche Präjudizien fehlen und vieles von einer auf den konkreten Fall bezogenen Interessenund Güterabwägung abhängig ist. Aus dem Problem der konkurrierenden Zuständigkeiten folgt ferner, dass ein Zusammenwirken beider Staaten unumgänglich ist, wie im übrigen auch das Problem der Ausübung der Flugkontrolle im süddeutschen Raum zeigt. Angesichts dessen ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass diejenigen Institutionen, welche mit der Angelegenheit befasst sind, dazu neigen werden, der Schweiz und Deutschland eine Verhandlungslösung nahe zu legen.