Euroforum-Jahrestagung: Brennpunkt Vergaberecht 03./ in Düsseldorf

Transkript

1 und im künftigen Vergaberecht Dr. Ute Jasper Euroforum-Jahrestagung: Brennpunkt Vergaberecht 03./ in Düsseldorf

2 2 Das künftige Vergaberecht und das Leben

3 Aufbau heute und morgen 3

4 Art. 97 Abs. 5 GWB Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt ausgelegt von der Rechtsprechung 4

5 wirtschaftlichstes Angebot: Rechtsprechung hat Anforderungen konkretisiert Keine reine Preiswertung bei Nebenangeboten Transparente Vergaben Preis darf auch vorgegeben wirtschaftlichstes, nicht billigstes Angebot Art. 97 Abs. 5 GWB werden (HOAI) reine Preiswertung grds. zulässig Unterkriterien bekanntgeben Rechtsprechung ist künftig obsolet! 5

6 Drei Möglichkeiten für : Die Leistung wird vorgegeben Der Preis ist das Zuschlagskriterium Der Preis wird vorgegeben Weder Preis noch Leistung werden abschließend vorgegeben Die Leistung ist das Zuschlagskriterium Preis und Leistung sind die Unterkriterien erforderlich 6

7 Artikel 67 und 68 RL Artikel 67 (1) Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots. (2) Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gemäß Artikel 68, und kann das beste Preis- Leistungs-Verhältnis beeinflussen, das auf der Grundlage von Kriterien unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen. Zu diesen Kriterien kann u. a. Folgendes gehören: a) Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften und Handel sowie die damit verbundenen Bedingungen; b) Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder c) Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Lieferoder Ausführungsfrist. Das Kostenelement kann auch die Form von Festpreisen oder Festkosten annehmen, auf der Grundlage die Wirtschaftsteilnehmer nur noch mit Blick auf Qualitätskriterien miteinander konkurrieren. Die Mitgliedsstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. (3) stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Autrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit a) dem spezifischen Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit oder b) einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstands auswirken. (4) Die dürfen nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und mit Spezialifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor. (5) Der öffentliche Auftraggeber gibt in den Auftragsunterlagen an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, es sei denn, dieses wird allein auf der Grundlage des Preises ermittelt. Diese Gewichtung kann mittels einer Marge angegeben werden, deren größte Bestandteile angemessen sein muss. Artikel 68 Lebenszykluskostenrechnung (1) Soweit relevant, umfasst die Lebenszykluskostenrechnung die folgenden Kosten während des Lebenszyklus eines Produkts, einer Dienstleistung oder Bauleistung ganz oder teilweise: a) von dem öffentlichen Auftraggeber oder anderen Nutzern getragene Kosten, wie: i) Anschaffungskosten, ii) Nutzungskosten, wie z. B. Verbrauch von Energie und anderen Ressourcen, iii) Wartungskosten, iv) Kosten am Ende der Nutzungsdauer (wie Abholungs- und Recyclingkosten); b) Kosten, die durch die externen Effekte der Umweltbelastung entstehen, die mit der Ware, der Dienstleistung oder der Bauleistung während ihres Lebenszyklus in Verbindung stehen, sofern ihr Geldwert bestimmt und geprüft werden kann; solche Kosten können Kosten der Emission von Treibhausgasen und anderen Schadstoffen sowie sonstige Kosten für die Eindämmung des Klimawandels umfassen. 2) Bewerten die öffentlichen Auftraggeber die Kosten nach dem Lebenszyklus-Kostenansatz, nennen sie in den Auftragsunterlagen die von den Bietern bereitzustellenden Daten und die Methode, die der öffentliche Auftraggeber zur Bestimmung der Lebenszyklus-Kosten auf der Grundlage dieser Daten anwenden wird. Die Methode, die zur Bewertung der externen Umweltkosten angewandt wird, muss folgende Bedingungen erfüllen: a) sie beruht auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien. Ist die Methode nicht für die wiederholte oder kontinuierliche Anwendung konzipiert worden, so darf sie insbesondere nicht bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise bevorzugen oder benachteiligen; b) sie ist für alle interessierten Parteien zugänglich; c) die geforderten Daten lassen sich von Wirtschaftsteilnehmern, die ihrer Sorgfaltspflicht in normalen Maße nachkommen, einschließlich Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten, die dem GPA oder anderen, für die Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten sind, mit vertretbarem Aufwand bereitstellen. 3) Für den Fall, dass eine gemeinsame Methode zur Berechnung der Lebenszyklus-Kosten durch einen Rechtsakt der Union verbindlich vorgeschrieben worden ist, findet diese gemeinsame Methode bei der Bewertung der Lebenszyklus-Kosten Anwendung. Ein Verzeichnis derartiger Rechtsakte und erforderlichenfalls der sie ergänzenden delegierten Rechtsakte ist in Anhang XIII enthalten. Der Kommission wird die Befugnis übertragen, gemäß Artikel 87 delegierte Rechtsakte zur Aktualisierung dieses Verzeichnisses zu erlassen, wenn aufgrund der Annahme neuer Rechtsvorschriften, die eine gemeinsame Methode verbindlich vorschreiben, oder der Aufhebung oder Änderung bestehender Rechtsakte eine Aktualisierung erforderlich ist. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Kriterien in abstiegender Rangefolge an. 7

