Nachweis der Anspruchshöhe bei gekündigtem Einheitspreisvertrag

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1 Prof. Dr.-Ing. Ralf Schottke 1.0 Einleitung 2.0 Grundsatz 3.0 Beispiel Teilkündigung Betonlieferung 4.0 Allgemeines zur Methodik und Vorgehensweise 4.1 Abgrenzung in erbrachte und nicht erbrachte Leistung 4.2 Begriffsdefinition des Wagnisses 4.3 Vereinfachter und konkreter Nachweis 4.4 Problembereiche bei der Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistung Erbrachte Leistungen nach Kündigung Teilweise erbrachte Leistungen Nicht erbrachte aber mit der erbrachten Leistung vergütete Leistungen Einbeziehung der Nachträge 4.5 Gliederungstiefe des Nachweises der nicht erbrachten Leistung 4.6 Zusammenfassung zur Methodik des konkreten Nachweises 5.0 Konkreter Nachweis der Einzelelemente der Auftragskalkulation 5.1 Einzelkosten der Teilleistungen Lohnkosten Gerätekosten Materialkosten Fremdleistungen 5.2 Gemeinkosten der Baustelle 5.3 Umsatzbezogene Gemeinkosten 6.0 Zusammenstellung des Nachweises in tabellarischer Form 7.0 Sonderthemen 8.0 Schlussbetrachtung 1.0 Einleitung 104 In den letzten Jahren ist umfangreiche Rechtsprechung zu der Kündigung ergangen und veröffentlicht worden. Die Rechtsprechung umfasst rechtliche Fragestellungen und baubetriebswirtschaftliche Grundsätze, die für die rechtliche Würdigung bedeutsam sind. Die Rechtsprechung ist zu verschiedenen Kündigungstypen freie Kündigung gemäß 8 Nr. 1 VOB/B, Kündigung mit wichtigem Grund gemäß 8 Nr. 3 VOB/B, außerordentliche Kündigung, Kündigung nach 649 BGB usw. als auch zu Einheitspreisverträgen und Pauschalverträgen ergangen. Da die Nachweise der Anspruchshöhe von der Art der Verträge und der Art der Kündigung abhängen und deshalb unterschiedlich sind bzw. sein können, soll in dieser Veröffentlichung der Schwerpunkt auf die Grundlagen gelegt werden.

2 Ausgangspunkt ist der gekündigte Einheitspreisvertrag gemäß 8 Nr. 1 VOB/B. Welche Grundsätze auf andere Kündigungsformen übertragbar sind oder nicht, ist vorerst nicht Inhalt dieser Veröffentlichung. Der Einheitspreisvertrag ist ausgehend von der VOB/A der Vertragstyp, welcher baubetriebswirtschaftlich als öffentlich gewollt zu werten ist. Dass aus der juristischen Szene und Rechtsprechung heraus dies anders gesehen wird, ergibt sich aus dem traditionell gewachsenen Problem der VOB als DIN-Norm und den gesetzlichen Regelungen, die keinen Einheitspreisvertrag kennen. Die Juristen gehen demzufolge vorerst nicht davon aus, dass der Einheitspreis die Regel ist, sondern davon, dass der Pauschalvertrag oder etwas anderes gesetzlich geregelt und damit gewollt ist. Baubetriebswirtschaftlich gibt es glücklicherweise bundesweit keine Meinungsverschiedenheiten zwischen Baubetrieblern darüber, welcher Vertrag eigentlich sinnvoll ist. Insofern ist der Einheitspreisvertrag, da er auch der transparenteste Vertrag ist, der eigentlich auch von den Juristen gewollt sein sollte, der richtige Ausgangspunkt für die Klärung des Nachweises der Anspruchshöhe. 2.0 Grundsatz Da der Auftraggeber bei einer freien Kündigung die Vertragserfüllung unterbricht, ohne dass der Auftragnehmer eine Ursache gesetzt hat, welche den AG zur Kündigung berechtigt, gilt der Grundsatz, dass der Auftragnehmer hinsichtlich der Anspruchshöhe wirtschaftlich so gestellt werden muss, als hätte er den Vertrag erfüllt. Dieser allgemeine Grundsatz ist von den Schöpfern des BGB und der VOB/B in ein anwendungsbezogenes Rezept umgesetzt worden, das in 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B wie folgt lautet: Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt Unter dem Begriff Kostenersparnis ist zu verstehen, dass keine Kosten für Leistungsteile des gekündigten Leistungsbereiches mehr entstehen. Diese Kosten sind von der Vergütung abzuziehen. Der Gewinn, der sich bei Vertragserfüllung realisiert hätte, bleibt dem gekündigten Auftragnehmer insofern erhalten. Eine Einsparung tritt im Regelfall bei den Materialkosten ein, sofern der Auftragnehmer die Lieferverträge noch nicht geschlossen hat, oder der Lieferant des Materials keine Forderungen infolge der Kündigung (bezüglich des Materials) geltend macht. Bezüglich der Lohnkosten tritt nur dann eine Einsparung ein, wenn der Auftragnehmer sein Personal entlässt und aufgrund der Entlassung keine Kosten mehr entstehen. Diese Lohnkosten sind damit eingespart. 105 Der Einsatz des Personals auf einer anderen Baustelle stellt keine Einsparung dar, weil die Kosten des Personals nicht tatsächlich eingespart werden, sondern noch immer vorhanden sind. Deshalb ist ein weiteres Kriterium zu überprüfen: der anderweitige Erwerb. Der anderweitige Erwerb beinhaltet somit den Aspekt, dass zwar die Kosten für die Produktionsfaktoren weiter entstehen, durch den Einsatz der Produktionsfaktoren an anderer Stelle jedoch ein anderweitiger Erlös bzw. Erwerb erwirtschaftet wird, welcher die Kosten deckt. Bei einer Kündigung des gesamten Vertrages kommt anderweitiger Erwerb durch sogenannte Füllaufträge in Frage, während bei Teilkündigungen gemäß 2 Nr. 4 VOB/B auch der Einsatz

