Privatrecht I. Einführung in das Privatrecht auf historischer und vergleichender Grundlage. Justinian im Mosaik von San Vitale, Ravenna

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1 Prof. Dr. Wolfgang Ernst Lehrstuhl für Römisches Recht und Privatrecht Universität Zürich, RWI Rämistrasse 74 / Zürich Tel.: lst.ernst@rwi.uzh.ch Prof. Dr. Marie Theres Fögen Lehrstuhl für Römisches Recht, Privatrecht und Rechtsvergleichung Universität Zürich, RWI Treichlerstrasse Zürich Tel.: lst.foegen@rwi.uzh.ch Privatrecht I Einführung in das Privatrecht auf historischer und vergleichender Grundlage Justinian im Mosaik von San Vitale, Ravenna Studienjahr 2007/08

2 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite I Inhalt INHALT VORWORT ZUR WIRKUNGSGESCHICHTE DES CORPUS IURIS CIVILIS LITERATURHINWEISE ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS I III V VII VIII BEGRIFF DES RECHTS UND DES PRIVATRECHTS 1 Recht und Gerechtigkeit 1 Privatrecht und öffentliches Recht 2 Naturrecht und Zivilrecht 2 SACHENRECHT 4 Besitz 4 Begriff und Arten 4 Erwerb des Besitzes 5 Verlust des Besitzes, insb. bei mittelbarem Besitz 7 Eigentum Eigentumsschutz 8 occupatio - Aneignung 9 Schatzfund 11 superficies solo cedit Verbindung mit einem Grundstück 12 Vermengung von Stoffen 13 Vermischung von Geld 14 specificatio Verarbeitung 14 usucapio Ersitzung 16 Derivativer Eigentumserwerb 17 traditio 17 causa-mangel 18 Ersitzung und Erwerb vom Nichtberechtigten 21 Im römischen Recht 21 Im modernen Recht 24 SCHULDVERTRÄGE 26 Voraussetzungen der Wirksamkeit aller Schuldverträge 26 Die Parteien müssen geschäftsfähig sein 27 Die vereinbarte Leistung muss zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses möglich sein 27 Der Inhalt des Vertrags darf nicht gegen Gesetze oder die guten Sitten verstossen 27 Die Parteien müssen Konsens über die essentialia negotii erzielt haben 28

3 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite II DIE EINZELNEN ARTEN DER SCHULDVERHÄLTNISSE 31 Die Verbalverträge am Beispiel der stipulatio 31 Die Konsensualverträge 32 emptio venditio Kaufvertrag 33 Kaufgegenstand und Kaufpreis 33 Der gerechte Preis? 34 Erfüllung / Haftung für Nichterfüllung 36 Anspruch wegen Nichterfüllung 36 Bei fehlendem Verschulden 36 Bei Verschulden einer Partei 37 periculum est emptoris Gefahrtragung 38 Haftung für Verzug 41 Schuldnerverzug 41 Gläubigerverzug 41 Rechtsmängelhaftung Eviktionshaftung 42 Sachmängelhaftung: Wandlung, Minderung, Schadenersatz 44 locatio conductio 46 locatio conductio operis (Werk- und Werklieferungsvertrag) 46 locatio conductio operarum Dienstvertrag 47 locatio conductio rei Miete und Pacht 48 mandatum Auftrag 48 Stellvertretung 49 actio institoria 49 negotiorum gestio - Geschäftsführung ohne Auftrag 50 societas Gesellschaft 51 Realverträge am Beispiel des mutuum 52 Kondiktion Ungerechtfertigte Bereicherung 53 Innominatverträge und pacta nuda 56 SACHENRECHT UND OBLIGATIONENRECHT 59 Pfandrecht und Bürgschaft 59 Pfandrecht 59 Bürgschaft 60 Dienstbarkeiten, Nutzniessung und Pacht 62 Grunddienstbarkeiten 62 Nutzniessung 63 locatio conductio rei Pacht und Miete 64 DELIKTSRECHT 66 lex Aquilia 66 furtum Diebstahl 68 iniuria Persönlichkeitsverletzung 70 EINIGE DATEN UND NAMEN ZUR ORIENTIERUNG 71 FALLSAMMLUNG 73

