III Ausgewählte Neuerungen: Update Vergaberecht

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1 Inhaltsverzeichnis I Vorwort... 1 II Überblick über die Regelungen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes Entwicklung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes Kaskadenprinzip Neue Struktur des GWB, 4. Teil, sowie der VgV Der4.TeildesGWB Die VgV zentrales Regelwerk der klassischen Auftragsvergaben Schwellenwerte und Schätzung des Auftragswertes...9 III Ausgewählte Neuerungen: Update Vergaberecht Darstellung der maßgeblichen Fristen des Vergabeverfahrens Ausgewählte Neuerungen in der Praxis Mehr Freiheit in der Wahl der Verfahrensarten Exkurs: Verhandlungsverfahren Neue Verfahrensart: Die Innovationspartnerschaft Rahmenvereinbarungen nach dem Vergaberecht Rahmenvereinbarung Zulässigkeit von Rahmenvereinbarungen Charakteristika der Beschaffung durch Rahmenvereinbarung Es gilt weiterhin: Gebot zur Losaufteilung Gebot der Losaufteilung Prüfschema Losaufteilung Rechtsfolgen unterlassener Losaufteilung Interessenkonflikte und Projektantenproblematik Interessenkonflikte Projektantenproblematik Neues zum Nachweis der Eignung am Beispiel der VOB/A-EU Eignung als Grundvoraussetzung, 122 GWB Auswahl der Eignungskriterien Befähigung / Erlaubnis zur Berufsausübung

2 6.4 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Mittel der Nachweisführung (insb. Europäische Elektronische Eigenerklärung) Kapazitäten anderer Unternehmen (Eignungsleihe) Zwingende Ausschlussgründe Fakultative Ausschlussgründe Selbstreinigung Vergabesperren Zuschlagserteilung und Zuschlagskriterien Zuschlag, 127 GWB Zuschlagskriterien Wertung der Angebote Angebotsöffnungstermin / Submissionstermin Ausschlussgründe, 57 VgV Fehlende oder fehlerhafte Unterlagen Nebenangebote Definition des Nebenangebotes Abgrenzung zum 2. Hauptangebot Wertung von Nebenangeboten Zuschlagskriterium 100 % Preis? Abschluss bzw. Aufhebung des Vergabeverfahrens Zuschlagserteilung Informations- und Wartepflicht, 134 GWB De-facto-Vergabe, 135 GWB Aufhebung des Vergabeverfahrens Aufhebung der Aufhebung Anspruch eines Bieters auf Aufhebung? Vergaberechtsschutz Nachprüfungsverfahren Neu geregelt: Rügepräklusion Elektronische Vergabe E-Vergabe: Grundsatz im Vergabeverfahren Elektronische Verfahrensführung... 49

3 12.3 Anforderungen an die Verwendung und den Einsatz elektronischer Mittel / Datensicherheit und Datenschutz Ausnahmen von der Pflicht zur elektronischem Kommunikation Neu: Vergaberechtliche Relevanz von Auftragsänderungen Ausgangslage Ausschreibungspflicht bei wesentlichen Änderungen Zulässigkeit der Vertragsänderung bei unwesentlichen Vertragsänderungen Zulässige (wesentliche) Vertragsänderungen

4 Das Kaskadenprinzip der Vergaberegeln sieht vor, dass normenhierarchisch höhere Regeln (EU-Richtlinien und nationale Gesetze / GWB) auf nachrangige Verordnungen und Vergabe- und Vertragsordnungen verweisen, wobei die Regeln des höherrangigen Rechts (in der Regel sind das Normen mit allgemein gültigem Inhalt) auch bei nachrangigen Regeln (spezielle Vorschriften) beachtet werden müssen, soweit keine spezifischen Abweichungen vorgesehen sind. Durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurde das Prinzip nicht ganz unerheblich umgestaltet, da die VOL/A-EG Abschnitt 2 sowie die VOF entfallen sind (siehe unten) wie folgt: Die EU-Vergaberichtlinien bilden die oberste Ebene der Vergaberechtsquellen, die durch den 4. Teil des GWB ( ) in nationales Recht mit Gesetzesrang umgesetzt werden. Auf der Grundlage des 113 GWB regeln sodann Vergabeverordnungen die Vergaberegeln für die Bereiche der öffentlichen Aufträge (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge VgV), der öffentlichen Aufträge im Sektorenbereich (Verordnung über die Vergabe der öffentlichen Aufträge im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung Sektorenverordnung / SektVO), der Vergabe von verteidigungs- oder 4

