2.2.5 Kostenermittlung als Hauptleistungspflicht

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1 116 2 Anrechenbare Kosten für Leistungen bei Gebäuden und Freianlagen nach 10 HOAI Beschaffenheitsvereinbarung Vereinbaren die Vertragsparteien eine Bausumme als Beschaffenheit des geschuldeten Werkes, dann bildet diese Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarabrechnung. Nach dem Urteil des BGH 141 ist das vereinbarte Honorar die Gegenleistung für das vertragsgerecht erstellte Werk. Ist das Werk deshalb mangelhaft, weil die vereinbarten Kosten überschritten wurden, kann der Architekt oder Ingenieur die Differenz, um die die tatsächlich vereinbarten Kosten überstiegen wurde, nicht zusätzlich als anrechenbare Kosten seiner Honorarberechnung zugrunde legen. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn sich der vorgegebene Standard der Planung mit den vereinbarten Baukosten nicht realisieren lässt (vgl. Rdn. 250). Bei der Festlegung der Bausumme sollte darauf geachtet werden, welche Kostengruppen enthalten und nicht enthalten sind, da die Kosten der KG 1 und 7 einen wesentlichen Anteil an den Gesamtkosten haben können; vgl. Rdn. 370 und 385. Nur wenn sich im Vertrag Anhaltspunkte dafür finden, dass die Obergrenze der Baukosten überschritten werden dürfe, käme eine Toleranzrahmen zum Tragen 142 (vgl. auch Rdn. 253 ff.) Kostenermittlung als Hauptleistungspflicht Die verschiedenen, oben aufgeführten Kostenermittlungsarten sind als Grundleistungen des Auftragnehmers konzipiert. Allerdings kommt der HOAI mit ihren Leistungsbildern und den darin geregelten Grund- und Besonderen Leistungen nur honorarrechtliche Bedeutung zu; sie beinhaltet kein normatives Leitbild für den Inhalt des Architekten- oder Ingenieurvertrages. Dieser ergibt sich vielmehr ausschließlich aus der vertraglichen Vereinbarung. 143 Dessen ungeachtet gehört die Kostenermittlung jedenfalls dann zum Leistungsinhalt, wenn die Parteien sich im Vertrag auf die Leistungsbilder der HOAI beziehen, aber wohl auch generell, da ein Objekt nur dann erfolgreich realisiert werden kann, wenn neben der künstlerischen und der technischen Seite auch die finanziell-wirtschaftliche Seite vom Planer entsprechend den Wünschen und Möglichkeiten des Auftraggebers berücksichtigt wird. Es handelt sich um eine Hauptleistungspflicht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach 634, 636, 280 BGB auslösen kann. 144 Auch bei Vereinbarung eines Pauschalhonorars für die Leistungsphasen 1 bis 9 des 15 bleibt der Architekt verpflichtet, die notwendigen Kostenermittlungen zu berechnen Haftung für fehlerhafte Kostenermittlung und Toleranzgrenzen Der Planer kann dem Auftraggeber gemäß 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB zum Schadensersatz wegen fehlerhafter Kostenermittlung verpflichtet sein, wenn er seiner Leistungspflicht mangelhaft nachgekommen ist, dadurch dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist und ihn an der Kostenabweichung ein Verschulden trifft. Die Ermittlung der Kosten nach verschiedenen Genauigkeitsgraden gehört zu den vertraglichen Verpflichtungen des Planers. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist eine mangelhafte Leistung, ein Verschulden des Planers und ein Schaden, der auf der mangelhaften Leistung beruht. Mängel im Kostenbereich können je nach Gewicht und Umständen auch einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages darstellen, wobei auch in diesem Fall dem Planer regelmäßig Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben werden muss BGH VII ZR 362/01 vom , BauR 2003, 566; Kappelmann, Vygen, Jahrbuch Baurecht 2004, BGH VII ZR 395/01 vom BGH BauR 1997, 154, 155 f; vgl. auch oben Rdn Vgl. unter Rdn. 211 ff. 145 OLG Hamm, , BauR 2005, 1350

2 2.2 Kostenermittlung Mangelhafte Leistung Bevor geprüft werden kann, ob die Leistung des Planers mangelhaft ist, ist festzustellen, welchen Erfolg er im Kostenbereich überhaupt schuldet. Die umfassendste Haftung trifft den Planer im Falle einer Baukostengarantie. Dabei übernimmt er unabhängig von eigenem Verschulden und den Ursachen der Kostenänderung die unbedingte Haftung für die Einhaltung eines bestimmten Kostenbetrages für das Bauwerk, d. h. seine Einstandspflicht bezieht sich sogar auf die Kosten fremder Leistungen (insbesondere der ausführenden Unternehmer). 147 Außerdem hat er seine eigene Leistung an der vorgegebenen Summe auszurichten. Der Planer hat sämtliche den Garantiebetrag übersteigende Kosten selbst zu übernehmen. Wegen der schwerwiegenden Folgen sind an die Annahme einer Baukostengarantie hohe Anforderungen zu stellen; es bedarf einer deutlichen und unmissverständlichen Vereinbarung zwischen den Parteien. 148 Allein die Verwendung des Wortes Garantie reicht dafür nicht aus. Im Übrigen wird zum Teil verlangt, dass bei Abgabe der Garantie der Umfang der zu erbringenden Leistungen bereits im Einzelnen feststehen müsse. 149 Eine über den Normalfall hinausgehende Bindung des Planers tritt auch ein, wenn zwischen ihm und dem Auftraggeber ein Kostenlimit oder eine Kostenobergrenze vereinbart worden ist. 150 Die Vereinbarung hat den Inhalt, dass der vorgegebene Baukostenbetrag nicht überschritten werden darf. Dies wird als eine Vereinbarung über die vertragliche Beschaffenheit des Werks des Planers verstanden. 151 Im Unterschied zur Garantie haftet der Planer aber nur für eigenes, schuldhaftes Fehlverhalten, also insbesondere eine mangelhafte Planung, die eine Errichtung des Bauwerks zu den vorgegebenen Kosten nicht ermöglicht. Die Annahme eines Kostenlimits setzt voraus, dass der Auftraggeber deutlich erkennbar entscheidenden Wert auf die Einhaltung einer Kostenvorgabe legt und der Planer sich eindeutig dahingehend äußert, dass er das Limit einhalten werde. 152 Auch wenn weder eine Garantie noch ein Limit vereinbart worden ist, ist der Planer zu einer sorgfältigen Ermittlung der voraussichtlichen Kosten und zu einer Kostenkontrolle verpflichtet. Bei Fehlern in diesem Bereich kann den Planer eine Haftung wegen Mängeln im Kostenbereich treffen; man spricht insoweit von einer Baukostenüberschreitung. 