HERAUSGEBER: ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 7/2012 SEITEN JAHRGANG

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1 HERAUSGEBER: Zivilrecht: RiBGH Dieter Maihold Professor Dr. Christian Wolf Strafrecht: Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg Professor Dr. Hans Kudlich Öffentliches Recht: Professor Dr. Stefan Muckel Professor Dr. Rüdiger Rubel Referendarausbildung: Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg Rechtsanwalt Torsten Kaiser ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 7/2012 SEITEN JAHRGANG STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH Professor Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE), Marburg und RA Dr. Stefan Kirsch, Frankfurt/Main * Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch Am ist das Völkerstrafgesetzbuch (VStGB) in Kraft getreten. Der 10. Geburtstag dieses Gesetzes soll zum Anlass genommen werden, Rückschau auf die Entwicklungen im Völkerstrafrecht in Deutschland in den letzten zehn Jahren zu halten und Perspektiven für die Zukunft aufzuweisen. A. WIESO GIBT ES EIN VÖLKERSTRAFGESETZBUCH Der historische Anlass für die Verabschiedung des VStGB lag in der Unterzeichnung des Römischen Statuts für den Internationalen Strafgerichtshof (IStGH) am Dieser permanente IStGH basiert auf dem Grundsatz der Komplementarität. Das bedeutet, dass er nur dann tätig wird, wenn die nationale Justiz den Fall eines vermeintlichen völkerrechtlichen Verbrechens nicht verfolgen kann oder will (vgl. Art. 17 IStGHSt). 2 Der IStGH ergänzt in diesem Sinne die grundsätzlich vorrangige nationale Strafverfolgung. Will die nationale Strafjustiz diesem Vorrang gerecht werden (was sie nicht müsste) 3, so müssen im innerstaatlichen Recht Straftatbestände geschaffen werden, die denen des Römischen Statuts für den IStGH weitgehend entsprechen. 4 Vor der Ratifikation und dem Inkrafttreten des Statuts sollte das deutsche Strafrecht also entsprechend umgerüstet werden. 5 Zudem wollte der deutsche Gesetzgeber eine moderne Kodifikation des Völkerstrafrechts mit Vorbildcharakter schaffen. 6 I. Umsetzung der Vorgaben des IStGHSt Die Umsetzung der Vorgaben des Römischen Statuts wurde durch eine Expertenarbeitsgruppe vorbereitet. Die Schwierigkeiten bestanden darin, die mitunter vagen Tatbestände des Völkermordes, der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und der Kriegsverbrechen dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG entsprechend in deutsches Recht zu übertragen. 7 Zusätzlich musste überlegt werden, ob und inwieweit Fragen des Allgemeinen Teils für die Belange des Völkerstrafrechts neu bzw. anders geregelt werden müssten. Das Ergebnis dieser Überlegungen war das Völkerstrafgesetzbuch (VStGB). Die Entscheidung für ein eigenständiges Gesetz und gegen eine Integration in den Besonderen Teil des StGB sollte die Sichtbarkeit der Materie erhöhen und zugleich verdeutlichen, dass hier eine Reihe von Besonderheiten gilt. 8 Zu diesen Spezifika gehört das Universalitätsprinzip ( 1 VStGB), wonach für die im VStGB enthaltenen Verbrechen das deutsche Strafrecht unabhängig vom Tatort anwendbar ist. 9 Diese umfassende Zuständigkeit wurde allerdings durch die Regelung in 153 f StPO prozessual eingefangen, der zufolge das Legalitätsprinzip ( 152 II StPO) nur für die Fälle Anwendung findet, in denen ein eindeutiger Inlandsbezug besteht. 10 Der Verfolgungszwang ist im Vergleich zu der sonst für Auslandstaten geltenden Vorschrift des 153 c StPO für die Straftaten nach VStGB beträchtlich verschärft worden. 11 II. Allgemeiner Teil Einen völlig neuen Allgemeinen Teil im VStGB zu schaffen, war weder machbar noch erforderlich. 2 VStGB verweist auf den AT des StGB, soweit sich im VStGB keine Sonderregelungen befinden. Der deutsche Gesetzgeber sah sich nicht gezwungen, die strafrechtlichen Zurechnungsregeln des StGB hinsichtlich der Verfolgung von Makrokriminalität vollständig zu überarbeiten; gleichwohl waren wegen der besonderen * Der Autor Safferling ist ord. Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht, Internationales Strafrecht und Völkerrecht an der Philipps-Universität Marburg und stellv. Direktor des dortigen Forschungs- und Dokumentationszentrums für Kriegsverbrecherprozesse; der Autor Kirsch ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Frankfurt am Main und Lehrbeauftragter an der Philipps-Universität Marburg. 1 Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Völkerstrafgesetzbuches, BR-Drs. 29/ 02, 1. 2 Vgl. dazu Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2012, 14 Rn. 17 ff.; ausführlich: Safferling, International Criminal Procedure, 2012, 95 ff. 3 Safferling, Internationales Strafrecht, 2011, 8 Rn. 3; vgl. auch A. Zimmermann ZRP 2002, 97 (98) und Werle JZ 2001, 885 (887); für eine völkerrechtliche Pflicht zur Umsetzung: Triffterer, FS Roxin, 2001, 1415 (1416). 4 Ein bloßer Verweis auf das IStGHSt hätte zu Konflikten mit dem Bestimmtheitsgrundsatz geführt, dazu Schramm, Internationales Strafrecht, 2011, Kap. 2 Rn BR-Drs. 29/02, 23 f. 6 Safferling (Fn. 3) 8 Rn Eine unmittelbare Anwendung der Tatbestände des Römischen Statuts wäre methodisch erheblichen Anfechtungen ausgesetzt und verbietet sich schon aus Gründen der Rechtsklarheit; vgl. Satzger (Fn. 2) 17 Rn Vgl. BR-Drs. 29/02, 24. In der Schweiz etwa wurde das Völkerstrafrecht nicht in das Nebenstrafrecht verschoben, vgl. Schramm (Fn. 4) Kap. 2 Rn. 27 und Gless, Internationales Strafrecht, 2011, Rn. 927 ff. 9 Safferling (Fn. 3) 3 Rn Vgl. Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2011, 3 Rn ; ders., Fälle zum Internationalen Strafrecht, 2010, Fall 6 Rn Vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, 153 f Rn. 1: Einschränkung des Verfolgungsermessens. 7/