4 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite III Vorwort Dem Laien, aber auch dem Juristen, sind die römischen Einflüsse auf unsere heutige Zivilrechtsordnung weniger geläufig als andere lateinische Stilelemente der europäischen Kultur. Die gesamte abendländische Kultur Sprache, Philosophie, Kunst, Architektur, Geldwesen, Handel und Verkehr, ja überhaupt die ganze urbane Zivilisation beginnt in der griechisch-römischen Antike. Unter allen lateinischen Elementen unserer Kultur nimmt die römische Jurisprudenz vielleicht den wichtigsten Platz ein. Sie zählt neben der griechischen Philosophie und der christlichen Religion zu den tragenden Säulen der abendländischen Kultur. Das römische Zivilrecht in der Gestalt, die es in der Gesetzgebung des oströmischen Kaisers Justinian gefunden hatte, wurde an den aufblühenden Universitäten des Mittelalters schon bald Gegenstand von Forschung und Lehre. Unter den vier klassischen Fakultäten fand sich neben Philosophie, Theologie und Medizin auch die Jurisprudenz. Einen herausragenden Ruf ähnlich dem der Sorbonne für Theologie genoss die Universität Bologna für Jurisprudenz. Man unterscheidet eine theoretische und eine praktische Rezeption des römischen Rechts. Die theoretische Rezeption beruhte auf dem Gedanken der translatio imperii, also auf der Vorstellung, dass die Kaiser des Heiligen Römischen Reichs deutscher Nation die Nachfolger der römischen Kaiser seien. Die praktische Rezeption ergab sich in der Folge namentlich daraus, dass die Juristen das gelehrte (römische) Recht, das sie in Bologna studiert hatten, als subsidiäres Recht anwandten (gemeines Recht). Im Jahre 1495 wurde das Reichskammergericht gegründet, das nach römisch-gemeinem Recht entschieden hat. Die Schweiz schied mit dem Schwabenkrieg des Jahres 1499 aus dem Reichsverband aus, so dass hier eine praktische Rezeption nicht stattgefunden hat. Immerhin gab es aber auch hier gelehrte Juristen. Berühmt geworden ist allerdings der Ausspruch der Schöffen von Frauenfeld: Hört Ihr, Doktor, wir Eidgenossen fragen nicht nach dem Bartele und dem Baldele oder anderen Doktoren. Wir haben sonderbare Landgebräuche und Rechte. Aus der humanistischen Jurisprudenz entwickelte sich im 17. und 18. Jh. das Vernunftrecht der Aufklärung, welches mit den grossen Naturrechtskodifikationen in Frankreich, Preussen und Österreich seinen Höhepunkt und Abschluss erlangt hat. Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch und der französische Code civil sind noch heute in Geltung. Die Aufklärung hat zu einer Emanzipation der Rechtswissenschaft aus der zeitweiligen Bevormundung durch die Theologie geführt. Ein grosser humanitärer Fortschritt war die Abschaffung der Folter und der Hexenprozesse. In methodischer Hinsicht war für das Naturrecht kennzeichnend das Streben nach einem geschlossenen System, nach einer Begriffsbildung von mathematischer Exaktheit und einer juristischen Beweisführung von logischer Stringenz. Die wertungsfreie, rein logische Deduktion aus Obersätzen war indes für eine Sozialwissenschaft nicht das geeignete Erkenntnisverfahren, und so schlug das Pendel alsbald zurück zu einer geschichtlichen Rechtswissenschaft. Goethe, der Zeitgenosse dieser Entwicklung war, hat das römische Recht mit einer Ente verglichen, die zwar von Zeit zu Zeit untertaucht, aber immer wieder an die Oberfläche kommt. Einer der grossen Protagonisten der historischen Rechtsschule war Friedrich Carl v. Savigny, der den Zivilrechtsgesetzbüchern der Aufklärung sehr reserviert gegenüberstand und seiner Zeit die Befähigung zu einer Zivilrechtskodifikation überhaupt abgesprochen hat. Die Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts blieb zwar bei ihrem Gegenstand, den