153 Die Pflichtverletzung liegt hier in einer fehlerhaften Kostenermittlung oder -fortschreibung. Vorausgesetzt ist allerdings auch hier, dass zumindest gemeinsame Vorstellungen von Planer und Bauherr hinsichtlich einer Kostenvorgabe bestehen. 154 Diese kann etwa darin liegen, dass im Planervertrag eine ca.-angabe hinsichtlich der Baukosten enthalten ist, der Auftraggeber aufgrund einer mit einer entsprechenden Kostenschätzung versehenen Vorplanung den Vertrag abschließt oder OLG Naumburg BauR 1996, 889; 2002, 1722; Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 104; Werner/Pastor Rdn. 1780; Miegel, Die Haftung des Architekten für höhere Baukosten sowie fehlerhafte und unterlassene Kostenermittlung, 1995 (= Baurechtliche Schriften 29), S. 82 ff.; differenzierend Lauer, Die Haftung des Architekten bei Bausummenüberschreitung, 1993 (= Baurechtliche Schriften 28), 38 ff. Vgl. allgemein oben Rdn. 55 ff. 147 OLG Celle BauR 1998, 1030; OLG Hamm BauR 1993, 628; LG Köln BauR 1999, 270; OLG Braunschweig BauR 2003, 1066, 1067; Werner/Pastor Rdn. 1777; vgl. Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 94; Korbion/Mnatscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn OLG Hamm BauR 1993, 628; OLG Celle 1998, 1030; Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 94; Werner/Pastor Rdn. 1778; Miegel (Fn. 146) S. 21; Korbion/Mnatscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 285, 286; vgl. LG Köln BauR 1999, 270, BGH BauR 1997, 494; Brandenburgisches OLG BauR 1999, 1202; Werner/Pastor Rdn. 1786; Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn Brandenburgisches OLG BauR 1999, 1202, 1203; Neuenfeld 4 HOAI Rdn OLG Braunschweig BauR 2003, 1066, Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 95; Werner/Pastor Rdn. 1780; vgl. Miegel (Fn. 146) S. 95 ff. 154 BGH BauR 1997, 494; 1999, 1319, 1322; OLG Köln BauR 2002, 978; Staudinger/Peters (2003) Anh. II zu 638 BGB Rdn. 33; Werner/Pastor Rdn

3 118 2 Anrechenbare Kosten für Leistungen bei Gebäuden und Freianlagen nach 10 HOAI sich aus dem zwischen den Parteien geführten Schriftverkehr eine Kostenvorstellung ergibt. 155 Auch eine Verletzung der Nebenpflicht zur laufenden Kostenkontrolle und entsprechenden Beratung kann zu einem Schadensersatzanspruch führen. 156 Der Auftragnehmer ist im Rahmen der beauftragten Leistungen zur sorgfältigen und genauen Kostenermittlung verpflichtet. Die Anforderungen an die Genauigkeit der Kostenermittlung hängen nach übereinstimmender Meinung in Rechtsprechung und Literatur vom Planungsfortschritt ab. Je weiter das Projekt fortgeschritten ist, desto genauere Erkenntnisse über die voraussichtlichen Kosten werden vorausgesetzt. Dies ergibt sich auch aus den Vorgaben der für die Kostenermittlung im Hochbau maßgeblichen DIN 276. Mängel können darin liegen, dass der Planer falsche Verfahren für die Kostenermittlung anwendet, ungeeignete Vergleichsobjekte oder veraltete oder sonst unrealistische Zahlen zugrunde legt oder Positionen vergisst. Ist ein Kostenlimit durch den Bauherrn vorgegeben, kann sich ein Mangel auch daraus ergeben, dass die Planung nicht an den Kostenvorgaben orientiert wird. Keine Pflichtverletzung liegt dagegen vor, wenn der Planer im Rahmen der Kostenschätzung feststellt, dass das vom Auftraggeber gewünschte Programm oder der vorgegebene Standard mit den zur Verfügung stehenden, ebenfalls vorgegebenen Mitteln nicht verwirklicht werden kann. 157 In allen vorgenannten Fällen haftet der Planer nicht für nachträgliche Sonder- oder Änderungswünsche des Auftraggebers 158 und sonstige auf den Auftraggeber zurückzuführende Kostensteigerungen. Anders als bei der Kostengarantie haftet der Planer im Falle des Kostenlimits und im Falle der einfachen Baukostenüberschreitung auch nicht für unvorhersehbare Mehrkosten etwa wegen Auflagen der Genehmigungsbehörde, wegen unvorhersehbarer Schwierigkeiten bei der Gründung oder wegen konjunkturell bedingter Steigerungen der Baupreise. 159 Die Haftung des Planers entfällt in allen Fällen auch dann, wenn und soweit der Auftraggeber nachträglich die Kostensteigerung anerkennt auch konkludent durch Genehmigung und Ausführung der bekanntermaßen teureren Planung und damit der Garantiebetrag oder die sonstige Kostenvorgabe aufgehoben wird oder wenn die Planung einvernehmlich in erheblicher Weise umgestellt wird. 160 Allein die Unterzeichnung und Weiterleitung des Bauantrags durch den Auftraggeber führt nicht dazu, dass eine darin genannte Bausumme als neue Obergrenze zwischen Planer und Auftraggeber vereinbart wird, da der Bauantrag nicht der Bestimmung eines Kostenrahmens dient. Einer solchen Handlungsweise des Auftraggebers kann allenfalls indizielle Bedeutung zukommen Insbesondere Toleranzrahmen Wegen der mit einem Bauvorhaben verbundenen Unwägbarkeiten und dem Prognosecharakter von Kostenermittlungen wird dem Planer von der herrschenden Lehre in Rechtsprechung und Literatur ein Toleranzrahmen zugebilligt, innerhalb dessen Abweichungen der tatsächlichen Kosten von den vorher ermittelten Kosten noch keinen Mangel der Leistung darstellen sol- 155 Werner/Pastor Rdn Brandenburgisches OLG BauR 1999, 1202, 1203; OLG Braunschweig BauR 2003, 1066, Werner/Pastor Rdn Neuenfeld 4 HOAI Rdn. 48; Löffelmann/Fleischmann Rdn Eine Hinweispflicht auf dadurch ausgelöste Kostenfolgen besteht nur dann, wenn sich die Kostenerhöhung nicht ohnehin aus den Gesamtumständen ergibt bzw. dem Bauherrn nicht ohne weiteres erkennbar ist, vgl. OLG Stuttgart BauR 1987, 463; OLG Köln NJW-RR 1993, 986, 987; Neuenfeld 4 HOAI Rdn. 48; Löffelmann/Fleischmann Rdn. 1711; Werner/Pastor Rdn. 1785; weitergehend Staudinger/Peters (2003) Anh. II zu 638 BGB Rdn. 30, BGH BauR 1997, 494, 495; Werner/Pastor Rdn OLG Düsseldorf BauR 1995, 411; OLG Hamm BauR 1995, 415, 416; Werner/Pastor Rdn BGH BauR 2003, 1061, 1062.

