Alte Probleme des Vergaberechts in neuem Licht?

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1 Alte Probleme des Vergaberechts in neuem Licht? Rechtsanwalt Walter Oertel Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Partnerschaft mbb Leipzig

2 1. Eignungs- und / oder Zuschlagskriterien 2. vergabefremde Kriterien 3. Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen 2

3 BGH, Urteil vom , X ZR 129/06 Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. beim offenen Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient dabei nicht der Ermittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern (vgl. Gröning, NZBau 2003, 86, 90; Dähne, aao Rdn. 36). Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 8. September 1998 entschieden hat, ist es mit dem System der Wertungsvorschriften insbesondere nicht zu vereinbaren, unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Weise zu berücksichtigen, dass dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen wird (BGHZ 139, 273). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen ist nicht angezeigt. Dass Eignung und Wirtschaftlichkeit nach 25 VOB/A und 25 VOL/A unabhängig voneinander zu prüfen sind, hat Gründe, die in der Natur der Sache liegen. Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. Gröning, NZBau 2003, 86, 90 f.). Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem technischem Wert Eigenschaften der angebotenene Leistung, nicht aber des Anbieters ( 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A). Dem Anliegen öffentlicher Auftraggeber, eine besondere Eignung der Bewerber zu berücksichtigen, kann nach dem System der VOB/A, wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGHZ 139, 273), durch Wahl der Vergabeart Rechnung getragen werden, also insbesondere durch Durchführung einer beschränkten Ausschreibung bzw. eines nicht offenen Verfahrensnach öffentlichem Teilnahmewettbewerb ( 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOB/A; 101 Abs. 3 GWB), sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen. 3

4 OLG Düsseldorf, Beschl. vom 29. April 2015 Verg 35/14 4. Die bisherige strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist in Bezug auf das Team, welches den Auftrag ausführen soll, bereits unter der Geltung der Richtlinie 2004/18/EG aufzugeben (im Anschluss an EuGH, Urteil vom Rs. EUGH Aktenzeichen C60113 C-601/13). oder der langsame Abschied vom Verbot des Mehr an Eignung 4

5 EuGH, Urteil vom 26. März 2015 C 601/13 28 Erstens bestimmt Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers zu bestimmen ist und räumt somit dem öffentlichen Auftraggeber einen größeren Ermessensspielraum ein. 29 Zweitens heißt es in Abs. 3 des 46. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18, dass in den Fällen, in denen der Zuschlag dem Bieter zu erteilen ist, der das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat, das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis zu bestimmen ist, was das Gewicht der Qualität bei den Kriterien für den Zuschlag für öffentliche Aufträge verstärkt. 30 Außerdem sind die Kriterien, die die öffentlichen Auftraggeber für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigen können, in Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 nicht abschließend aufgezählt. Diese Bestimmung überlässt es daher der Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber, welche Zuschlagskriterien sie berücksichtigen wollen. Jedoch kann sich diese Wahlmöglichkeit nur auf Kriterien erstrecken, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. in diesem Sinne Urteil Lianakis u. a., C-532/06, EU:C:2008:40, Rn. 28 und 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). Deshalb schreibt Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich vor, dass die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen (vgl. Urteil Kommission/Niederlande, C-368/10, EU:C:2012:284, Rn. 86). 31 Die Qualität der Ausführung eines öffentlichen Auftrags kann maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig sein, die sich aus ihrer beruflichen Erfahrung und ihrer Ausbildung zusammensetzt. 32 Dies gilt insbesondere, wenn die Dienstleistung, die Gegenstand des Auftrags ist, einen intellektuellen Charakter aufweist und wie im Ausgangsverfahren Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen betrifft. 33 Wenn ein solcher Auftrag von einem Team ausgeführt werden muss, sind die Befähigung und die Erfahrung dieser Personen für die Bewertung der beruflichen Qualität dieses Teams ausschlaggebend. Diese Qualität kann ein wesentliches Merkmal des Angebots sein und mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 zusammenhängen. 34 Folglich kann diese Qualität als Zuschlagskriterium in der betreffenden Ausschreibungsbekanntmachung oder in den betreffenden Verdingungsunterlagen aufgeführt werden. 5