8 Artikel 67 Abs. 1 RL (1)Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots. 8

9 Artikel 67 Abs. 2 a) bis c) RL (2) Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gemäß Artikel 68, und kann das beste Preis- Leistungs-Verhältnis beeinflussen, das auf der Grundlage von Kriterien unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen. Zu diesen Kriterien kann u. a. Folgendes gehören: a) Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften und Handel sowie die damit verbundenen Bedingungen; b) Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder c) Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Lieferoder Ausführungsfrist. Das Kostenelement kann auch die Form von Festpreisen oder Festkosten annehmen, auf der Grundlage die Wirtschaftsteilnehmer nur noch mit Blick auf Qualitätskriterien miteinander konkurrieren. Die Mitgliedsstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. 9

10 Inhalt Artikel 67 Abs. 2 a) bis c) RL Qualitiative, soziale Umweltkriterien zulässig auch Personalqualität wenn sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen auch auf der Zeitachse Nichts Neues aus Brüssel, außer Mitarbeiterqualifikation 10

11 Artikel 67 Abs. 3-5 RL (3) stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit a) dem spezifischen Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit oder b) einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstands auswirken. (4) Die dürfen nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und mit Spezialifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor. (5) Der öffentliche Auftraggeber gibt in den Auftragsunterlagen an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, es sei denn, dieses wird allein auf der Grundlage des Preises ermittelt. Diese Gewichtung kann mittels einer Marge angegeben werden, deren größte Bestandteile angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Kriterien in absteigender Rangfolge an. 11

12 Inhalt Art. 67 Abs. 3-5 RL müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (Abs. 3), transparent, fair und überprüfbar sein (Abs. 4), ihre Gewichtung muss angegeben werden, auch mit Marge (Abs. 5) alles wie bisher: nicht rein mathematisch 12

13 Artikel 68 Abs. 1 RL definiert den Begriff aus Art. 67 Abs. 2 Lebenszykluskostenrechnung (1) Soweit relevant, umfasst die Lebenszykluskostenrechnung die folgenden Kosten während des Lebenszyklus eines Produkts, einer Dienstleistung oder Bauleistung ganz oder teilweise: a) von dem öffentlichen Auftraggeber oder anderen Nutzern getragene Kosten, wie: i) Anschaffungskosten, ii) iii) iv) Nutzungskosten, wie z. B. Verbrauch von Energie und anderen Ressourcen, Wartungskosten, Kosten am Ende der Nutzungsdauer (wie Abholungs- und Recyclingkosen); b) Kosten, die durch die externen Effekte der Umweltbelastung entstehen, die mit der Ware, der Dienstleistung oder der Bauleistung während ihres Lebenszyklus in Verbindung stehen, sofern ihr Geldwert bestimmt und geprüft werden kann; solche Kosten können Kosten der Emission von Treibhausgasen und anderen Schadstoffen sowie sonstige Kosten für die Eindämmung des Klimawandels umfassen. 13

14 Artikel 68 Abs. 2 RL 2) Bewerten die öffentlichen Auftraggeber die Kosten nach dem Lebenszyklus-Kostenansatz, nennen sie in den Auftragsunterlagen die von den Bietern bereitzustellenden Daten und die Methode, die der öffentliche Auftraggeber zur Bestimmung der Lebenszyklus-Kosten auf der Grundlage dieser Daten anwenden wird. Die Methode, die zur Bewertung der externen Umweltkosten angewandt wird, muss folgende Bedingungen erfüllen: a) sie beruht auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien. Ist die Methode nicht für die wiederholte oder kontinuierliche Anwendung konzipiert worden, so darf sie insbesondere nicht bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise bevorzugen oder benachteiligen; b) sie ist für alle interessierten Parteien zugänglich; c) die geforderten Daten lassen sich von Wirtschaftsteilnehmern, die ihrer Sorgfaltspflicht in normalen Maße nachkommen, einschließlich Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten, die dem GPA oder anderen, für die Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten sind, mit vertretbarem Aufwand bereitstellen. 14