4 2.2 Kostenermittlung 119 len. 162 Dieser Toleranzrahmen wird mit zunehmendem Planungsfortschritt und damit verbundener Verfeinerung der Planung und entsprechend genauerer zur Verfügung stehender Erkenntnissen und Unterlagen geringer. Er kann der Höhe nach nicht allgemein angegeben werden, sondern ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu bestimmen. So wird etwa bei der Planung von Großvorhaben in der Regel ein größerer Toleranzrahmen angenommen als bei einem Einfamilienhaus. 163 Von Bedeutung ist danach auch, ob es sich bei einem Projekt um eine Neubaumaßnahme oder um einen Umbau oder eine Modernisierung handelt. Die Toleranzgrenze zwischen wesentlicher und unwesentlicher Kostenüberschreitung richtet sich demnach nach den Umständen des Einzelfalles und dem Genauigkeitsgrad der Kostenermittlungsart entsprechend dem Planungsfortschritt. Bevor geprüft werden kann, ob eine Abweichung innerhalb des Toleranzrahmens liegt oder diesen überschreitet, ist der Betrag der tatsächlichen Herstellkosten um die Positionen zu bereinigen, die dem Planer nicht zugerechnet werden können (Sonder- und Änderungswünsche des Bauherrn, nicht vorhersehbare Lohn- und Materialpreiserhöhungen, Kosten der Bauzeitüberschreitung und sonstige zusätzliche Kosten, die nicht im Verantwortungsbereich des Planers liegen). 164 Ein Toleranzrahmen wird dem Planer im Falle eines vom Auftraggeber vorgegebenen Kostenlimits in der Regel nicht zugestanden, da grundsätzlich in diesem Fall vom Planer eine besonders hohe Genauigkeit bei der Kostenermittlung zu verlangen ist. 165 Generell keinen Toleranzrahmen gibt es im Falle einer Baukostengarantie. 166 Im Falle von groben Fehlern bei der Kostenermittlung als solche werden etwa angesehen das Vergessen der Mehrwertsteuer oder der Ansatz absolut unrealistischer Kubikmeterpreise, Rechenfehler wird dem Planer ein Toleranzrahmen nicht gewährt, 167 wobei nicht begründet wird, warum die Schwere des Fehlers ein zureichendes Differenzierungskriterium für die Frage sein kann, ob ein Toleranzrahmen angenommen wird. Schon im Fall einer vorvertraglichen Kostenschätzung ist der Auftragnehmer zur grundsätzlich richtigen Ermittlung verpflichtet; auch bei dieser nur groben Schätzung dürfen ihm keine erheblichen Fehler unterlaufen, will er sich nicht dem Auftraggeber gegenüber verantwortlich machen. Allerdings kann er sich für die Richtigkeit einer vorvertraglichen Schätzung rechtswirksam durch ausdrückliche Vereinbarung über die Unverbindlichkeit seiner Ermittlung freizeichnen, was bezüglich den vertraglichen Kostenermittlungen nicht zulässig ist. 168 Die Rechtsprechung 169 hat in einzelnen Entscheidungen für verschiedene Arten der Kostenermittlung jeweils durch den konkreten Fall bestimmt für verschiedene Prozentwerte entschieden, ob die Abweichungen noch innerhalb des angenommenen Toleranzrahmens lagen oder diesen jedenfalls überschritten hatten; dabei werden aber ganz überwiegend keine konkreten Werte für den anzunehmenden Rahmen selbst genannt Vgl. die Nachweise in Fn BGH BauR 1988, 734, Vgl. bereits oben Rdn. 258; aus der Rechtsprechung etwa BGH BauR 1997, 494, 495; OLG Stuttgart BauR 1977, 426, 427; OLG Hamm BauR 1991, BGH BauR 2003, 1061, 1062; 1997, 494; OLG Hamm BauR 1993, 628; Werner/Pastor Rdn. 1786; Miegel (Fn. 146) S. 59; Lauer (Fn. 146) S. 22 f.; a. A. Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn Für einen Ausnahmefall vgl. BGH BauR 1994, 268, wo wegen besonderer Umstände eine Überschreitung des Limits um 16 % noch nicht als Pflichtverletzung angesehen wurde; vgl. auch Löffelmann/Fleischmann Rdn. 1702, OLG Hamm BauR 1993, BGH BauR 1997, 335; OLG Köln BauR 2002, 978; Werner/Pastor Rdn. 1790; Neuenfeld 4 HOAI Rdn. 45; Löffelmann/Fleischmann Rdn. 1710; a. A. Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn Bindhardt/Jagenburg 6 Rdn Siehe die Nachweise im folgenden Schaubild.