5 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite IV Pandekten Justinians, übertrug aber auf ihn die System- und Begriffsbildung des Naturrechts und führte so zu einem rechtswissenschaftlichen Positivismus, der ausserrechtliche Wertungen bewusst ausgeklammert hat. Ethische, politische oder volkswirtschaftliche Erwägungen so formulierte Bernhard Windscheid, eine der herausragenden Gestalten der Pandektistik sind nicht Sache des Juristen als solchen. Die Pandektistik hat eine abstrakte, von historischen Eigentümlichkeiten befreite Zivilrechtsdogmatik hervorgebracht und insofern das Werk der Aufklärung fortgeführt. Auf dieser Grundlage entstand das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch, welches man wegen seiner gemeinrechtlichen Tradition und seiner technischen Sprache und abstrakten Begrifflichkeit auch als Pandektengesetzbuch bezeichnet hat. Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes endete die unmittelbare Geltung des römischen Rechts. Erst jetzt war das lateinische Gesetzbuch, das Corpus iuris civilis, endgültig ausser Kraft getreten. Die Nähe des schweizerischen ZGB und OR zum römischen Recht beruht darauf, dass sich die Schweizer Rechtswissenschaft stark ans deutsche Recht angelehnt hat. Insbesondere Munzinger, der Schöpfer des Obligationenrechts von 1881, hat sich vor allem am Dresdner Entwurf des Obligationenrechts orientiert, der auch das Vorbild für das BGB war. Mit der Ablösung des römisch-gemeinen Rechts durch die modernen Zivilrechtskodifikationen war die unmittelbare Geltung des Corpus iuris beendet. Nun wurden auch im Universitätsunterricht und in der Wissenschaft Zivilrecht und römisches Recht getrennt. Die moderne Romanistik wandte sich der geschichtlichen Erforschung des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung zu. Hierbei spielten die Veränderungen, welche die Gesetzgebungskommission Justinians an den Klassikertexten vorgenommen hatte (Interpolationen), eine besondere Rolle. Diese Interpolationenforschung blieb in weiten Bereichen sehr hypothetisch und wurde stark übertrieben. Für den Studenten spielen diese Fragen praktisch keine Rolle. Die Bedeutung des römischen Rechts liegt in seinem Bildungswert. Wegen der klaren Begrifflichkeit und hohen Sachgerechtigkeit der römischen Zivilrechtsdogmatik dient das Studium des römischen Rechts noch heute als ideales Propädeutikum des modernen Zivilrechts. Noch wichtiger ist, dass die Kenntnis der historischen Dimensionen des Rechts den Studenten vor einem unkritischen und bildungsarmen Dogmatismus bewahrt. Auch für die europäische Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung ist das Studium des römischen Rechtes von Nutzen. Eine Rechtsvergleichung der gemeinsamen kontinentaleuropäischen Tochterrechte bleibt ohne Kenntnis des Mutterrechts unvollständig. Auch lässt es sich in der Dogmengeschichte nicht selten beobachten, dass die Rechtsentwicklung nach vielen Umwegen wieder zum Ausgangspunkt und den ursprünglichen Rechtsfiguren und Lösungen zurückkehrt. Aus: HONSELL HEINRICH, Römisches Recht, 6. Aufl., Berlin u.a. 2006, S. 1 ff.