2 STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH Situation von Massenverbrechen drei Sonderregelungen angebracht. 1. Handeln auf Befehl, 3 VStGB Das Handeln auf Befehl erscheint in 3 VStGB als Sonderfall des Verbotsirrtums ( 17 StGB). Wer also ein Verbrechen nach VStGB auf Anordnung begeht, ohne zu wissen, dass die Anordnung rechtswidrig ist und diese auch nicht offensichtlich rechtswidrig ist, handelt ohne Schuld. 12 Der Befehlsempfänger wird hier privilegiert. Nach 17 StGB wäre er nur dann entschuldigt, wenn der Irrtum unvermeidbar war. 2. Vorgesetztenverantwortlichkeit, 4 VStGB Nicht zuletzt angesichts der Privilegierung des Befehlsempfängers (siehe oben zu 3 VStGB) ist es nur konsequent, den Befehlshaber stärker in die Pflicht zu nehmen. 13 Dies geschieht in Art. 28 IStGHSt allerdings auf allzu pauschale Art und Weise, die so mit der auf dem Schuldprinzip basierenden deutschen Strafrechtsdogmatik nicht zu vereinbaren gewesen wäre. 14 In einer einzigen Zurechnungsnorm hätten die unterschiedlichen Verantwortungsstufen nicht abgebildet werden können. Das VStGB differenziert daher zwischen vorsätzlichem Nichtverhindern der Völkerstraftat eines Untergebenen ( 4 VStGB), der vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Aufsichtspflicht ( 13 VStGB) und der vorsätzlichen Unterlassung der Meldung einer Straftat ( 14 VStGB) Verjährung, 5 VStGB Die in 5 VStGB ausgesprochene Unverjährbarkeit bezieht sich nur auf die Verbrechen des VStGB isv 12 StGB. Die Verstöße gegen die Aufsichts- und Meldepflicht nach 13, 14 VStGB verjähren indes als Vergehen in fünf Jahren nach der allgemeinen Frist des 78 II Nr. 4 StGB auf den 2 VStGB verweist. 16 Angesichts der geringen Schwere des Schuldvorwurfs in diesen Fällen ist allerdings nicht zu erwarten, dass es in diesem Punkt zu einer konflikthaften Situation zwischen der deutschen Strafjustiz und dem IStGH kommen wird. III. Besonderer Teil Auch im Besonderen Teil beschränkt sich der deutsche Gesetzgeber nicht auf eine Wiederholung der Tatbestände des Römischen Statuts. Er ist bemüht um eine Aktualisierung der Verbrechen und eine bessere Eingliederung in die deutsche Strafrechtssystematik. Bislang kennt das VStGB drei Tatbestände: 1. Völkermord, 2. Verbrechen gegen die Menschlichkeit und 3. Kriegsverbrechen. Der Völkermord war bis zum Erlass des VStGB die einzige Vorschrift, mittels der Deutschland seiner Verpflichtung zur Umsetzung völkerrechtlicher Vorgaben nachkam. Die Tatbestände der Genfer Konventionen etwa wurden nicht in das nationale Strafrecht übertragen. 17 Mit der Aufhebung von Kontrollratsgesetz Nr. 10 am waren auch die Verbrechen gegen die Menschlichkeit vor deutschen Gerichten nicht mehr anwendbar, 19 was hinsichtlich der strafrechtlichen Verfolgung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen durchaus als Problem empfunden wurde Völkermord, 6 VStGB Der Völkermordtatbestand geht zurück auf die Konvention zur Bestrafung und Verhütung von Völkermord vom , der die Bundesrepublik Deutschland am beigetreten ist. 21 Seit dem fand sich das Verbrechen des Völkermordes in 220 a StGB af, bis es am in 6 VStGB umgesetzt wurde. Am Inhalt wurde indes nichts Wesentliches geändert. 22 Strafbar sind verschiedene Einzelhandlungen (Tötung, Misshandlungen, Geburtenverhinderungsmaßnahmen, gewaltsame Überführung von Kindern), wenn sie in der Absicht begangen werden, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe 23 als solche ganz oder teilweise zu zerstören. 24 Diese deutlich anhand der Verbrechen der Nationalsozialisten modellierte Norm stößt auf etliche Schwierigkeiten in der konkreten Subsumtion. 25 So hatte der Ruandastrafgerichtshof (RStGH) etwa erhebliche Probleme festzustellen, dass Hutu und Tutsi als zwei unterschiedliche Ethnien anzusehen sind, da ihnen Religion, Sprache und Kultur im Wesentlichen gleich sind. 26 Auch der Jugoslawienstrafgerichtshof (JStGH) konnte die im Massaker von Srebrenica betroffene Opfergruppe nur mit erheblichem Begründungsaufwand unter den Tatbestand des Völkermordes subsumieren. 27 Da aber, wie bereits erwähnt, der 220 a StGB af die einzige verfolgbare Völkerstraftat in Deutschland war, wurde sie etwa zur Verfolgung von Kriegsverbrechern, die aus dem Balkan stammten und in Deutschland aufgegriffen wurden, wiederholt angewendet. 28 Mangels tatbestandlicher Alternativen wurde der Völkermord vom BGH und dem BayObLG zum Teil vergleichsweise weit ausgelegt. So hat der BGH die soziale Zerstörung einer Gruppe, auf die sich die Absicht 12 Zum Hintergrund auch mit Bezug zu den Mauerschützen -Prozessen vgl. Safferling, Annual of German and European Law 1 (2003), 365 (373 f.). 13 Safferling, Annual of German and European Law 1 (2003), 365 (374). Zu den verschiedenen Verantwortlichkeitsebenen im Völkerstrafrecht auch Safferling (Fn. 3) 5 Rn Safferling (Fn. 3) 17 Rn. 25; MüKoStGB/Weigend, Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 6/2, 2009, 4 VStGB Rn Vgl. hierzu auch Kirsch, Tätigkeit vor internationalen Strafgerichtshöfen, in: Ahlbrecht ua (Hrsg.), Internationales Strafrecht in der Praxis, 2008, 480 f. 16 Safferling (Fn. 3) 8 Rn. 13; dort auch zu den Konfliktfällen mit dem IStGH. 17 Für die Genfer Konventionen (GK) besteht nach Art. 49 GK I, Art. 50 GK II; Art. 129 GK III und Art. 147 GK IV für die Schweren Verstöße gegen die GK eine völkervertragliche Umsetzungspflicht, der die Bundesrepublik Deutschland nie nachgekommen ist, da das allgemeine Strafrecht für ausreichend erachtet wurde. Die Gesetzesbegründung zum VStGB geht mit diesem Versäumnis sehr apologetisch um, s. BR-Drs. 29/02, BGBl. I Zuvor war dieser Tatbestand auch von deutschen Gerichten intensiv angewendet worden; vgl. Form, in: Safferling/Conze (Hrsg.), The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption, 2010, 69 ff. 20 Vgl. dazu etwa Düx, in: Safferling/Conze (Hrsg.), The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption, 2010, 287 (288 f.). 