3 des Personals bei der Erbringung von Hauptvertrags- und Nachtragsleistungen anderweitiger Erwerb sein kann. 3.0 Beispiel Teilkündigung Betonlieferung Zur Verdeutlichung, dass die Berechnung der Anspruchshöhe infolge Kündigung grundlegend anders erfolgt als die Berechnung der Anspruchshöhe bei Nachträgen, welche grundsätzlich unter Fortschreibung der Wettbewerbspreise nachzuweisen sind, soll folgendes Beispiel dienen: Dem Auftraggeber liegt die Kalkulation des Auftragnehmers vor. Der AN hat ohne Gemeinkostenzuschläge 80 /m 3 für die Betonlieferung kalkuliert. Der AG erkundigt sich und erfährt, dass er den Beton für 55 /m 3 einkaufen kann. Daraufhin kündigt der Auftraggeber die Lieferung gemäß 2 Nr. 4 VOB/B und geht davon aus, dass er nunmehr 25 /m 3 verdient. Würde die Anspruchshöhe bei der Teilkündigung so nachgewiesen wie bei Nachträgen, wäre dieser Gedanke richtig. Bei Anwendung des Grundsatzes Fortschreibung von Wettbewerbspreisen wäre die Auffassung des Auftraggebers sachgerecht, weil die Herausnahme der Leistung eine entsprechende Herausnahme der kalkulierten Vergütung für diese Leistung zur Folge hätte. Wenn aus der Vergütung 80 /m 3 für die Betonlieferung herausgenommen werden, der Auftraggeber aber nur 55 /m 3 selbst an Kosten hat, verdient er 25 /m 3. Dieses kann nicht das gewollte objektive Ergebnis sein. Folgende Vorgehensweise ist demnach durch die Regelung im 8 Nr. 2 VOB/B richtig: Der Auftragnehmer weist dem Auftraggeber nach, dass er aufgrund der veränderten Marktlage den Beton für 45 /m 3 hätte einkaufen können. Der Anspruch des AN je m 3 Beton ergibt sich dann wie folgt: Vertraglich vereinbarte Vergütung 80,00 Abzüglich Einsparungen des AN 45,00 Vergütung gemäß 8 Nr. 1 VOB/B 35,00 Verlust des AG (80,00-55,00-35,00 ) 10,00 Der Verlust des Auftraggebers beträgt somit 10 /m 3. Diese hätte der Auftragnehmer weniger für den Beton bezahlt als der AG. Die beim Nachweis der Kündigungsansprüche gegenüber dem Nachweis von Nachträgen veränderte Vorgehensweise verhindert demzufolge eine Rosinenpolitik durch den Auftraggeber. Der wirtschaftliche Vorteil, welcher sich auch ohne Kündigung eingestellt hätte, bleibt bei dem AN. Dies entspricht dem seit 2500 Jahre praktizierten römischen Recht im Sinne pacta sunt est Allgemeines zur Methodik und Vorgehensweise 4.1 Abgrenzung in erbrachte und nicht erbrachte Leistung Der in der Rechtsprechung für gekündigte Pauschalverträge entwickelte Grundsatz, dass die gekündigte Leistung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungsteile aufzugliedern ist, gilt ebenso für Einheitspreisverträge. Bevor die Aufgliederung erfolgt, müssen die tatsächlich bis zur Kündigung realisierten Ist-Mengen sowie die voraussichtlichen Ist-Mengen, welche sich 1 Verträge sind zu halten

4 ohne Kündigung (für den nicht erbrachten Teil der Leistung) eingestellt hätten, ermittelt werden. Bild 1 zeigt den Bezug zwischen Soll-Mengen, Abrechnungssumme und der Aufgliederung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen. Auftragssumme mit Sollmengen Tatsächlicher Baubeginn Tatsächliches Bauende Auftragssumme mit voraussichtlichen Abrechnungsmengen Bild 1: Erbrachte Leistungen (e.l.) Vergütungsanspruch: - kalkulatorischer Gewinn - kalkulatorisches Wagnis 4.2 Begriffsdefinition des Wagnisses Kündigung Nicht erbrachte Leistungen (n.e.l.) Vergütungsanspruch: - Entgangener tatsächlicher Gewinn - Wagnis nicht? Aufgliederung der voraussichtlichen Abrechnungssumme in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen Mit der Diskussion, ob das Wagnis bei Kündigung vergütet wird oder nicht, haben sich bereits verschiedene Veröffentlichungen befasst. In dieser Veröffentlichung soll diese Fragestellung ausgehend von grundsätzlichen baubetriebswirtschaftlichen Überlegungen behandelt werden. Bild 2 zeigt die notwendige Unterscheidung in die ex post 2 und ex ante 3 Betrachtung. Die Kalkulation ist immer eine ex ante Betrachtung. Beim Wagnis kann es sich deshalb grundsätzlich nur um eine Kostengröße handeln, für welche im Zuge der Kalkulation angenommen wird, dass sich das Wagnis bei der Ausführung des Bauobjekte auch kostenmäßig realisiert. Der kalkulierte Gewinn ist der Gewinn, welcher für die Rentabilität des eingesetzten Kapitals oder anderer Investitionen als Zielgröße dient, die auch als solche realisiert werden soll. 107 Ein Wagnis braucht nur dann kalkuliert zu werden, wenn der Eintritt von Mehrkosten gegenüber den kalkulierten Kosten bei der Ausführung wahrscheinlicher ist, als die Verringerung der tatsächlichen Kosten. 2 3 Im Nachhinein Im Vorhinein

5 Ex post: Realität Ex ante: Kalkulation Gewinn Wagnis Gewinn Kein Gewinn (Verlust) Gewinn 108 Bild 2: Wagnis als ex ante bewertete Kosten für erwartete Risiken Kirchesch bezeichnet dies als Vergleich zwischen Chancen und Risiken. 4 Soweit die Risiken gegenüber den Chancen überwiegen, muss ein kalkulativer Ansatz für die Differenz zwischen Risiken und Chancen vorgenommen werden. Risiken - Chancen = Wagnis Chancen - Risiken = In den Herstellkosten versteckter Gewinn Dass die Wahrscheinlichkeit der Vergrößerung von Zeitansätzen und damit der Kosten im Regelfall größer ist als die Verringerung gehört zu den eher unangenehmen Lebenserfahrungen. Insofern ist das kalkulativ erfasste Wagnis ein Vorgriff auf Risiken, denen keine Chancen gegenüberstehen und deren Realisierung in Form von Kosten erwartet wird. Da bei der Kündigung jene wirtschaftliche Situation betrachtet wird, die sich bei Ausführung eingestellt hätte, muss davon ausgegangen werden, dass sich die kalkulierten Wagnisse bei den nicht erbrachten Leistungen als Kosten realisiert hätten und demzufolge kein Gewinn sind. Anders stellt sich die Situation dar, wenn wie teilweise üblich in den EDV-Programmen das Wort Wagnis als Worthülse benutzt wird. Ein Indiz hierfür liegt vor, wenn das Wagnis selbst nicht der Höhe nach konkret beziffert wird, sondern Wagnis und Gewinn gemeinsam als Prozentzahl angegeben werden. Die tatsächliche Bedeutung des Wagnisses wird demzufolge im Einzelfall zu beurteilen sein. In der Praxis werden die Wagnisse im Regelfall direkt in den Herstellkosten berücksichtigt. So erübrigt sich die Diskussion, weil dann klar ist, dass es sich um erwartete Kosten handelt. 4 Vgl. Kirchesch: Möglichkeiten und Grenzen der Quantifizierbarkeit von Auftragsrisiken großer Bauunternehmen und Ansätze zu ihrer Reduzierung, VDI Fortschritt-Berichte, VDI Verlag, 1988