15 Artikel 68 Abs. 3 RL 3) Für den Fall, dass eine gemeinsame Methode zur Berechnung der Lebenszyklus-Kosten durch einen Rechtsakt der Union verbindlich vorgeschrieben worden ist, findet diese gemeinsame Methode bei der Bewertung der Lebenszyklus-Kosten Anwendung. Ein Verzeichnis derartiger Rechtsakte und erforderlichenfalls der sie ergänzenden delegierten Rechtsakte ist in Anhang XIII enthalten. Der Kommission wird die Befugnis übertragen, gemäß Artikel 87 delegierte Rechtsakte zur Aktualisierung dieses Verzeichnisses zu erlassen, wenn aufgrund der Annahme neuer Rechtsvorschriften, die eine gemeinsame Methode verbindlich vorschreiben, oder der Aufhebung oder Änderung bestehender Rechtsakte eine Aktualisierung erforderlich ist. 15

16 Wie will die das wirtschaftlich günstigste Angebot bestimmen? Art. 67 Abs. 2: Kosten-Wirksamkeits- Ansatz? Preis-Leistungs- Verhältnis aber? Art. 67 Abs. 2 und 68 Abs. 1 Lebenszykluskostenrechnung? Was machen wir aus diesem Begriffs- Salat? Art. 68 Abs. 2 Lebenszyklus-Kosten- ansatz 16

17 Wie will die das wirtschaftlich günstigste Angebot bestimmen? ganz einfach wie bisher Die Leistung wird vorgegeben Die Preis wird vorgegeben Nichts wird vorgegeben Der Preis ist das Zuschlagskriterium Die Leistung ist das Zuschlagskriterium Preis und Leistung sind die 17

18 Kosten-Wirksamkeits-Ansatz in Art. 67 Abs. 2 RL Kosten zahlt AG an Dritte Beispiel: Energiekosten Fahrzeug Kosten dürfen gewertet werden, sind Teil der Qualität, d. h. der Leistung Kosten fließen in Bewertung der Leistung und damit in das Preis- Leistungsverhältnis ein ebenso: Wartungskosten, Entsorgungskosten etc. War bisher Teil der Berechnung des wirtschaftlichsten Angebotes bleibt es auch 18

19 Lebenzykluskostenrechnung Art. 67 Abs. 2 und Art. 68 RL Preis AG zahlt an Bieter + Kosten AG zahlt an Dritte (oder sogar Dritte zahlen an Dritte (Art. 68 Abs. 1b) = Lebenszykluskosten ist (wie bisher) zulässig und muss (wie bisher) transparent und fair vorgegeben werden (Art. 68 Abs. 3) 19

20 127 Abs. 1 und 2 RegE VergModG (1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs- Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. (2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten. Kosten-Wirksamkeits-Ansatz und Lebenszyklusrechnung nicht erwähnt, trotzdem möglich, nach dem Gebot sparsamer Haushaltsführung sogar geboten Warum: wirtschaftlichstes, nicht wirtschaftlich günstigstes Angebot? 20

21 , Technische Anforderungen z. B. 7 EG VOB/A 8 EG VOL/A Umfassende Anforderungen an die Leistung aus der Tradition der Verdingungsordnungen stammen aus in Deutschland üblicher Trennung von Planung und Bau bzw. Herstellung zum Teil überholt durch und im Widerspruch zu Verhandlungsverfahren oder wettbewerblichem Dialog 21

22 nach RL EU n?definieren kaum etwas Art. 70: Bedingungen für die Auftragsausführung 22

23 121 RegE VergModG (1) In der ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung. (2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen. (3) Die ist den Vergabeunterlagen beizufügen. erfreulich kurz, aber warten wir die VOB ab 23

24 absolut? nein eindeutig und erschöpfend relativ? verständlich ermöglicht vergleichbare Angebote soweit Kenntnis für Angebot erforderlich barrierefrei für Nutzer transparent + diskrimierungsfrei Besonderheiten zu dokumentieren 24

25 Nur wenige Tasten braucht man wirklich! 25

26 Vielen Dank für Ihr Interesse! Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper Assistentin Yvonne Möller Telefon Telefax y.moeller@heuking.de Georg-Glock-Straße 4 D Düsseldorf