21 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte dieser Konvention: Safferling/Conze (Hrsg.), The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption, 2010, 19 68, die Beiträge von W. Schabas und J. Dülffer. Außerdem Safferling (Fn. 3) 6 Rn Die Deutsche Demokratische Republik trat der Konvention erst am bei. 22 Vgl. BR-Drs. 29/02, Die Beschränkung des Tatbestands auf stabile Gruppen erweist sich in einer pluralistisch geprägten Gesellschaft als kaum zeitgemäß. Bislang hat aber nur die Schweiz in ihrer Umsetzung des IStGH-Statuts auch die sozialen Gruppen in den Völkermord einbezogen (vgl. Art. 264 schweizstgb sowie die Begründung v , Drs , 3918 f.). 24 Dazu ein Beispielsfall bei Ambos, Fälle zum IStR (Fn. 10) Fall 9 Rn. 12 ff. 25 Dazu Kirsch, in: Safferling/Conze (Hrsg.), The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption, 2010, 141 ff. 26 RStGH, Prosecutor v. Akayesu, Urteil, Verfahrenskammer, , 702; Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana, Urteil, Verfahrenskammer, , 98; kritisch hierzu etwa Zahar/Sluiter, International Criminal Law, 2007, , die hier eher zwei politische Gruppen sehen. 27 JStGH, Prosecutor v. Kristic, Urteil, Verfahrenskammer, , 590 ff. 28 BayObLG NJW 1998, 392 m Anm Safferling American Journal of International Law 92 (1998), 528; BGHSt 45, 64; 46, 292 manm Hilgendorf JR 2002, 82; BGH NJW 2001, 2732 manm Reichert StV 2002, /2012

3 STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH beziehen muss, ausreichen lassen. 29 Demgegenüber verlangt der Jugoslawienstrafgerichtshof und ihm folgend der Internationale Gerichtshof (IGH) die Absicht bezogen auf die biologische Zerstörung der Gruppe. 30 Ob diese Rechtsprechung bestehen bleiben kann oder ob insoweit in Zukunft auf den Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit ausgewichen werden wird, lässt sich kaum vorhersagen. 2. Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 7 VStGB Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit orientiert sich stark an seinem Vorbild Art. 7 IStGHSt, versucht aber die Bestimmtheit durch stärkere Konturierung zu verbessern. 31 Er setzt sich zusammen aus einem Gesamttatelement ( ausgedehnter oder systematischer Angriff gegen eine Zivilbevölkerung ) 32 und zehn unterschiedlichen Einzeltaten, wie Tötung, Ausrottung, Versklavung, Vertreibung, Folter, sexuelle Gewalt, zwangsweises Verschwindenlassen, Zufügung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden, Freiheitsentziehung, sowie Verfolgung. Apartheid wurde anders als im IStGHSt nicht als Einzelhandlung, sondern aufgrund der besonderen Absicht als Qualifikation formuliert ( 7 V VStGB) Kriegsverbrechen, 8 11 VStGB Im Vergleich zu der Ausgangsnorm des IStGHSt haben die Kriegsverbrechen die nachhaltigste Strukturveränderung durchgemacht. Die in Art. 8 IStGHSt reichlich unübersichtliche Verschachtelung des Genfer (Art. 8 II lit. a. und c./d. IStGHSt) und des Haager Rechts (Art. 8 II lit. b. und e./f. IStGHSt) sowie der Regelungen für den internationalen (Art. 8 II lit. a. und b.) und derjenigen für den nichtinternationalen Konflikt (Art. 8 II lit. c. f.) 34 wurde im VStGB zugunsten einer rechtsgutsbezogenen Ordnung aufgelöst. Außerdem wurde der lang anhaltende nicht-internationale bewaffnete Konflikt dem internationalen Konflikt angeglichen. Wichtig für die Charakterisierung einer Handlung als Kriegsverbrechen ist ihr funktionaler Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt. 35 Liegt ein solcher Zusammenhang nicht vor, handelt es sich allenfalls um ein einfaches Verbrechen, das zufällig während eines bewaffneten Konfliktes begangen wird. Insofern ist ein Kriegsverbrechen immer ein Sonderverbrechen. 36 Daher ist es unzutreffend, die Kriegsverbrechen nur auf Soldaten zu beziehen, auch wenn der Name Kriegsverbrechen das vielleicht nahe legt. Gleichwohl muss zwischen der Tat und dem bewaffneten Konflikt ein zeitlicher und inhaltlicher Bezug hergestellt werden. In der Regel ergibt sich dieser Bezug aus der Person des Täters als Angehöriger einer Konfliktpartei. 37 Dieser Umstand macht die Tat der Konfliktpartei zurechenbar und damit zur Kriegshandlung. Das VStGB unterscheidet nun wie folgt: 38 8 VStGB: Kriegsverbrechen gegen Personen; 9 VStGB: Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte; 10 VStGB: Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme; 11 VStGB: Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung, und 12 VStGB: Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung. Die Kriegsverbrechen gelten selbstredend vor allem für die Soldaten im Feld. Deren Pflichtenkreis wird indes dadurch verkompliziert, dass eine ganze Reihe von Normen und Abkommen im jeweiligen Einsatz anwendbar sind. Das gilt zumal für Auslandseinsätze der Bundeswehr. Hier wird das Tätigkeitsfeld nicht nur von den Normen des humanitären Völkerrechtes und vom VStGB bestimmt, sondern auch vom jeweiligen internationalen Mandat (etwa einer Resolution des VN-Sicherheitsrates), sowie vom nationalen Mandat, das durch den Bundestag erfolgt, und von Vereinbarungen zwischen Deutschland und dem Aufenthaltsstaat (sogenannte Status of Forces Agreements SOFA). Gegebenenfalls sind auch Vereinbarungen mit Kooperationspartnern, etwa im Rahmen einer NATO oder EU-Mission, zu beachten. IV. Sonstige Straftaten Neben diesen Kernverbrechen, wie sie dem Römischen Statut zu entnehmen sind, gibt es noch weitere internationale Verbrechen, die in die nationale Kodifikation des Völkerstrafrechts Einzug hätten halten können. Dazu gehört zunächst die Piraterie. 39 Dieser Urtatbestand des Völkerstrafrechts war lange in Vergessenheit geraten, beschäftigt nun aber, seit der massiven Zunahme von Piratenangriffen am Horn von Afrika, die Hamburger Strafverfolgungsbehörden. Der Straftatbestand befindet sich indes in 316 c StGB, Angriffe auf Luft- und Seeverkehr, und gilt nach 4 StGB auf jedem unter Bundesflagge stehendem Schiff. 40 Es kämen noch weitere Delikte in Betracht: Aber der internationale Drogen- oder Menschenhandel 41 wird vom deutschen Gesetzgeber ebenso wenig wie der internationale Terrorismus 42 als Tatbestand des Völkerstrafrechts angesehen. 