5 Fristbeginn ist jeweils der 1. Tag nach Absendung der Bekanntmachung bzw. der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Bei einer elektronischen Übermittlung von Vergabeunterlagen werden die jeweiligen allgemeinen Teilnahme- bzw. Angebotsfristen (Regelfristen) verkürzt. Ferner gelten kürzere Fristen, wenn die Absicht des öffentlichen Auftraggebers ein Vergabeverfahren durchzuführen vor dem eigentlichen Beginn des 13

6 3. der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann. (...). Beispielhaft für komplexe Anschaffungen benennt Erwägungsgrund 43 der Richtlinie 2014/24/EU für Dienst- oder Lieferleistungen besonders hoch entwickelte Waren, geistige Leistungen wie etwa bestimmte Beratungs-, Architekten oder Ingenieurleistungen oder Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie. Eine weitere Erleichterung für den Auftraggeber ist die Möglichkeit gem. 17 Abs. 11 VgV bzw. 3b Abs. 3 Nr. 7 VOB/A-EU, trotz Durchführung eines Verhandlungsverfahrens bereits auf Grundlage eines Erstangebotes den Zuschlag zu erteilen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass er sich dieses Vorgehen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung ausdrücklich vorbehalten hat. Begleitend zu den Erleichterungen bzw. Flexibilisierungen stellt der Gesetzgeber jedoch in 17 Abs. 10 VgV bzw. 3b Abs. 3 Nr. 5 VOB/A-EU noch einmal klar, dass Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien auch im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nicht verhandelbar sind. Zudem werden 17 Abs. 13 VgV bzw. 3b Abs. 3 Nr. 9 VOB/A-EU bestimmte Verfahrensgrundsätze unterstrichen. Hier werden ausdrücklich der Schutz vertraulicher Informationen (Zustimmungspflicht des Bieters) sowie das Recht der Bieter auf ausreichend Zeit zur Änderung bzw. Überarbeitung der Angebote sowie die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur schriftlichen Mitteilung etwaiger Änderungen an den Auftragsunterlagen im Interesse der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbsgrundsatzes hervorgehoben. 16

7 2.3 Neue Verfahrensart: Die Innovationspartnerschaft Ziel der Innovationspartnerschaft Die Innovationspartnerschaft ist ein Kernelement der EU-Strategie zur Förderung von Innovation. Ihre Idee ist die frühzeitige Verknüpfung von Neuentwicklungen, Förderung und späterer Zurverfügungstellung und Nutzung am Markt durch den öffentlichen Auftraggeber. Das neue Verfahren wird durch 119 Abs. 7 GWB in deutsches Recht umgesetzt und durch 19 VgV bzw. 3b Abs. 5 VOB/A-EU im Einzelnen geregelt und ist ein Verfahren zur Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und zum anschließenden Erwerb der daraus hervorgehenden Leistungen. Nach einem Teilnahmewettbewerb verhandelt der öffentliche Auftraggeber in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über die Erst- und Folgeangebote. Nach der Intention des Gesetzgebers (Bundesrat Drucksache 87/16 S. 175 f.) soll die neue Beschaffungsart es den öffentlichen Auftraggebern ermöglichen, eine langfristige Innovationspartnerschaft für die Entwicklung und den anschließenden Erwerb neuer innovativer Geräte, Ausrüstungen, Waren und Dienstleistungen zu begründen. Die Förderung von Innovationen durch die öffentliche Hand erfolgt in der Regel durch projektorientierte oder institutionelle Forschungsförderung im Wege der Gewährung von Zuwendungen. Reicht die öffentliche Hand Zuwendungen aus, ist sie an Vergaberecht grundsätzlich nicht gebunden. Zuwendungen sind allerdings sog. verlorene Zuschüsse, für die die öffentliche Hand keine unmittelbare Gegenleistung erhält, geschweige denn mit denen ein Beschaffungsbedarf befriedigt werden dürfte. Nun wird es dem öffentlichen Auftraggeber erstmals ermöglicht, im Rahmen eines einzigen Vergabeverfahrens der Innovationspartnerschaft sowohl die Entwicklung einer Innovation zu unterstützen als auch zugleich den anschließenden Erwerb zu regeln, ohne erneut ausschreiben zu müssen. Dabei stützt sich die Innovationspartnerschaft im Kern auf die Verfahrensregeln, die für das Verhandlungsverfahren gelten. Unabhängig davon, ob es um sehr große Vorhaben oder um kleinere innovative Vorhaben geht, sollte die Innovationspartnerschaft so strukturiert sein, dass sie die erforderliche Marktnachfrage bewirken kann, die die Entwicklung einer innovativen Lösung anstößt. Die Innovationspartnerschaft darf allerdings nicht dazu genutzt werden, um den 17