6 Bild 2 zeigt die ex ante und die ex post Betrachtung für das Wagnis. Wenn sich das Wagnis nicht realisiert, wird das Wagnis zu tatsächlichem Gewinn. Wenn das Wagnis sich wie erwartet realisiert, wird das Wagnis zu Kosten. Insofern wird bei einer Kündigung immer zu beurteilen sein, ob sich das Wagnis realisiert hätte oder nicht. 4.3 Vereinfachter und konkreter Nachweis In der Praxis insbesondere im handwerklichen Bereich sind folgende Dinge festzustellen: eine Kalkulation fehlt sehr häufig gänzlich oder ist nur begrenzt verwertbar der konkrete Nachweis kann nur von Externen erbracht werden der konkrete Nachweis ist bei geringeren Streitvolumen wirtschaftlich nicht vertretbar Daher sollte über einen vereinfachten Nachweis nachgedacht werden. Beim vereinfachten Nachweis erhält der Auftragnehmer für die nicht erbrachten Leistungen den entgangenen kalkulierten Gewinn, allerdings kein Wagnis. Die Voraussetzungen hierfür sollte eine Darlegung sein, dass die Kalkulation im Sinne der Plausibilität auskömmlich gewesen wäre. An die Nachweisqualität sollten keine hohen Ansprüche gestellt werden. Bei dem vereinfachten Nachweis scheiden weitere Ansprüche bezüglich fehlender Einsparungen bei Einzelkosten der Teilleistung, Gemeinkosten der Baustelle oder Allgemeine Geschäftskosten aus. Auf eine weitere vereinfachte denkbare Variante sei hingewiesen, die von dem Arbeitskreis Schuldrechtsmodernisierung (Freiburger Baurechtstage) erarbeitet worden ist. Der Vorschlag beinhaltete eine gesetzliche Regelung, die im 649 BGB ohne weiteren Nachweis einen entgangenen Gewinn in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme vorgesehen hat. Bei einer gesetzlichen Regelung gäbe es somit drei Stufen der Berechnung der Anspruchshöhe: 5 % Entgangener Gewinn 5 % + X gemäß Kalkulation für entgangenen Gewinn. Konkreter Nachweis Beim konkreten Nachweis erhält der Auftragnehmer für die nicht erbrachten Leistungen den tatsächlich entgangenen Gewinn sowie die nicht ersparten Kosten. Das ex ante kalkulierte Wagnis ist bei ex post Betrachtung zu tatsächlichem Gewinn geworden oder hat sich zu Kosten realisiert. Dass auch bei dem konkreten Nachweis die zu vergütenden Herstellkosten, die nicht eingespart worden sind oder durch anderweitigen Erwerbs gedeckt werden konnten, wieder mit dem vereinfachten Ansatz des kalkulierten Gewinns zu bewerten sind, ergibt sich daraus, dass der tatsächliche Gewinn eben nicht feststellbar ist. 109 Bezüglich des Gewinns besteht der entscheidende Unterschied zum vereinfachten Nachweis darin, dass bei dem vereinfachten Verfahren der kalkulierte Gewinn auf den vollen nicht erbrachten Teil der Leistung bezogen wird und bei dem konkreten Nachweis nur auf den tatsächlich verbleibenden Vergütungsanspruch nach Abzug der tatsächlichen Einsparungen und der Deckung aus anderweitigem Erwerb (vgl. Bild 3). Bei dem konkreten Nachweis ist eine

7 Darlegung, dass die Kalkulation auskömmlich gewesen wäre, unabdingbarer Bestandteil des Nachweises. An die Nachweisqualität sind hohe Ansprüche zu stellen. Vereinfachter Nachweis Konkreter Nachweis Gewinn Gewinn? Nicht erspart Erspart Nicht erspart Erspart Erbrachte Leistungen Nicht erbrachte Leistungen Erbrachte Leistungen Nicht erbrachte Leistungen (EP * Ist-Menge) (EP * Ist-Menge) 110 Bild 3: Vergütungsanspruch Vergleichende Betrachtung des Vergütungsanspruchs beim vereinfachten Nachweis gegenüber des Vergütungsanspruchs beim konkreten Nachweis 4.4 Problembereiche bei der Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistung Erbrachte Leistungen nach Kündigung Grundsätzlich stellt sich die Frage, wie jene Leistungen zu werten sind, die zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbracht sind, aber noch erbracht werden müssen, weil der Auftraggeber auf die Leistungen nicht verzichten kann. Ein Beispiel hierfür ist die Baustellenräumung. Soweit der Auftraggeber die Gerätschaften nicht übernimmt, muss der Auftragnehmer die Baustelle räumen. Es wäre nicht sinnvoll, pauschal festzulegen, dass sich die Definition, welche Leistungen erbracht und nicht erbracht sind, ausschließlich aus dem Kündigungszeitpunkt ergibt. Die Baustellenräumung müsste dann der nicht erbrachten Leistung zugerechnet werden, obwohl sie erbracht wird. Bild 4 zeigt die Problematik in grafischer Darstellung. Der Autor ist der Auffassung, dass auch sämtliche Leistungen, die nach der Kündigung noch erbracht werden, als erbrachte Leistungen zu bewerten sind.

8 Baustellenräumung Bestandteil der erbrachten Leistungen BE Wasserhaltung BR EKT Zeitabhängig Zeitunabhängig GdB Wagnis und Gewinn Allgemeine Geschäftskosten UGK Vergütete Leistung: Ist-Menge * EP Kündigung 111 Bild 4: Erbrachte Leistungen nach Kündigung Teilweise erbrachte Leistungen Soweit eine Teilleistung nur teilweise erbracht ist, muss auch die Teilleistung in einen erbrachten und nicht erbrachten Teil aufgegliedert werden. Als Beispiel kann eine als Pauschale definierte Wasserhaltungsposition gelten, welche noch nicht komplett erbracht ist, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Wasserhaltung noch in Betrieb war und sie nunmehr infolge der Kündigung vorzeitig abgebaut werden muss. Der Einheitspreis muss dann bei den Einzelkosten der Teilleistung um die Pumpenstunden und gegebenenfalls notwendigen Kontrollmessungen der Wasserstände gekürzt werden. Die Teilleistung wird demzufolge in einen erbrachten und einen nicht erbrachten Teil aufgespaltet. Dem erbrachten Teil der Leistung wird auf der Grundlage der Auftragskalkulation das Vergütungsäquivalent zugeordnet. Die Auftragskalkulation dient somit als Instrument, die Höhe des Vergütungsäquivalentes zu ermitteln, das dem erbrachten Anteil der Leistung zugeordnet werden kann. Bild 5 zeigt die Vorgehensweise in grafischer Darstellung. Die Teilleistung kann als eine Pauschale aber auch als Einheitspreisposition definiert sein. Soweit eine Position einen m 3 Wandbeton inkl. Schalung und Betonieren beinhaltet, zum Zeitpunkt der Kündigung die Schalung gestellt, aber noch keine Betonage erfolgt ist, muss der Einheitspreis so aufgespalten werden, dass die Schalung als erbrachte Leistung behandelt wird und der nicht erfolgte Betoniervorgang entsprechend als eine nicht erbrachte Leistung. Die Aufgliederung eines Einheitspreises in erbrachte und nicht erbrachte Leistung erfordert zwangsläufig ein Zurückgreifen auf die Auftragskalkulation. Insofern wird außerdem deutlich, dass juristisch und baubetriebswirtschaftlich der Einheitspreis als solcher eine Mikropauschale für eine definierte Leistung ist.