6 Art. 58 RL 24/2014/EU (1) Die Eignungskriterien können Folgendes betreffen: a) Befähigung zur Berufsausübung; b) wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit; c) technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Die öffentlichen Auftraggeber können Wirtschaftsteilnehmern nur die in den Absätzen 2, 3 und 4 genannten Anforderungen an die Teilnahme auferlegen. Sie beschränken die Anforderungen auf jene, die zweckmäßig sind, um sicherzustellen, dass ein Bewerber oder Bieter über die rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags verfügt. Alle Anforderungen müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 122 GWB Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind. Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftragsfestgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen: 1. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, 2. wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit 3. technische und berufliche Leistungsfähigkeit 6

7 Art. 67 RL 24/2014/EU (1) Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots. (4) Die Zuschlagskriterien dürfen nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor. (5) Der öffentliche Auftraggeber gibt in den Auftragsunterlagen an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, es sei denn, dieses wird allein auf der Grundlage des Preises ermittelt. 127 GWB (1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. (2) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. ( ) (4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. ( ) 7

8 Problemfelder: - Unteraufträge, 36 VergRModVO, und Eignungsleihe, 47 VergRModVO - Zeitpunkt der Unterauftragsnachweise, 36 Abs. 1 Abs. 1 S. 2 VergRModVO - Eigenleistungsforderung, 47 Abs. 5 VergRModVO - Zeitpunkt der Eignung (Angebotsabgabe, Zuschlagsentscheidung, Zuschlagserteilung, Leistungsdurchführung) - Kontrollfähigkeit / Sanktionierung der Einhaltung qualitativer Zuschlagskriterien 8

9 RL 92/50/EWG Dienstleistungs RL Artikel 36 (1) Der Auftraggeber wendet unbeschadet der für die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen geltenden einzelstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an: a) entweder wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, z. B. Qualität, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit der Leistung, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt, Ausführungszeitraum oder -frist, Preis, b) oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises. RL 2004/18/EG Artikel 53 (1) Der öffentliche Auftraggeber wendet unbeschadet der für die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen geltenden einzelstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an: a) entweder - wenn der Zuschlag auf das aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt - verschiedene mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien, z.b. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist b) oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises. 9

10 Art. 67 RL 2014/24/EG (3) Zuschlagskriterien stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit a) dem spezifischen Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit oder b) einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. 10

11 97 Abs. 4 GWB alt (4) Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben. Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. - als Eignungskriterien : Umweltmanagement und zertifikate auftragsbezogen - als Zuschlagskriterium: auftragsbezogene zusätzliche Anforderungen? 11

12 Problemfelder: - Vergabegesetze der Länder: Transparenz und Geltungsanspruch trotz Art. 31 GG und Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens = Vorbehalt des Gemeinschaftsrechts - Tariftreueverlangen für nicht allgemeinverbindliche Tarifverträge (EuGH, Urteil vom , Rs. C-346/06) - ILO-Kernarbeitsnormen : vertraglich? Geltung in der Lieferkette? - KG, Beschluß vom , Verg 5/14: Das vergaberechtliche Transparenzgebot erfordert es, dass die Ausschreibung alle Informationen enthält, die ein Bieter benötigt, um entscheiden zu können, ob er sich an der Ausschreibung beteiligt ( ). Eine allgemeine Bezugnahme in der Ausschreibung auf den einzuhaltenden Tarifvertrag und gesetzliche Bestimmungen über Mindestentgelte ist unzureichend. - OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII-Verg 11/15 Unabhängig von der unzulässigen Forderung einer Verpflichtungserklärung gem. 4 TVgG NRW als Nachweis der Eignung kann der Auftraggeber die Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestlohns wirksam zu einer zusätzlichen Bedingung im vergaberechtlichen Sinne erheben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand steht und die Bedingung aus der Bekanntmachung, mindestens aber aus den Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich hervorgeht. - Verbot der auch nur mittelbaren Diskriminierung 12