5 120 2 Anrechenbare Kosten für Leistungen bei Gebäuden und Freianlagen nach 10 HOAI Das nachfolgende Schaubild gibt eine Übersicht über die in Rechtsprechung 170 und Literatur 171 genannten Werte für den Toleranzrahmen auf den verschiedenen Stufen des Planungsprozesses. Nochmals ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es sich bei den zusammengestellten Werten um Richtwerte handelt, die nur einen ersten Anhalt geben können, da die Umstände des Einzelfalles von letztlich entscheidender Bedeutung sind. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung Einzelfälle entscheidet, sodass sich den Urteilen im Wesentlichen mit verbindlicher Wirkung nur entnehmen lässt, dass bestimmte Abweichungen im entschiedenen Fall noch im Toleranzrahmen liegen oder diesen überschreiten, nicht aber ein eigentlicher Grenzwert. Hinsichtlich älterer Rechtsprechung ist zudem zu berücksichtigen, dass nach allgemeiner Ansicht der Toleranzrahmen nach HOAI geringer ausfällt als der nach GOA. 172 An der bisher im Grundsatz unbestrittenen, vorstehend dargestellten Auffassung von Rechtsprechung und Literatur wird seit einiger Zeit Kritik geübt. Diese bezieht sich einerseits schon auf die Werte, die für die Toleranzrahmen angenommen werden: Es gebe keine Begründung für bestimmte Werte, was sich auch daran zeige, dass zwischen den verschiedenen Angaben große Spannweiten bestünden. 173 Viel tief greifender ist aber zum anderen die Kritik bezüglich der grundsätzlichen Anerkennung von Toleranzrahmen. Eine Differenz zwischen den endgültigen Herstellkosten und einer vorhergehenden Kostenermittlung besage für sich allein nichts über einen Fehler des Planers, ebenso wenig wie eine Übereinstimmung einen Fehler ausschließe. Vielmehr müsse konkret festgestellt werden, ob eine bestimmte Kostenermittlung den daran fachlich zu stellenden Anforderungen genüge. 174 Die Kritik an der h. M. erscheint berechtigt. Im Vordergrund der Betrachtung bei der Frage, ob wegen eines Fehlers im Rahmen der Kostenermittlung ein Schadensersatzanspruch gegeben ist, muss die Fehlleistung (Pflichtverletzung) des Planers stehen. So wie auch in anderen Fallgestaltungen geht es darum, ob der Planer schuldhaft gegen eine ihm aus dem Vertrag obliegende Pflicht verstoßen hat. Diese Pflichtverletzung lässt sich in der Tat nicht aus dem Vergleich zweier Zahlenwerte aus der Kostenfeststellung und einer vorhergehenden Ermittlung entnehmen. Völlig zu Recht nimmt die h. M. ja auch Fälle, in denen eine Differenz auf Wünsche des Bauherrn oder sonst vom Planer nicht zu beeinflussende äußere Entwicklungen zurückgeht, von der Schadensersatzpflicht aus. Im Grunde wird über eine mehr oder weniger ausgefeilte Kasuistik nur auf einem Umweg die maßgebliche Betrachtungsweise, die auf den konkreten Fehler des Planers abstellt, wiedergewonnen. Erkennt man aber an, dass es darauf ankommt, ob der Planer bei der Kostenermittlung fehlerhaft gehandelt hat, kann es einen Toleranzrahmen nicht geben. 175 Hat der Planer fehlerfrei die Kostenermittlung vorgenommen, kann eine spätere Differenz nicht zur Haftung führen; hat er dagegen einen Fehler gemacht, etwa weil er bei der Kostenberechnung schuldhaft von zu geringen Werten ausgegangen ist, ändert sich daran dadurch nichts, dass nur eine geringe (innerhalb eines angenommenen Toleranzrahmens liegende) Abweichung zur Kostenfeststellung besteht. Anzuerkennen ist allerdings, dass es insbesondere in einem frühen Stadium der Kostenermittlung mehrere vertretbare Verfahren der Schätzung geben kann und verschiedene Vergleichsobjekte in Betracht kommen können, was aber keinen Toleranzrahmen begründet, sondern bei der Frage der Pflichtverletzung festzustellen ist: 176 Wer ein im konkreten Fall vertretbares Verfahren zur Kostenermittlung fehlerfrei angewandt hat, hat keine Pflichtverletzung begangen. Ein Toleranzrahmen ist daher nicht anzuerkennen. 170 Vgl. neben den im Schaubild genannten Urteilen etwa BGH BauR 1997, 494, 496; OLG Köln BauR 2002, Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 99; Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn. 72, 97; Neuenfeld 4 HOAI Rdn. 45, 49; Löffelmann/Fleischmann Rdn f.; Werner/Pastor Rdn ; Bindhardt/Jagenburg Rdn. 183; Pott/Frieling Rdn BGH BauR 1988, 734; Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn Hartmann BauR 1995, 151, Hartmnn BauR 1995, 151, 156 ff.; vgl. Miegel (Fn. 146) S. 98 f. 175 Vgl. OLG Köln NJW-RR 1994, 981, 982: Die Anwendung der gültigen DIN-Vorschriften bei der Kubaturberechnung 176 beinhalte keine Unwägbarkeiten, die mit der Einräumung eines Spielraums ausgeglichen werden müsste. Vgl. Hartmann BauR 1995, 151, 158; Miegel (Fn. 146) S. 99.