9 Vollständig und nicht vollständig erbrachte Leistungen BE Wasserhaltung BR EKT Zeitabhängig Zeitunabhängig GdB Wagnis und Gewinn Allgemeine Geschäftskosten UGK Vergütete Leistung: Ist-Menge * EP Vergütungsäquivalent gemäß Kalkulation Kündigung 112 Bild 5: Teilweise erbrachte Teilleistungen Nicht erbrachte aber mit der erbrachten Leistung vergütete Leistungen Speziell bei Einheitspreisverträgen ergibt sich das Problem, dass durch die Art der Kalkulation gegebenenfalls bei den Gemeinkosten der Baustelle oder auch bei den Einzelkosten der Teilleistungen solche Leistungen mit der erbrachten Leistung vergütet werden, welche noch gar nicht erbracht sind. Wenn z. B. in den Gemeinkosten der Baustelle die Arbeitsvorbereitung als einmalige Größe kalkuliert worden ist und durch das Umlageverfahren bei der Kalkulation mit vorausbestimmten Zuschlägen bzw. der Kalkulation über die Endsumme insgesamt (Einheitspreis * Ist-Menge ) bereits anteilig mehr Arbeitsvorbereitung vergütet worden ist als tatsächlich erbracht, besteht die Frage, ob der Auftraggeber bei vollständig erbrachter Teilleistung eine Herausnahme der quasi Überdeckung verlangen darf. Das gleiche Problem kann sich bezüglich der Bauzeit ergeben, wenn über die Gemeinkostenumlage bereits fünf Monate Bauzeit vergütet sind, obwohl die erbrachte Leistung nur einen Bauzeitwert von drei Monaten hat. Bild 6 zeigt diese Problematik. Für eine genaue, den Tatsachen entsprechende Berechnung wäre für die erbrachte Leistung ein Aufbrechen des Einheitspreises auf der Grundlage der Auftragskalkulation notwendig. Der Autor ist der Auffassung, dass dies nicht erfolgen darf. Eine vollständig erbrachte Teilleistung gilt als abgeschlossen und darf nur in Ausnahmefällen wieder aufgebrochen werden. Hintergrund dieser Auffassung ist der juristische Aspekt, dass eine Teilleistung letztlich eine Mikropauschale darstellt und demzufolge die Voraussetzungen eines Aufbrechens erst geklärt werden müssen. Das Aufbrechen alleine mit der Art der Kalkulation und der mit einer Kalkulation verbundenen Unschärfe zu begründen, dürfte nicht ausreichen. Sicherlich muss diese Fragestellung juristisch gewürdigt werden.

10 Vollständig und nicht vollständig erbrachte Leistungen BE Wasserhaltung BR EKT Zeitabhängig Zeitunabhängig GdB Wagnis und Gewinn Allgemeine Geschäftskosten UGK Vergütete Leistung: Ist-Menge * EP Kündigung Vergütungselemente, die in der Vergütung der erbrachten Leistung (Ist-Menge*EP) enthalten sind, aber tatsächlich nicht erbrachte Elemente enthalten, z. B. AV, Vorhaltekosten für noch nicht abgelaufene Bauzeit 113 Bild 6: Vollständig erbrachte Teilleistung mit Vergütungsanteilen, die nicht erbracht sind Als Anhaltspunkt kann die seit Jahren geführte Diskussion bezüglich der zentralen und nicht zentralen Leistungen bei Architektenverträgen angeführt werden. Soweit das Werk errichtet ist und einzelne Teilschritte nicht erbracht worden sind, ist bei Architektenverträgen darüber diskutiert worden, ob das Honorar zu reduzieren ist, obwohl das Werk als solches mangelfrei errichtet ist. Wenn z. B. einige Detailzeichnungen fehlen, die für eine vollständige Ausführungsplanung eigentlich nötig gewesen wären, bliebe zu diskutieren, ob das Honorar des Architekten zu kürzen ist, obwohl das Werk mangelfrei erstellt worden ist. Es gibt im Regelfall für die Ingenieur- und Architektenleistungen kein Leistungsverzeichnis. Insofern kann auch nicht anhand des Leistungsverzeichnisses festgestellt werden, was geschuldet ist. Auch wenn unstrittig ist, dass das Detail eigentlich hätte gezeichnet werden müssen, bleibt fraglich, ob ein Vergütungsäquivalent für das Detail vom Honorar abgezogen werden darf. Die Auffassung, dass zur Beurteilung der erbrachten Leistungen bei dem Leistungsverzeichnis eines Bauleistungs-Einheitspreisvertrages nur jene Leistungen betrachtet werden, welche auch im Leistungsverzeichnis als Leistung genannt sind, entspricht dem Gedanken der zentralen Leistung sowie der seit langem diskutierten Notwendigkeit, auch für Ingenieur- und Architektenverträge Leistungsverzeichnisse zu erstellen. Dadurch soll das geschuldete Soll transparenter werden, so dass eine bessere Ausgangsbasis für die Honorarberechnung und damit auch für die Berechnung der Anspruchshöhe bei Kündigung vorhanden ist. Wenn trotz fehlender Benennung einer Leistung im Leistungsverzeichnis ein Einheitspreis aufgebrochen werden darf, sollten insofern besondere Kriterien gelten. Baubetriebswirtschaftlich wäre es jedenfalls sinnvoll, für das Aufbrechen einer vollständig erbrachten Teilleistung sinnvolle Hürden aufzubauen, damit der Nachweis (Ist-Menge * Einheitspreis) vorerst als einfacher Nachweis erhalten und damit praktikabel bleibt. Nur in Sonderfällen sollte ein Aufbrechen des Einheitspreises zugelassen werden.

11 Beim Pauschalvertrag stellt sich im Übrigen die Frage des Aufbrechens nicht als Problem dar, weil durch die Kündigung die Pauschale bereits aufgebrochen ist und demzufolge die Diskussion damit bereits beendet ist. Für das Zulassen des Aufbrechens einer vollständig erbrachten Teilleistung müssten baubetriebswirtschaftliche Eingangskriterien entwickelt werden. Hierbei könnten verschiedene Qualitätsstufen der Auftragskalkulation definiert werden. Soweit in taktische, spekulative oder manipulierte Kalkulation unterschieden wird, müssten Kriterien entwickelt werden, aufgrund derer von einer Manipulation ausgegangen werden kann. Beispielhaft können folgende Kriterien genannt werden: Veränderung der Kosteneigenschaften durch Zuordnung Zinsvorteil durch Verschiebung von Kostelementen Entziehung eines Nachweises bezüglich 2 Nr. 3 VOB/B durch Einrechnen der Gemeinkosten in Pauschalen Verschaffung von Vorteilen für die Nachträge durch Zuschlagsätze Verkleinerung und Vergrößerung von Kostenelementen zur Verschaffung eines Abrechnungsvorteils Ob und inwieweit eine Klassifizierung nach den vorgenannten Kriterien möglich ist, wäre zu untersuchen. Die manipulierte Kalkulation wäre jene Kalkulation, bei der ein Aufbrechen der Einheitspreise zulässig sein könnte Einbeziehung der Nachträge Nachtragsleistungen, welche zum erbrachten Teil der Leistung gehören, werden bis zum Zeitpunkt der Kündigung so behandelt, als gäbe es die Kündigung nicht. Eine andere methodische Vorgehensweise ist nicht möglich, weil die Wettbewerbspreise selbst Bestand behalten müssen. Günstige und ungünstige Einheitspreise sind gleichermaßen der Ausgangspunkt für die Nachtragskalkulation und die Abrechnung des Hauptvertrages bis zur Kündigung. Der Grundsatz, dass die Nachträge aus den Wettbewerbspreisen abzuleiten sind, lässt sich nur aufrecht erhalten, wenn die Wettbewerbspreise als unveränderte Grundlage der Nachtragsberechnung herangezogen werden können. Eine andere Vorgehensweise würde die Abrechnung eines gekündigten Vertrages in gefährliche Nähe zur Selbstkostenerstattung rücken. 4.5 Gliederungstiefe des Nachweises der nicht erbrachten Leistung Da bei dem nicht erbrachten Teil der Leistung Einsparungen und anderweitiger Erwerb zu berücksichtigen sind, müssen die Einheitspreise in die einzelnen kalkulativen Bestandteile zerlegt werden. Für die Aufgliederung der Einheitspreise ist ein Vortrag des Auftragnehmers erforderlich, welcher die Zusammensetzung der Einheitspreise in einer solchen Weise erkennbar macht, dass eine Beurteilung, ob und in welcher Größe Einsparungen bzw. anderweitiger Erwerb bereits erfolgt bzw. noch möglich sind, erfolgen kann. 114 Im Regelfall wird hierfür die Kalkulation des AN als Basis verwendet. Der Detaillierungsgrad der kalkulativen Grundlagen unterliegt hierbei nicht allgemeingültigen Kriterien, sondern ergibt sich aus den für den Einzelfall erforderlichen Nachweisen. 5 Insofern kann ein relativ grober Vortrag ausreichen oder auch ein sehr detaillierter Vortrag notwendig werden. 5 BGH, BauR 6/99, S. 642, Leitsatz b)