43 Neben den Vorschriften des BtMG sind hier die Straftaten nach allgemeinem Strafrecht und insbesondere die 129, 129 a und 129 b StGB für die Organisationsdelikte relevant. Das Strafanwendungsrecht richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der 3 ff. StGB. B. DAS VSTGB IN DER ANWENDUNG Trotz der Nähe zum Kernstrafrecht gibt es bei der Verfolgung von Völkerstraftaten erhebliche praktische und auch politische Schwierigkeiten, weshalb in den vergangenen zehn Jahren nur wenige Fälle bekannt geworden sind, in denen das VStGB zur Anwendung gekommen ist. Da diese Fälle gleichwohl jeweils wesentliche, nachgerade symptomatische 29 BGHSt 45, 64 (80); BVerfG NJW 2001, 1848 (1850); gedeckt auch vom EGMR, Jorgic v. Deutschland, , 113; vgl. dazu auch Werle, FS Küper, 2007, JStGH, Prosecutor v. Kristic, Urteil, Verfahrenskammer, , 580; IGH, Bosnien-Herzegowina v. Serbien und Montenegro (Case concerning the application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), , 190; dazu MüKoStGB/Kreß (Fn. 14) 220 a/ 6 VStGB Rn Schramm (Fn. 4) Kap. 2 Rn Vgl. Kirsch, Der Begehungszusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Vgl. Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 2004, 266 f., 293 f. 34 Vgl. zur Struktur von Art. 8 IStGHSt Safferling (Fn. 3) 6 Rn Im Rahmen einer Falllösung: Ambos, Fälle zum IStR (Fn. 10) Fall 8 Rn. 20 f. 36 Vgl. dazu ausführlich Menz, Die Verantwortlichkeit von Mitarbeitern privater Militär- und Sicherheitsdienste nach Art. 8 ICC-Statut, Safferling (Fn. 3) 6 Rn mit Beispielsfällen. 38 Überblick auch bei Werle, Völkerstrafrecht, 2. Aufl. 2011, Rn , 1274 f.; Schramm (Fn. 4) Kap. 2 Rn. 65 f. 39 Vgl. dazu auch Hecker JA 2009, Die internationale Rechtsgrundlage besteht in Art. 101 Seerechtsübereinkommen von Broomhall, International Justice and the International Criminal Court, 2003, Vgl. dazu Wolny, Die völkerrechtliche Kriminalisierung von modernen Akten des internationalen Terrorismus unter Berücksichtigung des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, 2008, 137 ff. 43 Zum Terrorismus als Völkerstraftat hat sich das Sondertribunal für Libanon (STL) geäußert. Vgl. dazu auch Kirsch/Oehmichen ZIS 2011, /

4 STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH Besonderheiten des Völkerstrafrechts aufwerfen, sollen sie hier vorgestellt werden. I. Die Strafanzeigen gegen Rumsfeld und andere Zum ersten Mal in das Licht der Öffentlichkeit getreten ist das VStGB durch die Strafanzeige, die nach dem Bekanntwerden von Foltervorwürfen im Gefängniskomplex Abu Ghraib im Irak im Jahr 2004 unter anderem wegen Kriegsverbrechen gegen Personen ( 8 VStGB) gegen den damaligen amerikanischen Verteidigungsminister Donald Rumsfeld und weitere Personen gestellt worden war. Denn nach der Regelung in dessen 1 gilt das VStGB für die in ihm bezeichneten Verbrechen auch dann, wenn die Tat im Ausland begangen wurde und keinen Bezug zum Inland aufweist und ordnet damit für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen die Geltung des Weltrechtsprinzips (Universalitätsprinzips) an. Zur Vermeidung einer hieraus drohenden Überlastung der deutschen Ermittlungsressourcen durch Fälle, die keinen Bezug zu Deutschland aufweisen und bei denen die Aufnahme von Ermittlungen durch deutsche Behörden auch keinen nennenswerten Aufklärungserfolg verspricht 44, hat der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten des VStGB allerdings die Sonderregelung des 153 f StPO eingefügt, die zwar das ansonsten bei der Verfolgung von Auslandstaten bestehende weite Ermessen der Staatsanwaltschaft ( 153 c StPO) einschränkt, aber gleichwohl umfassende Ausnahmen von der Verfolgungspflicht ( 152 II StPO) vorsieht. So ermöglicht 153 f I StPO das Absehen von der Verfolgung einer Tat nach den 6 bis 14 VStGB, wenn sich kein ausländischer Beschuldigter im Inland aufhält und ein solcher Aufenthalt auch nicht zu erwarten ist. Ist darüber hinaus kein Tatbezug zu Deutschland erkennbar und hat ein internationaler Strafgerichtshof oder ein unmittelbar betroffener und damit vorrangig zuständiger Staat die Verfolgung der Tat übernommen, so ist nach 153 f II StPO regelmäßig von einer Strafverfolgung abzusehen. Genau diese prozessualen Vorschriften und nicht die materiellrechtlichen Regelungen des VStGB standen im Mittelpunkt der Behandlung der gegen Rumsfeld und andere erstatteten Strafanzeige, denn am entschied der Generalbundesanwalt unter Berufung auf die Regelung des 153 f StPO der Strafanzeige keine Folge zu geben. 45 Zur Begründung dieser Entscheidung verwies der Generalbundesanwalt insbesondere darauf, dass das Erfordernis der anderweitigen Verfolgung ( 153 f II 1 Nr. 4 StPO) erfüllt sei. So bestünden keine Anhaltspunkte, dass die Behörden und Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika von einer Strafverfolgung wegen der in der Strafanzeige geschilderten Maßnahmen Abstand genommen hätten oder Abstand nehmen würden. Vielmehr seien wegen der Vorgänge in Abu Ghraib bereits mehrere Verfahren gegen Tatbeteiligte durchgeführt worden. Einen gegen die Verfügung des Generalbundesanwaltes gerichteten Klageerzwingungsantrag hat das OLG Stuttgart als unzulässig verworfen, 46 da die Durchführung eines Klageerzwingungsverfahrens im Anwendungsbereich des 153 f StPO nicht statthaft sei ( 172 II 3 StPO) und sowohl die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Einstellung nach 153 f StPO gegeben seien, als auch die eigentliche Ermessensentscheidung des Generalbundesanwaltes rechtlich nicht zu beanstanden sei. 47 Auch nachdem der Anzeigeerstatter die zwischenzeitlich erweiterte Anzeige Gegenstand waren nunmehr auch Vorwürfe in Bezug auf das Gefangenenlager in Guantanamo Bay auf Kuba im Jahr 2006 erneut eingereicht hatte, entschied der Generalbundesanwalt, keine Ermittlungen aufzunehmen. 48 Zur Begründung dieser Entscheidung verwies der Generalbundesanwalt aber nicht mehr auf den in 153 f II 1 Nr. 4 StPO zum Ausdruck gebrachten Subsidiaritätsgedanken, sondern betonte, dass durch Ermittlungen deutscher Strafverfolgungsbehörden kein nennenswerter Aufklärungserfolg erzielt werden könne, um eine spätere Strafverfolgung sei es in Deutschland oder im Ausland vorzubereiten. 