6 2.2 Kostenermittlung 121 Lph. gem. HOAI Kostenermittlungsart 177 vorvertragliche Kostenschätzung (Kostenrahmen) Lph. 2 Lph. 3 Lph. 7 Toleranzrahmen DIN 276 Literatur Rechtsprechung Kostenschätzung (überschlägige Ermittlung) Kostenberechnung (angenäherte Ermittlung) Kostenanschlag (genaue Ermittlung Fassung 6/93: Möglichst genaue Ermittlung) Bindhardt/ Jagenburg Pott/Frieling Werner/Pastor Locher/Koeble/Frik - Umbauten etc. Löffelmann/Fleischmann - Umbauten Pott/Frieling Bindhardt/Jagenburg Neuenfeld - Umbauten Werner/Pastor Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion Locher/Koeble/Frik Pott/Frieling Löffelmann/Fleischmann - Umbauten Bindhardt/Jagenburg Neuenfeld - Umbauten Werner/Pastor Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion Locher/Koeble/Frik Werner/Pastor Pott/Frieling Löffelmann/Fleischmann - Umbauten Bindhardt/Jagenburg bis zu 30 % bis zu 30 % über 30 % ca. 30 % bis zu 40 % 25 bis 30 % mind. + 5 % bis zu 30 % bis zu 20 % bei 30 % 35 % und mehr etwa 30 % bis zu 20 % 20 bis 25 % wesentlich geringer als bei Kostenschätzung 20 % mind. + 5 % bis zu 10 % bei 15 % 20 bis 30 % 20 bis 25 % erheblich unter 20 % 10 bis 15 % 10 bis 15 % verhältnismäßig geringer Spielraum 10 % mind. + 5 % keine Toleranz BGH NJW 1971, 1840: weit unter 100 % OLG Stuttgart BauR 1979, 174: 59 % liegen jedenfalls außerhalb des Toleranzrahmens LG Freiburg MDR 1955, 151: bis zu 58 % KG BauR 2002, 1425, 1427: 30 % und mehr BGH VersR 1957, 298: bis zu 27,7 % noch innerhalb der Toleranzgrenze bei vom Bauherrn erkannter ganz oberflächlicher Schätzung; sonst offenbar deutlich niedriger; vgl. BGH BauR 1987, 225, 227 OLG Zweibrücken BauR 1993, 357 LS: 35 % bei Altbausanierung KG BauR 2002, 1425, 1427: 30 % und mehr; 18 % jedenfalls hinnehmbar vgl. OLG Stuttgart BauR 1977, 426: 30 % vgl. OLG Köln BauR 2002, 978: 30 % OLG Köln BauR 2002, 978: % (obiter) OLG Hamm BauR 1991, 246: 14,86 % liegen noch innerhalb des Toleranzrahmens OLG Köln BauR 2002, 978: % (obiter) 177 Die HOAI enthält keine Leistungen gem. DIN Bedarfsplanung im Bauwesen; vgl. II 2.2.2

7 122 2 Anrechenbare Kosten für Leistungen bei Gebäuden und Freianlagen nach 10 HOAI Lph. gem. HOAI Lph. 8 Kostenermittlungsart Toleranzrahmen DIN 276 Literatur Rechtsprechung Kostenfeststellung Pott/Frieling keine Toleranz (Nachweis der tatsächlich entstandenen Kosten Fassung 6/93: Ermittlung der tatsächlich entstandenen Kosten) Mit dieser Erkenntnis sind die im Rahmen der Diskussion um einen Toleranzrahmen genannten Werte allerdings noch nicht wertlos geworden. Die völlige Negierung dieser Werte übersieht die Schwierigkeit des Bauherrn, einen Verstoß gegen die Vertragspflichten im Zusammenhang mit der Kostenermittlung darzutun oder gar nachzuweisen. Sie übersieht auch, dass die Annahme solcher Werte von der praktischen Erfahrung mitbestimmt wird, dass bei einer erheblichen Differenz zwischen Kostenfeststellung und vorermittelten Werten in aller Regel ein Fehler des Planers gegeben ist und die Fälle, in denen bei nur geringen Unterschieden trotzdem eine Pflichtverletzung vorliegt, die Ausnahme bilden. Unter diesen Umständen liegt es nahe, einen Beweis des ersten Anscheins (oder jedenfalls eine Beweislastumkehr 178 ) dafür anzunehmen, dass ab einer bestimmten Abweichung eine Pflichtverletzung des Planers vorliegt, also ggf. der Planer beweisen muss, dass ihm kein Fehler unterlaufen ist. Unterhalb dieses Wertes hat dagegen der Bauherr nach allgemeinen Grundsätzen die Pflichtverletzung zu beweisen. Problematisch bleibt aber, welche Werte für die verschiedenen Kostenermittlungsarten eine derartige Abweichung darstellen, dass die Anscheinswirkung greifen kann. Dabei kann jedenfalls die zunehmende Verfeinerung der Kostenermittlung im Laufe des Planungsprozesses berücksichtigt werden, die größere Abweichungen zur Kostenfeststellung bei fehlerfreier Kostenermittlung zunehmend unwahrscheinlicher macht. Auch bei dieser Deutung ist die Art des zu planenden Objekts in die Betrachtung einzubeziehen. Auf diese Weise wird man zu Werten von etwa 10 % für den Kostenanschlag, % für die Kostenberechnung und % für die Kostenschätzung kommen. Ob im vorvertraglichen Bereich in diesem Zusammenhang ein Wert gebildet werden kann, erscheint fraglich Nacherfüllung Solange die Pflichtverletzung des Planers im Kostenbereich noch behoben werden kann im Extremfall noch in Leistungsphase 7 oder 8, ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Planer unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, bevor er zu anderen Gewährleistungsrechten schreiten kann Verschulden Entsprechend den allgemeinen Ausführungen 180 haftet der Planer auf Schadensersatz ungeachtet der Verschuldensform, also bei Fahrlässigkeit und bei Vorsatz. Steht eine objektive Pflicht- 178 Vgl. BGH WM 1970, 1139; weitergehend Pott/Frieling Rdn. 493: Vermutung einer schuldhaften Pflichtverletzung. 179 OLG Köln BauR 2002, 978 f.; Werner/Pastor Rdn. 1791; Löffelmann/Fleischmann Rdn m; Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn. 72; Miegel (Fn. 146) S. 80, Vgl. Rdn. 61.