12 Grundsätzlich sind bezüglich der Aufgliederung der nicht erbrachten Leistungen drei Elemente vorzutragen: Einzelkosten der Teilleistungen mit Eigen- und Fremdleistungen (EKT) Gemeinkosten der Baustelle (GdB) Umsatzbezogene Gemeinkosten inkl. Wagnis und Gewinn (UGK) Jedes einzelne der drei vorgenannten Elemente muss im Hinblick auf die Einsparung und den anderweitigen Erwerb isoliert behandelt werden. Soweit der Auftragnehmer z. B. keine Gemeinkosten der Baustelle beansprucht, gelten die Gemeinkosten der Baustelle ohne weitere Betrachtung als eingespart. Es sind insofern auch keine weitergehenden detaillierten Darlegungen bezüglich der Kalkulation der GdB erforderlich. Die Einsparung und der anderweitige Erwerb von Baustellengemeinkosten entspricht dann der Gesamtsumme der Baustellengemeinkosten des nicht erbrachten Teils der Leistung. Sie hat zu dem Vergütungsanspruch in Höhe 0 geführt. Eine weitere Aufgliederung des Gesamtbetrages der GdB erübrigt sich. Soweit der Auftragnehmer Bestandteile aus einem der drei Bereiche geltend macht, muss ein konkreter Vortrag mit Bezug zu den Einheitspreisen des Vertrages erfolgen. Allgemeine Darstellungen reichen nicht. 6 Das BGH-Urteil vom 28. Oktober befasst sich zwar mit einem gekündigten Architektenvertrag, da aber die Gemeinkosten der Baustelle bezüglich der Gehälter ein Pendant zu einem gekündigten Architektenvertrag sind, beinhaltet dieses Urteil nach Auffassung des Verfassers durchaus Anhaltspunkte für den prüfbaren Nachweis der Gemeinkosten der Baustelle bei einem Bauleistungsvertrag. Bild 7 zeigt den Zusammenhang zwischen den Gewerken und den einzelnen Elementen der Kalkulation. Einzelkosten der Teilleistungen werden immer einer Einzelbetrachtung unterzogen. Soweit der gekündigte Auftragnehmer vorträgt, er habe die Einzelkosten der Teilleistung gänzlich eingespart oder durch anderweitigen Erwerb gedeckt, ergibt sich kein Interesse an weiterem Vortrag bezüglich der EKT. Eingesparte EKT bewirken aber nicht zwangsläufig eine Einsparung der Gemeinkosten der Baustelle, weil die GdB objektbezogen kalkuliert werden und dementsprechend auch bei eingesparten Einzelkosten der Teilleistung immer noch eine Gesamtbetrachtung bezüglich der Gemeinkosten der Baustelle notwendig werden kann. Bei den Umsatzbezogenen Gemeinkosten, welche unternehmensbezogen entstehen, ist ein Nachweis auf der Unternehmensebene zu führen. Insofern kann es notwendig werden, dass der gekündigte AN über den Vortrag eingesparter bzw. anderweitig gedeckter Einzelkosten der Teilleistung hinaus die Auskömmlichkeit der EKT darlegen muss. Diese Notwendigkeit ergäbe sich dann, wenn der gekündigte AN entgangene Umsatzbezogene Gemeinkosten für jene Herstellkosten geltend macht, die als eingespart bzw. als durch anderweitigen Erwerb gedeckt dargelegt worden sind. 115 Aufgrund der vorgenannten Problematik wird außerdem deutlich, dass nur bei kompletter Einsparung sämtlicher Kosten eines Gewerkes oder einer Positionsgruppe bzw. bei vollständigem anderweitigen Erwerb ein Einzelnachweis bezüglich der GdB und UGK entfallen kann. 6 7 BGH, BauR 3/96, S. 383 II.1 b) und BGH BauR 3/2000, S. 430, Architektenvertrag Vgl. BauR 3/2000 S. 430 ff.

13 Erbrachte Leistungen Noch nicht erbrachte Leistungen Gewerk A Gewerk B Gewerk C EKT GdB UGK Kündigung 116 Bild 7: Aufgliederung der nicht erbrachten Leistung in Gewerke und zuordnungsbedingte Kosteneigenschaften 4.6 Zusammenfassung zur Methodik des konkreten Nachweises Das Bild 8 zeigt die einzelnen Nachweisschritte, welche für den nicht erbrachten Teil der Leistung zu führen sind. Ausgangspunkt des Nachweises ist die Auftragssumme mit den voraussichtlichen Mengen. Die voraussichtliche Abrechnungssumme ist in die Bestandteile erbrachte Leistungen und nicht erbrachte Leistungen zu trennen. Die erbrachten Nachträge sind der erbrachten Leistung zuzurechnen. Innerhalb der erbrachten Leistungen sind die Positionen, die gänzlich und teilweise erbracht sind, unterschiedlich zu betrachten. Soweit eine Leistung nicht vollständig erbracht ist, ist der Nachweis der Einsparung und des anderweitigen Erwerbs konkret für jenen Vergütungsanteil der Position zu führen, dessen Leistungsäquivalent nicht erbracht worden ist. Der erbrachte Anteil an der Teilleistung unterliegt nicht mehr der Überprüfung bezüglich der Einsparung und des anderweitigen Erwerbs, da er schließlich erbracht ist. Der Anteil an der Teilleistung, welcher nicht erbracht ist, unterliegt der Überprüfung bezüglich der Einsparung und des anderweitigen Erwerbs. Hierfür ist auf der Grundlage der teilweise erbrachten Teilleistung einer Einheit das Vergütungsäquivalent unter Zuhilfenahme der Kalkulation zu ermitteln und nach dem Prinzip Vergütung minus ersparter Kosten und minus des anderweitigen Erwerbs die Anspruchshöhe zu ermitteln. Da die drei Kostenblöcke Einzelkosten der Teilleistung, Gemeinkosten der Baustelle und Umsatzbezogene Gemeinkosten gänzlich unterschiedliche Kosteneigen schaften haben, müssen diese drei Blöcke getrennt betrachtet werden. Bild 9 zeigt die Vorgehensweise, die