49 Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Generalbundesanwalt auch zur Begründung seiner Entscheidung abgestellt, keine Ermittlungen gegen den ehemaligen Innenminister der Republik Usbekistan Almatov einzuleiten, gegen den Anzeige wegen des Verdachts der Begehung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit erstattet worden war. 50 II. Das Ermittlungsverfahren wegen der Bombardierung zweier Tanklaster in Kunduz In der Nacht vom 3. auf den veranlasste der Bundeswehr-Oberst K. als militärischer Leiter des Provinz-Wiederaufbauteams (PRT) in Kunduz/Afghanistan einen Luftangriff auf zwei Tanklastwagen, die von bewaffneten Taliban entführt worden waren und auf einer Sandbank im Fluss Kunduz feststeckten. Der Luftschlag, an dem auch ein Hauptfeldwebel der Bundeswehr als Fliegerleitoffizier des PRT Kunduz mitwirkte, führte zu einer Vielzahl von Todesopfern, unter denen sich mit hoher Wahrscheinlichkeit auch Zivilpersonen befanden. Das aufgrund dieses Geschehens eingeleitete Ermittlungsverfahren hat der Generalbundesanwalt am nach 170 II StPO eingestellt, weil im Ergebnis weder die Vorschriften des VStGB noch Bestimmungen des StGB erfüllt seien. 51 Nach Ansicht des Generalbundesanwaltes handelte es sich bei der Anordnung des Bombenabwurfs auf die beiden Tanklastzüge nicht um ein Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung nach 11 I Nr. 3 VStGB. Zwar habe es sich bei der Auseinandersetzung zwischen den aufständischen Taliban und der afghanischen Regierung sowie der Internationalen Sicherheitsunterstützungstruppe (ISAF) um einen nichtinternationalen bewaffneten Konflikt gehandelt, doch setze die Erfüllung des Tatbestandes des 11 I Nr. 3 VStGB in subjektiver Hinsicht die sichere Erwartung des Täters voraus, dass der Angriff die Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen in einem Ausmaß verursachen wird, das außer Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil steht. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen aber seien die Beschuldigten nicht davon ausgegangen, dass sich zum Zeitpunkt des Luftangriffes Zivilisten auf der Sandbank des Kunduz-Flusses aufhielten. Auch andere Tatbestände des VStGB wie etwa die Tötung einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person ( 8 I Nr. 1 VStGB) oder ein Angriff gegen die Zivilbevölkerung als solche ( 11 I Nr. 1 VStGB) seien nicht erfüllt, da 44 BR Drs. 29/02, GBA JZ 2005, 311. Kritisch insoweit Ambos NStZ 2006, OLG Stuttgart Beschl. v Ws 109/05, NStZ 2006, 117. Kritisch hierzu Singelnstein/Stolle ZIS 2006, Kritisch insoweit Ambos NStZ 2006, 434; Kreß ZIS 2007, 515 (521). 48 GBA, Pressemitteilung 9/ Vgl. Kreß ZIS 2007, 515 (520). 50 GBA, Pressemitteilung 9/ GBA, Verfügung v BJs 6/10-4. Eine offene Version ist verfügbar in NStZ 2010, /2012

5 STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH keine der von diesen Vorschriften geschützten Personengruppen Ziel des Luftangriffs waren. 52 Im Mittelpunkt der rechtlichen Bewertung stand somit die Abgrenzung des Personenkreises, der in einem nichtinternationalen bewaffneten Konflikt als vom humanitären Völkerrecht geschützt bzw. als Zivilperson anzusehen ist. Nach Ansicht des Generalbundesanwaltes sind Kämpfer einer nichtstaatlichen Konfliktpartei auch dann nicht als Zivilisten anzusehen, wenn diese neben- oder hauptberuflich einer zivilen Beschäftigung nachgehen ( farmer by day, fighter by night ) und nur im engen zeitlichen Rahmen einer bewaffneten Auseinandersetzung in die Rolle des bewaffneten Kämpfers schlüpften. Vielmehr behielten diese den Status als feindlicher Kämpfer solange bei, bis sie eindeutig und endgültig ihre Funktion aufgeben. 53 Aufgrund der weitgehenden Gleichbehandlung internationaler und nichtinternationaler bewaffneter Konflikte innerhalb des VStGB war dagegen für die Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung die aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse in Afghanistan durchaus interessante Frage, ob es sich bei dem zugrundeliegenden Konflikt mit den Taliban um einen internationalen oder um einen nichtinternationalen bewaffneten Konflikt handelte. 54 Die zukünftige Rechtsanwendung prägen wird dagegen die Auffassung des Generalbundesanwaltes, dass die Normen des allgemeinen Strafrechts neben denen des VStGB anwendbar seien. 55 Im Rahmen der Auslegung der allgemeinen Strafrechtsnormen sind indes die Wertungen des Völkerstrafrechts zu berücksichtigen, da dieses hier als spezielleres Recht Vorrang hat. 56 Ist die Tat also mit den Normen des humanitären Völkerrechts vereinbar, liegt darin eine Rechtfertigung hinsichtlich der (einfachen) Strafnorm. Neben der Prüfung des VStGB fällt auch die Prüfung der entsprechend einschlägigen Normen des StGB in die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts qua Annexkompetenz zur Klärung der Frage, ob bei der Tat ein Bezug zum bewaffneten Konflikt vorliegt oder nicht ( 142 a I GVG ivm 120 I Nr. 8 GVG). 57 Nur so könnten komplexe Sachverhalte im Zusammenhang mit bewaffneten Konflikten, in denen außenpolitische Belange der Bundesrepublik Deutschland regelmäßig eine besondere Rolle spielten und schwierige Fragen des Völkerrechts zu prüfen seien, einheitlich bearbeitet und somit eine divergierende Rechtsanwendung und Ermessensausübung verhindert werden. Dies entspricht auch dem Normzweck von Art. 96 V GG, aus dem die Zuständigkeit des Bundes in diesen Fällen hervorgeht. 58 In Zukunft sollen im Übrigen Taten, die von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr während einer besonderen Verwendung im Ausland ( 62 SoldatenG) begangen werden und nach 1 a I WStGB unter das deutsche Strafrecht fallen, von der Staatsanwaltschaft in Kempten verfolgt werden, soweit nicht der GBA zuständig ist. Mit der Schaffung einer zentralen Zuständigkeit soll keine neue Wehrstrafjustiz geschaffen werden. Es geht lediglich um die Bündelung von Kompetenzen in diesem Bereich. 