8 Aus der vorstehenden Regelung folgt, dass ein etwaiger Projektant keineswegs per se daran gehindert ist, sich an einem späteren Vergabevorgang als Bieter zu beteiligen. Es ist dann aber Sache des Auftraggebers, den etwaig vorhandenen Wissensvorsprung gegenüber anderen potentiellen Bietern vollständig auszugleichen, damit ein fairerer Wettbewerb gewährleistet ist. Insbesondere wäre danach ein Ausschluss des Projektanten rechtswidrig, wenn entsprechende Maßnahmen nicht ergriffen wurden. Dem Projektanten muss vor einem etwaigen Ausschluss Gelegenheit gegeben werden, zum Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung Stellung zu nehmen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine etwaige erworbene Kenntnis den Wettbewerb nicht verfälschen kann (OLG Celle, Beschluss vom Verg 11/15). 6 Neues zum Nachweis der Eignung am Beispiel der VOB/A-EU 6.1 Eignung als Grundvoraussetzung, 122 GWB Gemäß 122 GWB dürfen (öffentliche) Aufträge ausschließlich an geeignete, d. h. insbesondere fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden. Ferner dürfen auch im Übrigen keine zwingenden oder fakultativen Ausschlussgründe vorliegen (hierzu unten). Bei den Eignungskriterien in diesem Sinne kann es sich ausschließlich um folgende Kriterien handeln: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, Technische und berufliche Leistungsfähigkeit. 6.2 Auswahl der Eignungskriterien Bei der Auswahl der konkreten Eignungskriterien steht dem Auftraggeber ein umfangreicher, nur eingeschränkt überprüfbarer (Ermessens-) Spielraum zu. Stets zu berücksichtigen ist aber Folgendes: Das Eignungskriterium muss eine Verbindung zum Auftragsgegenstand aufweisen 30

9 6.7 Kapazitäten anderer Unternehmen (Eignungsleihe) Insbesondere bei größeren Beschaffungsgegenständen sind Unternehmen häufig nicht in der Lage, sämtliche Eignungskriterien im eigenen Betrieb zu erfüllen. Grundsätzlich ist es in diesem Fall für jeden Bieter möglich, sich zum Nachweis der eigenen Eignung auch auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu berufen (sog. Eignungsleihe). Für die Vergabestelle ist eine solche Eignungsleihe grundsätzlich unproblematisch, insbesondere erfolgt die Prüfung gleich der des eigentlichen Bieters. Zu berücksichtigen ist aber das Folgende: Möchte ein Bieter sich zum Nachweis seiner beruflichen Befähigung und Erfahrung (siehe oben) der Kapazitäten anderer Unternehmer bedienen, ist dies ausschließlich dann möglich, wenn dieser Dritte die jeweiligen Arbeiten dann auch selbst ausführt! Bedient sich der Bieter zum Nachweis seiner wirtschaftlichen bzw. finanziellen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten Dritter, so kann durch den Auftraggeber eine gemeinsame Haftung vorgegeben werden. Bei sog. kritischen Aufgaben kann der Auftraggeber ebenfalls verlangen, dass sie nur von demjenigen ausgeführt werden, der die entsprechende Eignung für sich selbst nachgewiesen hat. Eine Eignungsleihe kann insoweit partiell ausgeschlossen werden, sodass der Bieter kritische Aufgaben selbst erbringen muss und nicht nur auf die dahinterstehende Beratung verweisen kann (vgl. EuGH, Urteil vom Rs. C-324/14). Es empfiehlt sich in diesen Fällen für den Auftraggeber, bereits in der Auftragsbekanntmachung entsprechende Regeln für die Eignungsleihe vorzugeben. 6.8 Zwingende Ausschlussgründe Bei bestimmten Verstößen des Bieters hat der Auftraggeber keine Wahl, er muss dessen Angebot(e) vom weiteren Wettbewerb zwingend ausschließen (vgl. aber abschließend zu dieser Ziffer). Dabei handelt es sich insbesondere um strafrechtliche Verfehlungen, vgl. etwa 6e Abs. 1 bis 2 VOB/A-EU. Dem Unternehmen ist gemäß 6e Abs. 3 VOB/A-EU das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unterneh- 35