14 Auftragssumme mit Soll-Mengen Auftragssumme mit voraussichtlichen Mengen Erbrachte Leistungen Vergütung Ist-Mengen x EP = Vergütung Nicht erbrachte Leistungen Vergütung Voraussichtliche Mengen x EP - Ersparter Kosten - Anderweitigem Erwerb = Vergütung Hauptvertrag Vergütung Ist-Mengen x EP = Vergütung Hauptvertrag Vergütung Voraussichtliche Mengen x EP - Ersparter Kosten - Anderweitigem Erwerb = Vergütung Nachträge Vergütung Ist-Mengen x EP = Vergütung Nachträge Für teilweise erbrachte Leistungen sind die Vergütungsäquivalente auf der Grundlage der Kalkulation zu ermitteln und dem erbrachten Teil der Leistungen zuzurechnen. Der verbleibende Anteil der Vergütung ist dem nicht erbrachten Teil der Leistungen zuzuordnen und unter dem Gesichtspunkt der Einsparung und des anderweitigen Erwerbes zu bewerten. 117 Bild 8: Baubetriebswirtschaftlicher Nachweis bei Kündigung ohne wichtigen Grund gemäß 8 Nr. 1 VOB/B jeweils getrennt für die einzelnen Kostenblöcke durchzuführen ist. Der Nachweis der Einsparung orientiert sich sofern sich tatsächliche Wirkungen eingestellt haben bzw. sich Aussagen über das, was eintreten wird, getroffen werden können an der Wirklichkeit, also an den eingetretenen oder zu erwartenden Kosten. Wenn zu den eingetretenen oder zu erwartenden Kosten keine Aussagen möglich sind, ist die Kalkulation heranzuziehen. Die Prüfbarkeit von Nachträgen bei Kündigungen gemäß 8 Nr. 1 VOB/B beinhaltet die gleichen Anforderungen, welche an eine Schlussrechnung ohne Kündigung zu stellen sind. Bezüglich der Hauptvertragsleistungen ergeben sich folgende grundsätzliche Einzelschritte für die Nachweisführung: Ermittlung der korrigierten Auftragssumme auf der Grundlage der bereits bis zur Kündigung eingetretenen und für den Zeitraum nach der Kündigung erwarteten Mengen Trennung der korrigierten Auftragssumme in erbrachte Leistungen (e. L) und nicht erbrachte Leistungen (n. e. L) Unterscheidung der erbrachten Leistungen in vollständig erbrachte Teilleistungen und nur teilweise erbrachte Teilleistungen Der nicht erbrachte Teil der teilweise erbrachten Teilleistung ist so zu behandeln wie eine nicht erbrachte Leistung Die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen ist auf der Grundlage der korrigierten Auftragssumme also der voraussichtlichen Abrechnungssumme nach Kündigung und nach dem Grundsatz voraussichtliche Abrechnungssumme minus ersparter Kosten und abzüglich anderweitigem Erwerb nachzuweisen Der vorgenannte Nachweis hat für die einzelnen Kostenbestandteile Einzelkosten der Teilleistungen, Gemeinkosten der Baustelle und Umsatzbezogene Gemeinkosten der Baustelle getrennt zu erfolgen

15 Bei Abgrenzungsproblemen zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistung ist zur Vermeidung von Doppel- bzw. Minderberechnungen nach dem Grundsatz der Kompensation vorzugehen Bei den Gemeinkosten der Baustelle müssen Überschneidungen mit Nachträgen beachtet werden, um Doppelberechnungen auszuschließen Nicht erbrachte Leistungen Umsatzbezoge Gemeinkosten Vergütung Voraussichtliche Mengen x EP - Ersparter Kosten - Anderweitigem Erwerb = Vergütung Vergütungsäquivalent für den nicht erbrachten Teil der Leistungen Gemeinkosten der Baustelle Vergütung Voraussichtliche Mengen x EP - Ersparter Kosten - Anderweitigem Erwerb = Vergütung 118 Bild 9: 5.0 Konkreter Nachweis der Einzelelemente der Auftragskalkulation 5.1 Einzelkosten der Teilleistungen Der Nachweis der fehlenden Einsparung bzw. des fehlenden anderweitigen Erwerbs hat bei den Einzelkosten der Teilleistungen für jede Kostenart zu erfolgen. Die klassischen vier EKT-Kostenarten lauten: Lohnkosten Materialkosten Gerätekosten Fremdleistungen Einzelkosten der Teilleistungen Vergütung Voraussichtliche Mengen x EP - Ersparter Kosten - Anderweitigem Erwerb = Vergütung Überprüfung der nicht erbrachten Leistungen im Hinblick auf Einsparungen und anderweitigen Erwerb Lohnkosten Bei den Lohnkosten liegt eine Einsparung nur dann vor, wenn der gekündigte Auftragnehmer sein Personal in die Kurzarbeit schickt oder das Personal entlässt. Soweit die beiden vorgenannten Fälle nicht vorliegen, ist der gekündigte Auftragnehmer vorerst verpflichtet, sich um einen anderweitigen Erwerb zu bemühen. Die erfolglosen Bemühungen sind im Rahmen der Darlegung des Anspruches vorzutragen.

16 Bei erfolglosem Versuch eines anderweitigen Erwerbs wird ein Stillstand eintreten, welcher vom Auftragnehmer zu dokumentieren ist. Ferner ist davon auszugehen, dass der gekündigte AN dem AG das Personal anbieten sollte, um ihm dadurch die Möglichkeit zu verschaffen, das Personal selbst einzusetzen. Es wird empfohlen, täglich Arbeitsberichte vorzulegen Gerätekosten Für Produktionsfaktoren wie Geräte gilt hinsichtlich des Bemühens um anderweitigen Erwerb sowie hinsichtlich des Anbietens das Gleiche wie bei dem Personal. Eine Besonderheit ist im Bereich des Stillstandes zu sehen, weil bei Stillstand der Geräte in einen Gebrauchsverschleiß und einen Stillstandsverschleiß unterschieden werden muss, wenn es sich um Leistungsgeräte handelt. Im Rahmen dieser Veröffentlichung kann jedoch nicht auf Einzelheiten eines solchen Nachweises eingegangen werden Materialkosten Bezüglich Materialkosten gilt, dass der gekündigte Auftragnehmer auf der Grundlage der tatsächlich geschlossenen Lieferverträge nachweisen muss, welche Kosten er gehabt hätte. Die Einsparungen ergeben sich dahingehend, ob der gekündigte Auftragnehmer aus dem Liefervertrag aussteigen konnte oder nicht. Soweit er nicht aussteigen konnte, bleibt darüber hinaus die Möglichkeit eines anderen Erwerbs durch Einsatz des Materials auf anderen Baustellen. Wenn noch keine Lieferverträge geschlossen worden sind, ist offensichtlich eine Einsparung erfolgt Fremdleistungen Fremdleistungen sind hinsichtlich zweier übergeordneter Bereiche zu unterscheiden: Tatsächlich entgangener Vergabegewinn Forderungen des Nachunternehmers wegen Kündigung Der tatsächlich entgangene Vergabegewinn steht dem Auftragnehmer zu, weil er diesen bei Ausführung der Leistungen realisiert hätte. Grundsätzlich ist entweder von einer kompletten Einsparung auszugehen oder der AN muss die Vergabegewinne bzw. -verluste hinsichtlich sämtlicher Nachunternehmerleistungen vortragen. Eine Rosinenpolitik des Auftragnehmers, nur solche Nachunternehmer aufzuführen, bei denen er Gewinn gemacht hätte und jene zu verschweigen, bei welchen er Verluste gemacht hätte, ist unzulässig. Soweit keine Vergabegewinne oder -verluste geltend gemacht werden, entfällt auch ein Anspruch bezüglich der NU-Forderungen. Forderungen des AN aus NU-Verträgen setzen immer eine Vorlage des NU-Vertrages sowie einer ordnungsgemäßen Forderung des Nachunternehmers voraus. 119 Bild 10 zeigt die Vorgehensweise bezüglich der Vergabegewinne bei den Nachunternehmerleistungen. Die Beurteilung, welche Forderungen des Nachunternehmers sich aus der Kündigung ergeben, ist vom Vergabegewinn getrennt vorzunehmen.