8 2.2 Kostenermittlung 123 verletzung des Planers fest, muss er darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft ( 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) Schaden und Ursächlichkeit Hat sich der Planer wegen einer schuldhaften Kostenfehlschätzung oder Kostenüberschreitung zu verantworten, so hat er dem Auftraggeber den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser liegt zum einen in den über die Kostenvorgabe hinausgehenden Baukosten, wobei die tatsächlichen Herstellkosten mit den zum Zeitpunkt der fehlerhaften Kostenermittlung realistischen Werten zu vergleichen sind. 182 Im Falle eines Kostenlimits ist dieser Höchstbetrag mit den tatsächlichen Kosten zu vergleichen. Ein Schaden kann sich zum anderen aus den Finanzierungskosten für die zusätzlich aufzubringenden Geldmittel ergeben. 183 Hat der Auftraggeber die höheren Kosten aus eigenen Mitteln getragen, kann er den entgangenen Gewinn geltend machen, den er durch Anlage des Betrages hätte erzielen können. Die Geltendmachung eines nach den vorstehenden Ausführungen festgestellten Schadens wird allerdings vielfach an der Vorteilsausgleichung scheitern. Die Vorteilsausgleichung ist ein allgemeiner Grundsatz des Schadensersatzrechts und besagt, dass sich der Geschädigte grundsätzlich alle Vorteile, die er aus der schädigenden Handlung erzielt hat, auf den Schadensersatzanspruch mindernd anrechnen lassen muss. 184 Ein solcher anrechenbarer Vorteil liegt in der durch die Kostenüberschreitung erzielten Steigerung des Verkehrswertes des Objekts: 185 Den höheren Aufwendungen für die Errichtung des Objekts steht gegenüber, dass der Auftraggeber ein wertvolleres Bauwerk erhält. Der gegenüber dem hypothetischen Wert des ohne die Bausummenüberschreitung errichteten Bauwerks höhere tatsächliche Wert ist dann von dem Schaden abzusetzen. Dies gilt auch für den geltend gemachten zusätzlichen Finanzierungsaufwand, der etwa gegen Nutzungsvorteile aufgerechnet werden muss 186 Der Verkehrswert ist bei gewerblichen oder sonst zur Ertragserzielung bestimmten (vermieteten oder verpachteten) Objekten nach dem Ertragswert 187, bei sonstigen, insbesondere eigengenutzten Objekten nach dem Sachwert 188 zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wertbestimmung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 189, sodass zugunsten des Planers zwischenzeitliche Wertsteigerungen, die den Schaden auf Null reduzieren können, berücksichtigt werden. Soweit objektiv eine den Schaden mindernde Wertsteigerung gegeben ist, kann der Auftraggeber sich grundsätzlich nicht darauf berufen, dass er diese Wertsteigerung nicht gewollt habe und auch nicht nutzen könne (etwa weil er das eigengenutzte Haus nicht verkaufen will). Es handelt sich um das Problem der aufgedrängten Bereicherung. Nach überwiegender Ansicht findet eine Anrechnung der Vorteile nur dann nicht statt, wenn der Auftraggeber die mit dem Wertzuwachs verbundenen finanziellen Mehraufwendungen schlechterdings nicht verkraften kann oder sich aufgrund der erforderlichen zusätzlichen Finanzierungsmaßnahmen über eine Vgl. oben Rdn OLG Köln NJW-RR 1993, 986; OLG Braunschweig BauR 2003, 1066, 1068; Werner/Pastor Rdn BGH BauR 1994, 268, 270; OLG Hamm BauR 1993, 628; OLG Köln NJW-RR 1994, 981; Werner/Pastor Rdn. 1796; Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 100; Miegel (Fn. 146) S Vgl. Palandt/Heinrichs Vorbem. v. 249 BGB Rdn. 119 ff.; Werner/Pastor Rdn ff. Kritisch für Fälle der Bausummenüberschreitung Lauer BauR 1991, 401, 409 f.; vgl. auch Steinert BauR 1988, BGH BauR 1994, 268, 270; 1997, 335; OLG Celle BauR 1998, 1030, 1031; OLG Köln NJW-RR 1993, 986, 987; OLG Hamm BauR 1993, 628; Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 100; Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn. 74; Staudinger/Peters (2003) Anh. II zu 638 BGB Rdn. 36; Werner/Pastor Rdn f. 186 BGH BauR 1994, 268, 270 ; OLG Celle BauR 1998, 1030, BGH BauR 1970, 246; 1979, 74, 75; OLG Düsseldorf BauR 1974, 356, 358; OLG Hamm BauR 1993, 628 f BGH BauR 1970, 246; 1979, 74, 75; OLG Celle BauR 1998, 1030, 1031; OLG Köln NJW-RR 1993, 986, 987; OLG Stuttgart BauR 2000, 1893, 1896 f.; OLG Hamm BauR 1993, 628 f. Zur Problematik der Wertbestimmung bei Umbaumaßnahmen vgl. BGH BauR 1997, 494, BGH BauR 1997, 335; OLG Köln NJW-RR 1993, 986, 987.