10 6.10 Selbstreinigung Im Zusammenhang mit Ausschlussgründen stets zu beachten ist das mit der Vergaberechtsreform neu eingeführte Instrument der Selbstreinigung, geregelt in 6f VOB/AEU. Danach kann ein Unternehmen den Ausschluss gemäß 6a VOB/A-EU vermeiden, wenn es darlegt, dass [es] für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat, die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden. Das Unternehmen muss den etwaigen Schaden mithin ausgeglichen und an der Aufklärung der Verfehlung mitgewirkt haben. Zudem wird ein Nachweis erforderlich sein, wie ähnliche Verfehlungen künftig ausgeschlossen werden. Die Bewertung dessen erfolgt durch den Auftraggeber, dieser ist zur Aufklärung berechtigt und verpflichtet, 6d Abs. 2 VOB/A-EU Vergabesperren Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß 6e VOB/A-EU kann der öffentliche Auftraggeber eine Vergabesperre aussprechen, die es diesem Unternehmen verwehrt, sich für einen bestimmten Zeitraum an Ausschreibungen dieses Auftraggebers zu beteiligen. Voraussetzung ist gemäß 6f Abs. 2 VOB/A-EU stets, dass das Unternehmen gerade keine Selbstreinigung (siehe oben) durchgeführt bzw. nachgewiesen hat. In diesem Fall droht dem Unternehmer bei Ver- 37

11 Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des Designs für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen, Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen. Der öffentliche Auftraggeber kann nunmehr zudem gemäß 58 Abs. 2 S. 2 VGV auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird! Unabhängig davon, ob der Auftraggeber den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen möchte, ist er dazu verpflichtet, in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen anzugeben, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewählt und soweit mehrere Kriterien gewählt wurden wie diese zueinander gewichtet sind. Vermitteln die Vergabeunterlagen den Bietern keine zuverlässigen Informationen darüber, wie und vor allem mit welcher Punktzahl die Angebote hinsichtlich der in der Bewertungsmatrix aufgestellten Anforderungen bewertet werden, sind sie intransparent. In einem solchen Fall ist die gesamte Ausschreibung angreifbar und muss ggf. zurückversetzt werden (VK Bund, Beschluss vom VK 2-3/16). Bei mehreren Zuschlagskriterien wird daher häufig mit einer sog. Bewertungsmatrix gearbeitet. Diese enthält eine Staffelung nach Rangfolge, gemessen an einem Punktesystem oder nach einer prozentualen Gewichtung. Dabei muss die Bewertungsmatrix objektiv und transparent ausgestaltet sein. Relevant ist dies insbesondere bei sog. Unterkriterien, etwa zur Definition eines allgemeinen Zuschlagskriteriums wie Ästhetik. 39

12 12 Elektronische Vergabe 12.1 E-Vergabe: Grundsatz im Vergabeverfahren Das neue Vergaberecht führt über 97 Abs. 5 GWB, ergänzt durch weitere Vorschriften der VgV und VOB/A-EU, die elektronische Vergabe als Grundsatz des Vergaberechts ein. Die elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren wird mit wenigen Ausnahmefällen zur Pflicht. Die damit verbundenen Neuerungen sind daher von großem Interesse für öffentliche Auftraggeber und Bieter. Die Umstellung auf die elektronische Kommunikation ist zwingend, und zwar unabhängig vom Lieferoder Leistungsgegenstand, der der Vergabe zugrunde liegt. Die öffentlichen Auftraggeber müssen daher, von spezifischen Sonderfällen abgesehen, elektronische Kommunikationsmittel nutzen, die nichtdiskriminierend, allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologien kompatibel sind und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken (vgl. Bundesrat Drucksache 367/15, S. 75). Ziel der Regelungen zur E-Vergabe ist eine Vereinfachung der Verfahrensschritte, eine Erhöhung der Transparenz sowie eine Steigerung der Effizienz der Abläufe. Die mündliche Kommunikation in einem Vergabeverfahren darf allerdings auch weiterhin erfolgen, soweit sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigung oder die Angebote betrifft und in ausreichender und geeigneter Weise dokumentiert wird ( 9 Abs. 2 VgV) Elektronische Verfahrensführung Die Kommunikation sämtlicher, wesentlicher Verfahrensschritte eines Vergabeverfahrens wird zukünftig (bis spätestens 2018) auf elektronischem Wege erfolgen. Lediglich die Angebotswertung oder innerbetriebliche Vorgänge der Vergabestellen sind nicht betroffen. 49