6 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite V Zur Wirkungsgeschichte des Corpus Iuris Civilis Als Corpus iuris civilis wird seit dem Hochmittelalter die von dem oströmischen Kaiser Justinian ( ) geschaffene Rechtssammlung bezeichnet. Nahezu alle heutigen Rechtsordnungen sind von dieser Rechtssammlung mehr oder minder stark beeinflusst, allen voran die kontinental-europäischen sowie die lateinamerikanischen. Die Digesten oder Pandekten sind nach Inhalt und Umfang das Kernstück des Corpus iuris civilis. Sie enthalten den grössten Thesaurus spezifisch zivilrechtlicher Erfahrung, den die Weltgeschichte des Rechts kennt. Die kürzeren oder längeren Ausschnitte, sog. Fragmente, die ihren Text bilden, stammen aus den rechtswissenschaftlichen Schriften von etwa vierzig römischen Juristen der Zeit zwischen ca. 100 v. Chr. und 250 n. Chr. Sie sind in den Digesten zu einer Kodifikation mit dem Ziel vereinigt, den gesamten Rechtsstoff, vorwiegend das Privatrecht, neu zu ordnen. Neben den Digesten enthält das Corpus iuris als weitere Rechtssetzungsakte Justinians die Institutionen, ein Anfängerlehrbuch, und den Codex Iustinianus, eine Zusammenstellung von Konstitutionen (Erlasse und Entscheidungen) römischer Kaiser aus der Zeit Hadrians ( ) bis zum Jahre 534. Die nach 534 ergangenen Konstitutionen Justinians, die sog. Novellen, bilden den vierten und letzten Teil des Corpus iuris; sie waren von Justinian nicht zusätzlich in einer amtlichen Sammlung zusammengefasst. Digesten wie Institutionen und Codex stellen jeweils ein mehr oder weniger selbständiges juristisches Ganzes dar; doch in vielen Punkten überschneiden sich die Werke, so dass ein und derselbe Gegenstand im Prinzip an drei verschiedenen Stellen behandelt wird. Die Digesten, nach Justinian ungefähr ein Zwanzigstel der im 6. Jahrhundert noch vorliegenden klassischen Rechtsliteratur, sind zwischen 530 und 533 durch eine Kommission aus Professoren und Anwälten erarbeitet worden. Da ihre Tätigkeit, Ausschnitte, Exzerpte, aus den Klassikerschriften anzufertigen, auch als eine Art von Ausplündern fremder Texte angesehen werden kann, werden die Mitglieder dieser Kommission heute Kompilatoren genannt. Die Leitung lag in den Händen des Justizministers Tribonian, der der Spiritus rector des ganzen, von Justinian initiierten und mit regem Interesse unablässig geförderten Unternehmens war. Die Digesten sind in insgesamt fünfzig Bücher gegliedert. Der Stoff jedes Buches ist mit Ausnahme der Bücher auf Titel verteilt. In deren Rahmen sind die ausgewählten Fragmente unter Angabe von Autor, Werktitel und Fundstelle (Buch) angeordnet. Die heute übliche weitere Gliederung der Fragmente in Paragraphen, deren numerische Zählung erst nach einem Anfangsstück, principium (pr.), einsetzt, ist erst eine Frucht der mittelalterlichen Rechtswissenschaft. Zusammen mit den Institutionen wurden die Digesten zum 30. Dezember 533 als Gesetz in Kraft gesetzt; daher erklärt sich die spätere Bezeichnung der Fragmente auch als leges, Gesetze. Der Codex Iustinianus trat am 29. Dezember 534 in Kraft. [...] In der Tat ist das Primäre und Dauerhafte der Hinwendung zum Corpus iuris die allgemeine intellektuelle Attraktivität des römischen Rechts, das in Bologna auf einen kongenialen, am antiken Bildungskanon der artes liberales gereiften Verstand trifft und für diesen zum Gegenstand spezifisch methodischer Erkenntnis wird. Eine Parallele dazu ist die zeitgenössische scholastische Theologie. Wie diese die unantastbaren und für jedermann gültigen Glaubenswahrheiten der Bibel rational einsichtig zu machen sucht, so trachtet die junge Jurisprudenz danach, die ihr geradezu offenbarungsgleich

7 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite VI entgegentretenden Rechtssätze des christlichen Kaisers Justinian als allgemein vernünftig (ratio scripta) und als in der Praxis anwendbar zu erweisen. Denn mit dem allseitigen geistigen Aufschwung der Zeit korrespondiert der politische und wirtschaftliche Aufstieg der oberitalienischen Städte zu reichen, im gesamten Mittelmeerraum und darüber hinaus wirkenden Verkehrsgesellschaften, die Bedarf an rationaler Ordnung der rechtlichen Lebensverhältnisse haben. Entgegen einer früher verbreiteten Auffassung hat sich ergeben, dass die Herausforderung durch das Corpus iuris, die Vermittlung der komplexen und schwierigen Materie, in Bologna von vornherein nicht nur als theoretische, sondern auch als praktische Aufgabe begriffen worden ist. [...] Dass sich die Staaten und Gesellschaften der Moderne unmittelbar oder mittelbar am römischen Recht orientieren konnten und orientieren können, liegt nicht nur an dessen rational bestimmten und technisch ausgefeilten Rechtsfiguren, die für ein modernes bürgerliches Gemeinwesen unerlässlich sind, sondern beruht sehr wesentlich auch auf den Wertvorstellungen und Prinzipien, welche damit untrennbar zusammenhängen. Sie sind als Grundsätze der klassischen, liberalen römischen Gesellschaft insbesondere in den Digesten enthalten, etwa die rechtliche Gleichheit der Bürger im Privatrecht, die Vereinigungsfreiheit, der Minderjährigenschutz, die Gerechtigkeit (aequitas), das Gebot von Treu und Glauben, das Verbot der Arglist, die Unantastbarkeit des einzelnen Bürgers, der Schutz des Hauses, die Freiheit des Eigentums, die Gleichstellung der Frau im Vertragsrecht und Erbrecht, die Testierfreiheit, das Prinzip der Universalsukzession und der Ausschluss von Sondererbfolgen. Auch erweist sich der oft geschmähte Formalismus des römischen Rechtsdenkens bei näherem Zusehen nach einem Wort Rudolf von Jherings ( ) als Form, deren Zwillingsschwester die Freiheit ist, das heisst als Instrument strenger rechtlicher Abgrenzungen, durch das dem Individuum im Recht wie gegenüber dem Recht eigenverantwortliche Handlungsspielräume eingeräumt sind. Nicht ohne Grund ist das römische Recht den totalitären Staaten des 20. Jahrhunderts ein Dorn im Auge gewesen, ist es zumal im Einflussbereich der letzten totalitären Grossideologie auf europäischem Boden immer als Symbol der verlorenen Freiheit und rechtlichen Gesittung beschworen worden. Die Kenntnis all dieser Zusammenhänge und vieler anderer Übereinstimmungen, welche die einzelnen europäischen Privatrechtsordnungen dem römischen Recht verdanken, macht bewusst, in welchem Masse sich das zusammenschliessende Europa am Ende des 20. Jahrhunderts unbeschadet seiner verschiedenen nationalen und regionalen Traditionen rechtskulturell auf eine gemeineuropäische Überlieferung römischrechtlicher Institutionen stützen kann, Institutionen, die über ihren bleibenden Inhalt hinaus als Modell für rationale und dem common sense verpflichtete Lösungen zwischenmenschlicher Konflikte mehr denn je gefragt zu sein scheinen und deren Rechtsethos einer der grössten Juristen der klassischen Zeit, P. Iuventius Celsus, in die zeitlose Selbstverpflichtung gekleidet hat: Ius est ars boni et aequi (D. 1, 1, 1 pr.). Aus: BEHRENDS OKKO/KNÜTEL ROLF/KUPISCH BERTHOLD/SEILER HANS HERMANN (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung II, Heidelberg 1995, S. XIII ff.