59 Im konkreten Fall hat der Generalbundesanwalt eine Strafbarkeit nach Vorschriften des allgemeinen Strafrechts verneint, da der Bombenabwurf völkerrechtlich zulässig und dementsprechend die tatbestandsmäßige und vorsätzliche Tötung isv 212 StGB gerechtfertigt war. 60 Im Februar 2011 hat das OLG Düsseldorf einen Klageerzwingungsantrag gegen die Einstellungsverfügung als unzulässig verworfen, da dieser nicht den strengen Formerfordernissen des Klageerzwingungsverfahrens ( 172 III 1 StPO) genügt habe. 61 III. Das Verfahren gegen die Verantwortlichen der FDLR Die erste Entscheidung des BGH in Anwendung des VStGB erging im Sommer 2010 im Rahmen einer Haftprüfung zur Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus ( 121 II StPO). Dem in diesem Verfahren Beschuldigten Ignace M. wurde im Haftbefehl vorgeworfen, als Präsident der in den Provinzen Nord- und Süd-Kivu der Demokratischen Republik Kongo (DRC) operierenden Milizen-Organisation Forces Démocratiques de Libération du Rwanda (FDLR) und damit als Vorgesetzter für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen, die in den Jahren 2008 und 2009 durch Angehörige der FDLR im Kongo verübt worden sein sollen, verantwortlich zu sein. Darüber hinaus habe sich der Beschuldigte als Rädelsführer einer terroristischen Vereinigung im Ausland ( 129 b StGB) strafbar gemacht. Der BGH 62 bestätigte die Annahme eines dringenden Tatverdachts, obgleich der Beschuldigte sich während des Tatzeitraums in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe. Neben allgemeinen Ausführungen zu den Voraussetzungen von Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowie Kriegsverbrechen, die für die zukünftige Rechtsanwendung von erheblicher Bedeutung sein dürften, enthält der Haftfortdauerbeschluss wichtige Konkretisierungen zur sogenannten Vorgesetztenverantwortlichkeit nach 4 VStGB. Nach dieser Vorschrift wird ein militärischer oder ziviler Vorgesetzter wie ein Täter der von seinen Untergebenen begangenen Straftaten bestraft, wenn er diese bewusst geschehen lässt. Damit wird im Unterschied zu den allgemeinen Regeln des deutschen Strafrechts auch eine bloße Unterstützung der Straftat eines Untergebenen durch Nichtstun als Täterschaft des Vorgesetzten eingestuft. Allerdings muss, so der Haftfortdauerbeschluss, der Vorgesetzte die Möglichkeit haben, das Verhalten seiner Untergebenen wirksam zu unterbinden. 63 Angesichts des bisherigen Ermittlungsergebnisses nicht entscheiden musste der BGH insoweit, ob der Vorgesetzte dem Wortlaut des 4 VStGB folgend eine Strafbarkeit wegen der Tat eines Untergebenen nur dann vermeiden kann, wenn er erfolgreich in dem Sinne tätig wird, dass die Tat aufgrund seiner Intervention unterbleibt, oder ob es ausreicht, dass der Vorgesetzte alles tut, was in seiner Macht steht und was angemessen und 52 Vgl. Safferling/Kirsch JA 2010, 81 (82). 53 GBA NStZ 2010, 582 (583), Rn. 11; vgl. dazu auch MüKoStGB/Ambos (Fn. 14) vor 8 ff. VStGB Rn. 41 mwn. 54 Vgl. Safferling/Kirsch JA 2010, 81 (85). Zur Unterscheidung allgemein Safferling (Fn. 3) 6 Rn. 137, sowie im Rahmen einer Falllösung Ambos, Fälle zum IStR (Fn. 10) Fall 6 Rn So auch Safferling/Kirsch JA 2010, 81 (85); vgl. auch die Gesetzesbegründung, BR- Drs. 29/02, 25 f. AA T. Zimmermann GA 2010, 507 sowie Hertel HRRS 2010, 339, die von einer Sperrwirkung des VStGB hinsichtlich des StGB als Friedensstrafrecht ausgehen. 56 GBA NStZ 2010, 581 (582) Rz. 8; zustimmend Ambos NJW 2010, 1725 und von der Groeben, German Law Journal 11 (2010), Dazu auch Werle/Jeßberger JZ 2002, 733: Schaffung einer konzentrierten Verfolgungszuständigkeit. 58 Zum Normzweck auch Maunz/Dürig/Jachmann GG, 63. Aufl. 2011, Art. 96 Rn. 56. Die gegenteilige Meinung von Florian Jeßberger übersieht die Bedeutung des funktionalen Zusammenhangs der Tat mit dem bewaffneten Konflikt. Erst wenn dieser fehlt, entfällt die Zuständigkeit des Bundes; vgl. zur aa: Jeßberger, Kurzgutachten zur Reichweite der Verfolgungszuständigkeit des Generalbundesanwalts nach 120 I Nr. 8, 142 a I GVG, v a StPO wird entsprechend gefasst, vgl. Referentenentwurf des BMJ, Entwurf eines Gesetzes für einen Gerichtsstand bei besonderer Auslandsverwendung der Bundeswehr. 60 GBA NStZ 2010, 581 (582) Rz. 10; hier die Fallbesprechung von Ambos, Fälle zum IStR (Fn. 10) Fall 6 Rn. 27, 50, der für eine Völkerrechtswidrigkeit plädiert. 61 OLG Düsseldorf Beschl. v III-5 StS 6/ BGH Beschl. v AK 3/10, JZ 2010, 960 manm Safferling. 63 BGH JZ 2010, /

6 STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH erforderlich ist, um den Untergebenen von der Tat abzubringen. 64 In subjektiver Hinsicht erfordere die Annahme einer Vorgesetztenverantwortlichkeit nach 4 VStGB mindestens bedingten Vorsatz. Allerdings genüge insoweit, wenn der bedingte Vorsatz die Art der zu begehenden Straftat umfasse, während es eines hierüber hinausgehenden Detailwissens nicht bedürfe. Trotz dieses weiten Zurechnungszusammenhangs bleibt die Regelung des 4 VStGB damit hinter derjenigen nach Art. 28 IStGH-Statut zurück, da diese auch Fahrlässigkeit genügen lässt. Mit Beschluss vom hat der 5. Strafsenat des OLG Stuttgart die Anklage des Generalbundesanwalts gegen den Beschuldigten und den 49-jährigen ruandischen Staatsangehörigen Straton M. unverändert zugelassen. Die im Mai 2011 begonnene Hauptverhandlung dauerte bei Abschluss des Manuskripts noch an. Das Verfahren gegen den in Frankreich verhafteten und sodann an den IStGH überstellten FDLR Funktionär Callixte Mbarushimana ist dagegen zu einem vorläufigen Ende gekommen, nachdem eine Vorverfahrenskammer des Gerichtshofs am entschieden hatte, die Anklagevorwürfe nicht zu bestätigen, 65 und der Beschuldigte am aus der Haft entlassen wurde. C. AUSBLICK Diese wenigen Gehversuche des VStGB vor deutschen Gerichten verdeutlichen zum einen seinen starken politischen Charakter, lassen aber auch die Schwierigkeiten in der dogmatischen Anwendung auf den Einzelfall erkennen. Angesichts der Neuartigkeit der Materie sowie der ungewohnten völkerrechtlichen Zusammenhänge bei der Strafverfolgung sind diese Probleme alles andere als überraschend. Die dringlichsten Herausforderungen der nächsten Jahre bestehen aber in zweierlei: in der Frage der Erweiterung des VStGB um einen Aggressionstatbestand und in der prozessualen Ausgestaltung großer VStGB-Prozesse. I. Aggression Im Jahr 1998 konnte sich die Diplomatische Konferenz in Rom nicht auf einen Aggressionstatbestand einigen. Immerhin war in Art. 5 I lit. d) IStGHSt auch auf Drängen der deutschen Delegation die Aggression als völkerrechtliches Verbrechen anerkannt. 