13 Art. 67 RL 2014/24/EG (3) Zuschlagskriterien stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit a) dem spezifischen Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit oder b) einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. 127 GWB neu (1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. (3) ( ) Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. 13

14 129 GWB Ausführungsbedingungen, die der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Unternehmen verbindlich vorzugeben hat, dürfen nur aufgrund eines Bundes- oder Landesgesetzes festgelegt werden. 58 VergRModVO Zuschlag und Zuschlagskriterien (1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. (2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere: 1. die Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des "Designs für Alle", soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen, 2. die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder 3. die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen. Der öffentliche Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 1 bestimmt wird. 14

15 Problemfelder: - Lösung für Mindestlohn und Tariftreue über 128 Abs. 1 GWB - Transparenz der Kriterien trotz 32, 33 VergRModVO - wer berechnet Lebenszykluskosten richtig? - Schlüssigkeit, logische Richtigkeit der Wertung und Wichtung - Verbot der unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung - Divergenz zwischen europäischen und nationalen Produktanforderungen (z.b. EuGH, Urteil vom C-100/13 zu Anforderungen an Bauprodukte über CE-Kennzeichnung hinaus) - Verschiebung der Zielfunktion aus der Auftragsdurchführung in die Angebotswertung nach unterschiedlichen Regelungsgehalten der 127 Abs. 3, 128 Abs. 2 GWB - Dokumentierbarkeit, 8 VergRModVO 15

16 16 Abs. 1 VOB/A 3. Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht entsprechend der Nummern 1 oder 2 ausgeschlossen, verlangt der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nach. Diese sind spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Aufforderung durch den Auftraggeber. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen. OLG Düsseldorf, Beschl. vom 21. Okt Verg 35/15 1. Der Begriff der Erklärungen oder Nachweise ist gleichviel, ob er auftragsbezogene oder unternehmensbezogene Angaben, Willenserklärungen oder Wissensmitteilungen betrifft nach dem Zweck der Norm denkbar weit zu verstehen EG Absatz 1 Nr. 3 VOB/A 2012 bezieht den Anwendungsbereich der Nachforderung ausschließlich auf solche Erklärungen oder Nachweise, die von Bietern bereits mit dem Angebot vorzulegen sind. 3. Der öffentliche Auftraggeber darf Angebote, die bei Vorliegen formaler Mängel jedenfalls im Sinn von 16 EG Abs. 1 Nummer 3 VOB/A 2012 wegen widersprüchlicher Angaben (Erklärungen oder Nachweise) an sich ausschlusswürdig sind, nicht ohne Weiteres von der Wertung ausnehmen, ohne das von einem Ausschluss bedrohte Bieterunternehmen zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufgefordert und ihm Gelegenheit gegeben zu haben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen. 16

17 Art. 56 RL 2014/24/EU (3) Sind von Wirtschaftsteilnehmern zu übermittelnde Informationen oder Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft oder scheinen diese unvollständig oder fehlerhaft zu sein oder sind spezifische Unterlagen nicht vorhanden, so können die öffentlichen Auftraggeber, sofern in den nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nichts anderes vorgesehen ist, die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die jeweiligen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen, sofern diese Aufforderungen unter voller Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. 56 VergRMoVO (2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Aufraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird. (3) Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. 17

18 Problemfelder: - Ermessensbindung der Vergabestelle durch Ablehnung als einfache Lösung - notwendige Differenzierung zwischen Unterlagen, die mit dem Angebot vorzulegen sind (= Nachforderungsmöglichkeit) und Unterlagen, die später gefordert werden (keine Nachforderungsmöglichkeit) - individuelle Nachforderungen für den Wettbewerb intransparent - Nachreichung leistungsbezogener Unterlagen ist regelmäßig preisrelevant - mehrfache Nachforderungspflicht? - inhaltlich unzureichende Unterlagen = unvollständige Unterlage? OLG München, Beschluss vom , Verg 2/12 18