17 Nicht erbrachte Leistungen Bereits geschlossene Verträge Noch nicht geschlossene Verträge Erdbau Rohbau Estrich Fenster EKT Kalkulation Zeitabhängig Zeitunabhängig GdB Allgemeine Geschäftskosten Wagnis Gewinn UGK Vergabegewinn Vergabeverlust 120 Bild 10: Vergabegewinne bzw. -verluste bei den Nachunternehmervergaben Entweder ist bei den Forderungen der Nachunternehmer an den AN eine komplette Einsparung anzunehmen oder die Darlegung der Nichteinsparung bzw. der fehlenden Möglichkeit des anderweitigen Erwerbs muss konkret und im Einzelnen erfolgen. Dieser NU-Nachweis hat für jeden geschlossenen Nachunternehmervertrag zu erfolgen und die gleiche Qualität aufzuweisen, wie der Eigenvortrag des Auftragnehmers. Konsequenterweise müsste auch dem Nachunternehmer ein vereinfachter Nachweis erlaubt sein. Bild 11 soll verdeutlichen, dass vom Auftragnehmer zur Darlegung seiner Ansprüche eine Kette bis zum letzten N n U (für n>0) vorgelegt werden müsste. Bei Systemanbietern, welche häufig mit bis zu zehn Unterebenen arbeiten, ist ein solcher Nachweis praktisch nicht mehr zeitgerecht möglich. Für die Prüfbarkeit also den Beginn des Wechselgesanges reicht es nach Auffassung des Autors aus, wenn sowohl der Vertrag als auch die Forderung des Nachunternehmers vorliegen und eine Zahlung an den Nachunternehmer geflossen ist. Damit ist im Hinblick auf die Kontroll- und Informationsinteressen des Auftraggebers ausreichend vorgetragen, um mit dem Prüfprozess zu beginnen. 5.2 Gemeinkosten der Baustelle Bei den Gemeinkosten der Baustelle ist insbesondere auf die Kompensation der Gemeinkostendeckungen von nicht erbrachten Leistungen und gegebenenfalls vorhandenen Über- und Unterdeckungen aus erbrachten Leistungen zu achten. Bezüglich der Über- und Unterdeckungen der Gemeinkosten der Baustelle, welche sich aus der Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistung ergeben, sei auf Bild 12 ver-

18 Vergütung der nicht erbrachten Teilleistungen (EKT-Fremdleistungen) Forderungen der Nachunternehmer E K T Nicht erbrachte Leistungen EKT GdB UGK AN NU NNU NNNU NNNNU usw. 121 Bild 11: NU bzw. NNU-Forderungen infolge Kündigung wiesen. Wenn durch die Abrechnung nach Ist-Mengen und Einheitspreisen über die erbrachten Leistungen bereits fünf Monate Bauzeit vergütet sind, obwohl eigentlich erst drei Monate geleistet sind, muss dies bei der Ermittlung der Ansprüche bezüglich der zeitabhängigen Gemeinkosten der Baustelle aus nicht erbrachten Leistungen berücksichtigt werden. Es muss daher eine Anrechnung der bereits bei den erbrachten Leistungen vergüteten zwei Monate erfolgen. Diese Feststellung gilt auch für die Arbeitsvorbereitung. Wenn der gekündigte AN bezüglich der nicht erbrachten Leistungen Forderungen geltend macht, muss die Kompensation konsequent durchgeführt werden. Ferner sind Über- und Unterdeckungen aus Nachträgen zu berücksichtigen, soweit der Auftraggeber ohne Kündigung nicht auf die Beauftragung der Nachträge hätte verzichten können. Die Kompensation gilt zwangsläufig auch für die Nachträge. Soweit nach dem Verfahren Fortschreibung der Kosteneigenschaften die Nachträge berechnet worden sind, erübrigt sich jedoch für die Nachträge eine Kompensation, da diese dann keine objektbezogenen Gemeinkosten der Baustelle enthalten Umsatzbezogene Gemeinkosten Umsatzbezogene Gemeinkosten setzten sich aus Wagnis und Gewinn sowie Allgemeinen Geschäftskosten zusammen. Allgemeinen Geschäftskosten entstehen auf der Unternehmensebene und können umsatzbezogen oder einmalig auf die einzelnen Projekte umgelegt werden. Die Allgemeinen Geschäftskosten und der Gewinn, welche der eingesparten Vergü- 8 Vgl. Schottke: Kosteneigenschaften als Grundlage für den einheitlichen Nachweis der Anspruchshöhe bei Nachträgen, in Tagungsbericht Nr. 5, SEMINA Verlag GmbH, 2004

19 Vergütung der nicht erbrachten Gemeinkosten der Baustelle (GdB) Kompensation mit erbrachten Leistungen und Nachträgen bereits erbrachte Leistungen noch nicht erbrachte Leistungen Zeitabhängig Zeitunabhängig WuG + AGK EKT GdB UGK Hauptvertrag Nachträge Vergütete Leistung: Ist-Menge * EP Kündigung Vergütungsäquivalent gemäß Kalkulation 122 Bild 12: GdB-Kompensation zwischen Hauptvertrag und Nachträgen der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen tung bzw. dem anderweitigen Erwerb zugeordnet werden können, können nicht objektbezogen geltend gemacht werden, soweit sie umsatzbezogen kalkuliert worden sind. Der Auftragnehmer muss eine tatsächliche Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten auf der Unternehmensebene nachweisen, weil nur dort der durch andere Objekte erzielte anderweitige Erwerb den wirtschaftlichen Niederschlag findet und damit eine entsprechende Beurteilung dahingehend möglich ist, ob überhaupt eine Unterdeckung eingetreten ist. Gelingt dem gekündigten Auftragnehmer der Nachweis der Unterdeckung auf der Unternehmensebene nicht, ist anderweitiger Erwerb anzunehmen. Grundsätzlich reicht für die Prüfbarkeit der Vortrag des AN aus, er habe bislang keinen anderweitigen Erwerb vornehmen können, weil die Teilnahme an Submissionen erfolglos war. Die Geschäftsstruktur bezüglich der Deckung der Umsatzbezogenen Gemeinkosten muss vom Auftragnehmer nicht automatisch offengelegt werden. Für einen schlüssigen Vortrag ist es allerdings unabdingbar notwendig, dass der Auftragnehmer den Nachweis der unterdeckten Allgemeinen Geschäftskosten auf Unternehmensebene führt. Die entgangenen Geschäftskosten sind mit den kalkulativen Ansätzen zu berücksichtigen, weil die kalkulativen Ansätzen jene tatsächlich entgangene Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten widerspiegeln, welche der Auftragnehmer bei Ausführung erlangt hätte. Bei einer einmaligen Umlage wird der Betrag gänzlich zu vergüten sein, während bei umsatzbezogener Kalkulation nur eine umsatzbezogene Vergütung im Objekt erfolgen kann. Die vom Kalkulator angenommene Kosteneigenschaft ist somit die maßgebliche Größe für die Einsparung. Der AN hat dann genügend Informationen für mögliche Gegeneinwendungen durch den AG vorgebracht, wenn er vorgetragen hat, dass auch ständige Bemühungen, Füllaufträge herein-