9 124 2 Anrechenbare Kosten für Leistungen bei Gebäuden und Freianlagen nach 10 HOAI Opfergrenze hinaus persönlich einschränken muss. 190 Vor dem Hintergrund des Prinzips von Treu und Glauben, das auch dem Gedanken der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt, können ggf. Korrekturen erfolgen; 191 dabei wird berücksichtigt werden können, ob die Vorteile für den Auftraggeber einen realisierbaren und fühlbaren Gewinn bedeuten. 192 Anders stellt sich die Lage dar, wenn etwa der Planer von einem Generalunternehmer als Auftraggeber mit der Kosten- und Massenermittlung beauftragt worden ist und dieser aufgrund der fehlerhaften Ermittlung gegenüber dem Bauherrn einen Pauschalpreis angeboten und vereinbart hat. In der Differenz zwischen den tatsächlichen Herstellkosten und dem Pauschalpreis liegt ein Vermögensschaden des Generalunternehmers, den er nach den vorgenannten Grundsätzen dem Planer anlasten kann. 193 Die festgestellte Pflichtverletzung des Planers im Kostenbereich muss auch ursächlich für den eingetretenen Schaden sein, wofür der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig ist. 194 Ursächlichkeit ist gegeben, wenn der Auftraggeber dartun kann, dass er bei zutreffender Kostenermittlung und entsprechender Information das Bauvorhaben aufgegeben oder in anderer (insbesondere reduzierter) Form durchgeführt hätte. Dagegen ist ein Fehler des Planers nicht ursächlich, wenn der Auftraggeber das Bauvorhaben auch bei zutreffender Kostenermittlung unverändert durchgeführt hätte. 195 Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Auftraggeber in seiner Entscheidung nicht mehr frei war, weil die Aufgabe des Projekts für ihn wegen des bereits fortgeschrittenen Stadiums (die Überschreitung der Baukosten wird etwa erst während der Ausführung sichtbar) nachteiliger oder riskanter gewesen wäre als die Fortführung trotz erhöhter Kosten Versicherungsschutz Problematisch ist der Versicherungsschutz für durch fehlerhaft-wirtschaftliche Architektenund Ingenieurstätigkeit dem Auftraggeber entstandene Vermögensschäden. Denn nach A II Nr. 3 der Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Berufshaftpflichtversicherung für Architekten und Bauingenieure (BBR) 197 sind Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nach 635 BGB a. F. (jetzt 634, 636, 280 BGB) nur insoweit vom Versicherungsschutz erfasst, als es sich um Schäden am Bauwerk handelt. Ansprüche auf Erfüllung bzw. Erfüllungssurrogate sind dagegen im Übrigen ausgeschlossen. Der BGH hat allerdings entscheiden, dass ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer fehlerhaften Kostenermittlung keinen Anspruch auf Erfüllung oder ein Erfüllungssurrogat darstelle. 198 Die Tatsache, dass mit dem Werkmangel eng zusammenhängende Folgeschäden als Schadensersatzansprüche im Sinne des 635 BGB a. F. (jetzt 634, 636, 280 BGB) eingeordnet wür- 190 OLG Hamm BauR 1993, 628, 629; OLG Köln NJW-RR 1993, 986, 987; Werner/Pastor Rdn BGH BauR 1997, 335, 336; Werner/Pastor Rdn Staudinger/Peters (2003) Anh. II zu 638 BGB Rdn. 36 mit Hinweis auf weitere Abwägungskriterien. 193 BGH BauR 1981, BGH BauR 1997, 494, OLG Stuttgart BauR 2000, 1893, 1896; OLG Köln NJW-RR 1993, 986, 987 f.; OLG Braunschweig BauR 2003, 1066, 1068 f.; vgl. Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 102; Staudinger/Peters (2003) Anh. II zu 638 BGB Rdn Vgl. Lauer (Fn. 146) S Herangezogen werden die Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. 198 BGH BauR 1986, 606, 607 unter Berufung auf BGH BauR 1981, 488; die letztgenannte Entscheidung betraf einen Vertrag, der noch den vor 1964 gültigen Versicherungsbedingungen unterfiel; vgl. Schmalzl, Die Berufshaftpflichtversicherung des Architekten und des Bauunternehmers, 1989, Rdn Vgl. auch LG Tübingen bei O- senbrück Beratende Ingenieure 9/1984, 9.

10 2.2 Kostenermittlung 125 den, lasse den Versicherungsschutz nicht mit der Begründung, es handele sich um einen Erfüllungsanspruch, entfallen. 199 Als derzeit unüberwindliche Schranke erscheint aber der Versicherungsausschluss nach A IV Nr. 2 BBR, wonach Ansprüche wegen Schäden aus der Überschreitung von Vor- und Kostenanschlägen vom Versicherungsschutz ausgenommen sind. 200 Trotz der ungenauen Formulierung 201 ist dieser Ausschluss offenbar auf Fehler bei der Kostenermittlung (so noch die Fassung ) im Sinne der DIN 276 zu beziehen. 203 Danach besteht also für Schadensersatzansprüche gegen einen Planer wegen Fehlern bei der Kostenermittlung kein Versicherungsschutz. Solche Schäden sind insbesondere die Mehrkosten der Baumaßnahme einschließlich Folgeschäden (etwa zusätzliche Finanzierungskosten, Vermögenseinbußen durch Festpreisbindung gegenüber dem Erwerber des Gebäudes, an den die höheren Baukosten nicht weitergegeben werden können) sowie nutzlose Aufwendungen, weil das Vorhaben nicht oder nicht im bisher vorgesehenen Umfang verwirklicht wird. Es gibt aber Versicherer, die gegen eine erhöhte Prämie auf die Ausschlussklausel verzichten. 204 Die Frage, in welchem Umfang der Ausschluss wegen der Überschreitung von Vor- und Kostenanschlägen eingreift, ist umstritten. Einvernehmen besteht dahingehend, dass Ansprüche wegen Schäden am Bauwerk sowie Ansprüche wegen fehlerhafter Kostenfeststellung nicht berührt sind, insoweit also der Versicherer eintrittspflichtig ist. Nach den Erläuterungen zu den BBR soll der Ausschluss jedoch auch dann greifen, wenn die Kostenüberschreitung die Folge einer fehlerhaften Massenermittlung ist. Ähnlich hat der BGH 205 für einen Fall, in dem Mehrkosten daraus entstanden waren, dass der Planer es versäumt hatte, den Baugrund auf Grundwasser zu untersuchen sowie eine erforderlich werdende Bachbettverrohrung und die Erschließung des Baugrundstücks genauer zu prüfen, entschieden, dass die Ausschlussklausel eingreife: Der Schaden des Auftraggebers bestand in einer aufgrund des (fehlerhaften) Kostenanschlages getroffenen Festpreisvereinbarung mit dem Erwerber des zu errichtenden Gebäudes. Der Schaden gehe damit unmittelbar auf eine fehlerhafte Kostenermittlung zurück. Demgegenüber hat nunmehr das OLG Celle 206 eine enge Auslegung vertreten und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Versicherer nicht auf die Ausschlussklausel berufen könne, wenn der Planer wie auch in dem vom BGH entschiedenen Fall im Rahmen der Grundlagenermittlung einen Fehler begehe, der sich später nur irgendwie in einer Kostenermittlung fortsetze und zu einer Kostenüberschreitung führe. Die Ausschlussklausel erfasse nicht solche Schäden, die auf einen ganz anderen Fehler des Planers zurückgehen und sich nur auch in einer Überschreitung der Kostenermittlung auswirkten. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung in dieser Frage bleibt abzuwarten Vgl. Schmalzl BauR 1983, Vgl. BGH BauR 1986, 606, 607 f. Dieser Ausschluss ist an die Stelle der Ausschlüsse Nr. 2 und 3 in der Fassung der Bedingungen von 1977 getreten. Danach waren Zum einen Schäden aus der Überschreitung ermittelter Massen oder Kosten, zum anderen Schäden aus fehlerhaften Massen- oder Kostenermittlungen ausgeschlossen. 201 Eine Anwendung von 305 c Abs. 2 BGB erscheint fraglich. 202 Vgl. dazu Lauer (Fn.146) S Vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion 15 HOAI Rdn Vgl. Krause-Allenstein BauR 2004, 24, BauR 1986, BauR 2003, 1071, 1072 = IBR 2004, 289 mit zust. Anm. Krause-Allenstein ebd.