66 Auf eine Definition wollte man sich, wie in Art. 5 II IStGHSt vorgesehen, auf einer Überprüfungskonferenz einigen. Am wurde tatsächlich auf der Überprüfungskonferenz in Kampala (Uganda) erneut unter erheblichem Einfluss der deutschen Delegation eine Definition vereinbart und der Tatbestand der Aggression verabschiedet. 67 So wurde tatbestandlich eine seit den Nürnberger Prozessen bestehende Lücke im Völkerstrafrecht geschlossen; 68 der neue Art. 8bis IStGHSt ist aber mit verschiedenen Zulässigkeitsfragen verknüpft (Art. 15bis und ter IStGHSt) und mit einem Wartezustand ( breathing room ) bis zum versehen. 69 Das StGB enthält bereits eine Strafnorm des Vorbereitens eines Angriffskriegs ( 80 StGB) und des Aufstachelns zum Angriffskrieg ( 80 a StGB) in Umsetzung des entsprechenden Verfassungsauftrags in Art. 26 I GG. 70 Aus der historischen Situation heraus sind diese Vorschriften allerdings beschränkt auf eine entstehende Kriegsgefahr für Deutschland. 71 Daher stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie der Kampala- Kompromiss in das deutsche Strafrecht integriert werden soll. Wenn der deutsche Gesetzgeber das bei der Verabschiedung des VStGB gesteckte Ziel, eine moderne einzelstaatliche Umsetzung des Römischen Statuts mit Vorbildcharakter zu schaffen, beibehalten will, so ist die Umsetzung von Kampala im deutschen Recht Pflicht. Angesichts der völkerrechtlichen Unklarheit des Begriffs bestehen indes Zweifel, ob der Tatbestand der Aggression im Sinne Kampalas den Bestimmtheitsanforderungen von Art. 103 II GG entsprechen kann. Derartige Zweifel bestanden allerdings auch schon hinsichtlich 80 StGB. 72 Zur Beantwortung der Frage der Integration ist zunächst auf drei bedeutsame Unterschiede zwischen Kampala und 80 StGB hinzuweisen: 80 StGB ist hinsichtlich der Tätereigenschaft nicht beschränkt, dh bei 80 StGB kann jeder Täter sein. 73 Hingegen ist die völkerrechtliche Strafnorm des Art. 8bis IStGHSt ein Führungsverbrechen, dh Täter kann nur sein, wer die politischen Geschicke eines Staates effektiv steuern kann StGB betrifft im objektiven Tatbestand nur Deutschland. Das bedeutet, dass das Schutzobjekt in erster Linie die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ist und nur in zweiter Linie auch der bedrohte Völkerfriede relevant wird. 75 Kampala hingegen bezieht sich auf die Völkergemeinschaft insgesamt und die strafrechtliche Absicherung des völkerrechtlichen Gewaltverbotes. 76 Eine weitere Schwierigkeit bietet der Geltungsbereich: Die Zuständigkeit ergibt sich für 80 StGB aus 5 Nr. 1 StGB, wonach das deutsche Strafrecht auf der Grundlage des Staatsschutzprinzips unabhängig vom Tatort gilt. 77 Für das VStGB gilt grundsätzlich das Universalitätsprinzip nach 1 VStGB. Für den Kampala-Kompromiss gelten komplexe Zuständigkeitsregeln, die hier im Einzelnen nicht thematisiert werden können. 78 Um sowohl den verfassungs- wie den völkerrechtlichen Vorgaben zu entsprechen, scheint ein umfassendes, dh als Jedermannsdelikt ausgestaltetes Verbot der Aggression erforderlich zu sein. Das völkerrechtliche Nichteinmischungsgebot (Art. 2 Nr. 4 UN Charta) 79 spricht auch in diesem Fall nicht gegen die Anwendung des Universalitätsprinzips, denn seit dem Nürnberger Hauptkriegsverbrecherprozess ist das Verbrechen gegen den Frieden als völkerrechtliches Verbrechen anerkannt. 80 Angesichts der Vorreiterrolle Deutschlands bei 64 So MüKoStGB/Weigend (Fn. 14) 4 VStGB Rn. 47 ff. 65 IStGH, Prosecutor v. Mbarushimana (ICC-01/04-01/10), Decision on the confirmation of charges, Vgl. Kaul, Vorwort, in: Whitney Harris, Tyrannen vor Gericht (deutsche Übersetzung hrsg. von C. Safferling), 2009, X. 67 Resolution RC/Res. 6 (Advanced Version, ) angenommen durch Konsens in der 13. Plenarsitzung der Konferenz. 68 Auch in Nürnberg war der Tatbestand der Aggression der weitaus umstrittenste. Der Streit darüber hat auch nach Nürnberg die Einrichtung eines Internationalen Strafgerichtshofs immer wieder verhindert; vgl. Safferling Rechtsgeschichte 14 (2009), 148 (153) mwn. 69 Zur Entwicklungsgeschichte im Einzelnen: Kreß/von Holtzendorff Journal of International Criminal Justice 8 (2010), 1197; Barriga ZIS 2011, 644; Einzelheiten zum Tatbestand auch bei Schmalenbach JZ 2010, 745 und Ambos ZIS 2011, Zur Entstehungsgeschichte vgl. Maunz/Dürig/Herdegen (Fn. 58) Art. 26 Rn. 1. Die Umsetzung wird im Allgemeinen als unvollständig bezeichnet; vgl. Maunz/Dürig/ Herdegen (Fn. 58) Art. 26 Rn. 42; Sachs/Streinz, GG, 3. Aufl. 2003, Art. 26 Rn. 33; ebenso Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 28. Aufl. 2010, 80 Rn Vgl. etwa GBA JZ 2003, 908 manm Kreß. 72 Vgl. etwa Maunz/Dürig/Herdegen (Fn. 58) Art. 26 Rn. 43; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, 80 Rn. 3; NK/Paeffgen, StGB, 3. Aufl. 2010, 80 Rn Fischer (Fn. 72) 80 Rn Vgl. Satzger (Fn. 2) 16 Rn Vgl. Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben (Fn. 70) 80 Rn Safferling (Fn. 3) 6 Rn Dazu Schönke/Schröder/Eser (Fn. 70) 5 Rn. 1 ff., 7; Ambos, IStR (Fn. 10) 3 Rn Ausführlich dazu Safferling (Fn. 3) 6 Rn Dazu instruktiv: Kempen/Hillgruber, Völkerrecht, 2008, 4. Kap. Rn Vgl. auch Werle (Fn. 38) Rn /2012