20 zuholen, bei welchen das Personal und die Geräte hätten eingesetzt werden können, nicht erfolgreich waren. Nach Auffassung des Vortragenden sind allerdings für einen schlüssigen Nachweis des Anspruches auf unterdeckte Umsatzbezogene Gemeinkosten folgende weitere Voraussetzungen zu erfüllen: Das Personal und die Gerätschaften, welche die Abteilungen gewechselt haben, haben weder Geschäftskostendeckung noch Gewinn erwirtschaftet, die als anderweitiger Erwerb gelten können Soweit sich aus dem vorgenannten Punkt ein anderweitiger Erwerb ergibt, ist der entsprechende Betrag als solcher zu berücksichtigen Die Unterdeckung der Allgemeine Geschäftskosten hat eine Größenordnung, welche dem Volumen der durch die Kündigung weggefallenen Deckung der AGK entspricht Die vorgenannten Nachweise müssen für einen schlüssigen Vortrag im Sinne eines Plausibilitätsnachweises erfolgen. Soweit der Auftragnehmer die Allgemeinen Geschäftskosten zeitabhängig kalkuliert hat, wird für den nicht erbrachten Teil der Leistung ebenfalls der anderweitige Erwerb auf der Unternehmensebene zu prüfen sein. Die wahre Eigenschaft der Allgemeinen Geschäftskosten auf der Unternehmensebene ist überwiegend zeitabhängig. Der umsatzabhängige Charakter ergibt sich erst aus der prozentualen projektbezogenen Umlage, also durch den Vollzug eines Rechenaktes. Bei der Behandlung der Allgemeine Geschäftskosten wird deutlich, welche Bedeutung die Kosteneigenschaften haben, die der Kalkulator den AGK bei der Kalkulation beigemessen hat. Die Ermittlung der Vergütung, welche sich ohne die Kündigung ergeben hätte, richtet sich nach den Kosteneigenschaften und Größen, die der Kalkulator den Kosten im Rahmen der Kalkulation verliehen hat Zusammenstellung des Nachweises in tabellarischer Form Bild 13 zeigt eine tabellarische Zusammenfassung der gesamten Forderungen. Eine Feststellung kann allgemeingültig erfolgen. Soweit die Tabelle gemäß Bild 13 nicht vollständig ausgefüllt ist, liegt kein prüfbarer Vortrag vor. 10 Daraus lässt sich allerdings nicht die Schlussfolgerung ziehen, es läge bereits dann ein prüfbarer Vortrag vor, wenn die Tabelle ausgefüllt ist. Aus den Anlagen zu der Tabelle muss selbstverständlich hervorgehen, woher die Zahlen kommen und wie sie sich zusammensetzen, damit die Prüfbarkeit gegeben ist. 123 Die Kontroll- und Informationsinteressen des Auftraggeber müssen gewahrt bleiben. 7.0 Sonderthemen Die Aufstellung der Forderungen aus Kündigung ist sehr kostenintensiv und wird im Regelfall von jenem Personal durchgeführt, das die Baustelle ohne die Kündigung zu Ende geführt hätte. 9 Vgl. Schottke: Kosteneigenschaften als Grundlage für den einheitlichen Nachweis der Anspruchshöhe bei Nachträgen, in Tagungsbericht Nr. 5, SEMINA Verlag GmbH, Vgl. Schottke: Prüfbarkeit des Angebotes bei einem gegenständlichen Nachtrag und einem Nachtrag infolge Störungen des Bauablaufes, in Tagungsbericht Nr. 4, SEMINA Verlag GmbH, 2003

21 Zusammenstellung der Forderungen aus 8 Nr.1 VOB/B Hauptvertrag v. Volumen VA-Menge Volumen erbrachte Leistung Volumen n. erbrachte Leistung. Vergütung n. erbrachte Leistung Eigenleist. Fremdleist. Vergabegewinn Fremdleist. Forderung NU Einsparung u. anderw. Erwerb Nachträge Gesamt (2)+(4) +(5)+(6) (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) EKT GdB zu viel HK = EKT + GdB UGK, W+G UGK - Unternehmung Summe Teilweise n. e. Leistungen Vergütungsanspruch des AN Bild 13: Tabellarische Zusammenfassung Wenn demzufolge das Bauleitungs- und Abrechnungspersonal, welches sowieso kalkuliert war, nunmehr die Kündigung abwickelt, ist das Personal eben nicht eingespart. Anderweitiger Erwerb erfolgt ebenfalls nicht, weil das Personal schließlich an das Objekt gebunden ist. Wenn die Personalkosten nicht eingespart oder durch anderweitigen Erwerb gedeckt werden können, so können sie nach Auffassung des Autors geltend gemacht werden. Der Höhe nach wird die Vergütung immer begrenzt sein durch die Höhe der kalkulierten Ansätze. Soweit dieser Argumentation bezüglich der Kosten der Erstellung der Kündigungsforderung gefolgt wird, müsste auch eine Rechtsberatung in der Höhe vergütet werden, die für Rechtsberatung im nicht erbrachten Teil der Leistung kalkulativ vorgesehen war. Diese Denkweise entspricht der Vorgehensweise bei Geräten. Ein Gerät, das infolge der Kündigung steht, leistet nicht das, was es eigentlich ohne Kündigung hätte leisten sollen. Es leistet nicht, sondern es steht. Bei dem Personal ist dies vergleichbar, es macht keine Bauleitung, sondern bearbeitet die Kündigung. Insofern handelt es sich bei dem Personal genauso wie bei dem Gerät um eine nicht erbrachte Leistung. Die juristische Beratung ist unter dem gleichen Gesichtspunkt zu betrachten. 8.0 Schlussbetrachtung Der allgemeinen Auffassung, dass für einen gekündigten Einheitspreisvertrag die Art des Nachweises rechtlich und baubetriebswirtschaftlich erschöpfend geklärt sei und keiner weiteren Behandlung bedürfe, kann nicht gefolgt werden. Es sind zwar zahlreiche Grundsätze geklärt, eine abschließende, durchgängige und widerspruchsfreie Methode ergibt sich aus Rechtsprechung und Literatur bislang nicht bzw. nur eingeschränkt.

22 Dass die Probleme aufgrund verschiedenster Formen der Kündigung nicht einfacher werden ist unverkennbar. Jedenfalls muss an die Juristen der wichtige und grundlegende Appell gerichtet werden, die baubetriebswirtschaftlichen Nachweise nicht durch eine weitere Verzweigung der Rechtsprechung zu erschweren. Der Vorschlag eines vereinfachten und konkreten Nachweises soll ein erster Schritt sein, die Praktikabilität durch abgestufte Verfahren zu erhalten. Die Orientierung an den Kosteneigenschaften ist bereits ein Ansatz, um die baubetriebswirtschaftlichen Nachweise, welche an die Auftragskalkulation anknüpfen, zu vereinheitlichen und damit auch zu vereinfachen. Dies gilt für eine Harmonisierung der Nachtragsberechnung gemäß 2 VOB/B, des Nachweises bei Störung des Bauablaufes und des Nachweises bei Kündigung. Es ist unabdingbar und dringend notwendig, dass in Deutschland nicht der gleiche Effekt wie in anderen europäischen Staaten entsteht, dass der Gang zum Gericht wegen Fehlentwicklungen in der Rechtsprechung nicht mehr möglich ist, weil keiner mehr die Probleme wegen Verliebtheit in isolierte Dogmatik aber ohne fehlenden Gesamtzusammenhang lösen kann. 125