11 126 2 Anrechenbare Kosten für Leistungen bei Gebäuden und Freianlagen nach 10 HOAI Auswirkung auf das Honorar Eine fehlerhafte Kostenermittlung kann auch Auswirkungen auf das Honorar des Planers haben. Überwiegend wird trotz Bedenken, weil dies dem System der HOAI, das ausschließlich von den anrechenbaren Kosten ausgeht, widerspricht 207 angenommen, dass der Planer im Falle eines Baukostenlimits sein Honorar nur in Höhe des Limits berechnen dürfe; 208 dasselbe soll auch im Falle der fehlerhaften Kostenermittlung gelten, wobei der Toleranzrahmen zu berücksichtigen sei. 209 Man wird das zutreffende Ergebnis mit einem Schadensersatzanspruch zu begründen haben: 210 Der Schaden besteht in den Aufwendungen für Planungshonorar, die bei ordnungsgemäßer Leistungserfüllung nicht angefallen wären, also in dem Anteil des nach den tatsächlichen anrechenbaren Kosten ermittelten Honorars, der auf die Überschreitung des Limits oder der sonstigen Kostenvorgabe beruht. Der Auftraggeber kann das Honorar insoweit herausverlangen bzw., soweit er noch nicht gezahlt hat, entsprechende Zahlungen verweigern bzw. Freistellung beanspruchen Abweichungen von 10 Abs. 2 Bei Leistungen nach Teil II HOAI müssen drei getrennte Honorarberechnungen erstellt werden, die auf verschiedenen anrechenbaren Kosten beruhen. Diese anrechenbaren Kosten sind für die Phasen 1 bis 4 nach der Kostenberechnung, für die Phasen 5 7 nach dem Kostenanschlag und für die anschließenden Phasen nach der Kostenfeststellung zu ermitteln. Es ist daher nicht zulässig, die sich aus den tatsächlichen Baukosten ergebenden anrechenbaren Kosten der Honorarberechnung für die Grundleistungen nach 15 Leistungsphasen 1 bis 7 zugrunde zu legen. Für die Besonderen Leistungen muss das nicht gelten, dafür können andere vertragliche Vereinbarungen getroffen werden (vgl. Rdn. 237). Die Kostenberechnung kann also nicht durch den Kostenanschlag oder die Kostenfeststellung ersetzt werden; dem steht aber nicht entgegen, Teilelemente aus Kostenanschlag oder Kostenfeststellung bereits in die Kostenberechnung einfließen zu lassen, wenn der Entscheidungsoder Planungsprozess hierdurch nicht unterbrochen wird. Gerade bei größeren Bauvorhaben werden in Teilbereichen mehrere Leistungsphasen parallel bearbeitet. Bei Abschluss der Entwurfsplanung können z. B. schon Teilkostenanschläge vorliegen, die bei der Aufstellung der Kostenberechnung zu berücksichtigen sind. Nach dem Urteil des Kammergerichtes Berlin 211 ist die Vereinbarung im Vertragsmuster, dass als Grundlage der Honorarberechnung die anerkannte Kostenberechnung gilt, generell unwirksam. Sie ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der HOAI unvereinbar. Der Ersatz der nach 10 Abs. 2 ermittelten Kostenermittlungen durch anerkannte Kosten birgt die Gefahr, dass der beauftragte Planer nicht die seinen Leistungen entsprechende, nach Art und Umfang der ihm übertragenen Aufgaben angemessene Vergütung erhält, wie sie ihm nach dem Grundgedanken der HOAI, der auch in 10 Abs. 2 zum Ausdruck gekommen ist, zustehen soll (vgl. Rdn. 248). Grundsätzlich ist der Ermittlung des Honorars für die Leistungsphasen 1 bis 4 die Kostenberechnung endgültig zugrunde zu legen. Änderungen sind auch dann ausgeschlossen, wenn sich nachträglich beim Kostenanschlag oder bei der Kostenfeststellung andere (höhere oder geringere) anrechenbare Kosten ergeben. Von diesem Grundsatz ist nur dann abzuweichen, wenn 207 Miegel (Fn. 146) S. 85 f.; Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn OLG München IBR 1996, OLG Hamm BauR 1995, 415; OLG Köln BauR 1997, 1080 (LS); Werner/Pastor Rdn Locher/Koeble/Frik Einl. HOAI Rdn. 104; Miegel (Fn. 146) S. 86 f. 211 KG Berlin 15 U 1301/89