7 STRAFRECHT ZEHN JAHRE VÖLKERSTRAFGESETZBUCH der Kodifikation des modernen Völkerstrafrechts wäre es auch völkerrechtspolitisch unklug, dem Tatbestand große Beschränkungen aufzuerlegen. 81 Um einer Überforderung der Strafjustiz vorzubeugen, könnte der ohnedies reformbedürftige 153 f StPO 82 dahingehend modifiziert werden, dass bei Deutschen eine Verfolgungspflicht bestünde, bei Ausländern hingegen nur dann, wenn diese zur Führungselite gehören und einen Bezug zu Deutschland aufweisen. II. Verfahrensmäßige Umsetzung Die Kritik an 153 f StPO zeigt, dass im Verfahrensrecht Reformgedanken angebracht sind. Neben dem bereits erwähnten Verfahren vor dem OLG Stuttgart wird derzeit auch vor dem OLG Frankfurt ein großer Prozess wegen des Vorwurfs des Völkermordes geführt. 83 Hier handelt es sich genau genommen um ein Verfahren nach 220 a StGB af, denn die vorgeworfene Tat, Teilnahme am ruandischen Völkermord, liegt im Jahr 1994, also vor Einführung des VStGB. Gleichwohl zeigen sich an beiden Orten die Schwierigkeiten der StPO mit derartigen Verfahren. Zu diesen Schwierigkeiten zählt zum einen die Sprache; aber auch die Sachverhaltsaufklärung in Bezug auf eine Tat, die in einem weit entfernten Land in einem fremden kulturellen und wirtschaftlichen Umfeld stattgefunden hat, fällt aus einem deutschen Gerichtssaal heraus schwer. Unter diesen Umständen stößt die Amtsaufklärungspflicht nach 244 II StPO an ihre Grenzen. Völlige Unkenntnis von örtlichen Gegebenheiten seitens des Gerichts ist der Wahrheitsfindung ebenso abträglich wie die exzessive Zeugenvernehmung mittels Videokonferenz ins Ausland nach 247 a StPO. Unter diesen Umständen gehen die Einschätzung dessen, was der Aufklärung dient oder eben auch nicht (vgl. 244 V StPO), ebenso wie die Einschätzung der Glaubwürdigkeit der Zeugen weit über die gewöhnliche richterliche Erfahrung im deutschen oder auch europäischen Kontext hinaus. Gleichwohl kann ein lückenloses Netz der Verfolgung völkerrechtlicher Kernverbrechen nur gelingen, wenn die nationale Strafjustiz funktioniert. 84 Wenn auch die materiellen Grundlagen durch das VStGB nun gelegt sind, so ist es an der Zeit, auch das nationale Prozessrecht einer Überprüfung zu unterziehen und die bereits vorliegenden Erfahrungen zum Anlass zu nehmen, über die Erfordernisse der internationalen Strafverfolgung im Sinne einer besonderen Auslandsverwendung der deutschen Justiz nachzudenken. 81 Vgl. Kreß ZIS 2007, 515 (517), allerdings zu 6 12 VStGB und nicht zur Aggression. Das Argument bleibt aber auch hier gültig. 82 Vgl. etwa Gierhake ZStW 120 (2008), 375; auch Kreß ZIS 2007, 515 (522 f.) 83 Dieser Prozess wird von Marburger Studierenden intensiv beobachtet, vgl. Safferling/Graebke/Hansen/Hörmann ZIS 2011, Vgl. Pamplak/Knust ZIS 2011, 669 (672 ff.). ZIVILRECHT DAS SCHULDRECHT DES UNTERNEHMENSKAUFS Dr. Christian Gomille, München * Das Schuldrecht des Unternehmenskaufs Wenn ein Unternehmen Gegenstand eines Kaufvertrags sein soll, dann bereitet die Anwendung der 433 ff. BGB Schwierigkeiten. Der Beitrag legt zunächst die verschiedenen Möglichkeiten dar, wie die Primärleistungspflichten des Unternehmensverkäufers gestaltet werden können. Sodann erläutert er die spezifisch leistungsstörungsrechtlichen Probleme des Unternehmenskaufs. A. EINLEITUNG Ein Unternehmenskauf liegt nach gängiger Beschreibung vor, wenn der schuldrechtliche Vertrag darauf gerichtet ist, dass der Käufer das Unternehmen als Inbegriff von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten erhalten soll, um es fortzuführen. 1 Dabei ist das Unternehmen ein sonstiger Gegenstand im Sinne des 453 I Alt. 2 BGB, 2 sodass der entsprechende Vertrag aufgrund dieser Verweisungsvorschrift den kaufrechtlichen Bestimmungen unterfällt. Allerdings bereitet die konkrete Anwendung der 433 ff. BGB auf den Verkauf eines Unternehmens Schwierigkeiten. Die Ursache liegt darin, dass 433 ff. BGB in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich auf einzelne Sachen oder Rechte zugeschnitten sind, während das Unternehmen eine komplexe Gesamtheit aus unterschiedlichen Gegenständen darstellt. 3 Die bei der Anwendung kaufrechtlicher Regeln auf den Unternehmenskauf entstehenden Schwierigkeiten lassen sich in zwei Blöcke unterteilen: Erstens geht es um den Vertragsinhalt, genauer: um die Primärpflichten des Verkäufers; zweitens geht es um Fragen des Leistungsstörungsrechts, wenn der Verkäufer diese seine Pflichten nicht wie versprochen erfüllt. B. DER UNTERNEHMENSKAUF UND SEINE GESTALTUNG I. Die Primärpflichten des Verkäufers 1. Ausgangspunkt: Die Verweisung des 453 I BGB Der Schwerpunkt der Diskussion über das Schuldrecht des Unternehmenskaufs betrifft die Mängelhaftung des Verkäufers. Diesem Themenkreis ist jedoch die Frage vorgelagert, welche Primärleistungspflichten der Verkäufer eines Unternehmens zu erfüllen hat. Ohne Kenntnis dieser Pflichten fehlte der Bezugspunkt für die Prüfung, ob ein Fall der Nichtbzw. Schlechtleistung vorliegt. Die Verweisungsnorm des 453 I Alt. 2 BGB ist der Ausgangspunkt für die Suche nach der Antwort auf diese Frage. Gelten für den Verkauf sonstiger Gegenstände die Vorschriften über den Sachkauf entsprechend, bemessen sich die primären Leistungspflichten der Parteien des Unternehmenskaufvertrags nach 433 BGB. Danach wäre die Verkäuferpflicht gemäß 433 I 1 BGB darauf beschränkt, dem Käufer das Unternehmen frei von Sach- und Rechtsmängeln zu überge- * Der Verfasser ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Forschungsstelle für Notarrecht der Ludwig-Maximilians-Universität München. 1 Medicus/S. Lorenz, Schuldrecht II, 15. Aufl. 2010, Rn. 371; ähnlich BGHZ 65, 246 (251); MüKoHGB/Thiessen, Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Anh. zu 25 Rn. 2; K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, 6 II. 1. c). 2 BGHZ 180, 205 (212 Tz. 20); Medicus/S. Lorenz (Fn. 1) Rn. 371; Looschelders, Schuldrecht BT, 6. Aufl. 2011, Rn. 235; U. Huber AcP 202 (2002), 179 (224); Eidenmüller ZGS 2002, 290 (294); Palzer Jura 2011, 917; BT-Drs. 14/6040, MüKoHGB/Thiessen (Fn. 1) Anh. nach 25 Rn. 79; Medicus/S. Lorenz (Fn. 1) Rn. 371; Looschelders (Fn. 2) Rn. 238; Palzer Jura 2011, /

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