8 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite VII Literaturhinweise HAUSMANINGER, HERBERT / SELB, WALTER, Römisches Privatrecht, 9. Aufl., Wien/Köln/Weimar HONSELL, HEINRICH, Römisches Recht, 6. Aufl., Berlin u.a KASER, MAX / KNÜTEL, ROLF, Römisches Privatrecht, 18. Aufl., München Es empfiehlt sich, gezielt einzelne Kapitel vor oder nach den entsprechenden Unterrichtsabschnitten zu studieren.

9 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite VIII Abkürzungsverzeichnis a. anno AA ABGB ALR aor Aufl. BGB BGE Aulus Agerius (Blankettname für den Kläger) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten altes OR (Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 14. Brachmonat 1881) Auflage Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland) Entscheide des Bundesgerichts (Schweiz) C. Codex Iustinianus CC fr. CC it. Coll. D. Digesten Gai. Inst. Code Civil (Frankreich) Codice Civile (Italien) Collatio legum Mosaicarum et Romanarum Institutionen des Gaius I. Institutionen Justinians NN OR P. Papyrus pr. PS S. Seite StGB Numerius Negidius (Blankettname für den Beklagten) Obligationenrecht (Schweiz) principium Pauli Sententiae Strafgesetzbuch (Schweiz) ZGB Zivilgesetzbuch (Schweiz)

10 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 1 Begriff des Rechts und des Privatrechts Recht und Gerechtigkeit 1 D (Ulpian) (pr.) Wer das Recht studieren will, muss zuerst wissen, woher das Wort Recht kommt. Es wird nämlich von Gerechtigkeit abgeleitet; denn nach der Definition des Celsus ist Recht die Kunst des Guten und Billigen. (2) Das Studium des Rechts hat zwei Hauptteile, nämlich das öffentliche Recht und das Privatrecht. Das öffentliche Recht bezieht sich auf den römischen Staat, das Privatrecht auf den Nutzen des Einzelnen. (3) Ius naturale ist dasjenige, was die Natur alle Geschöpfe gelehrt hat. (4) Ius gentium ist das, was bei allen Völkern in Geltung ist. 2 KANT, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung, B, 1797 Das Recht ist der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des Einen mit der Willkür des Anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann. 3 JHERING, Der Zweck im Recht I (1893 / Neudruck 1970), S. 322 Recht ist die Summe aller in einem staatlichen Zwangsverfahren durchsetzbaren Normen, die das Zusammenleben der Menschen in einem Staat regeln. 4 D (Ulpian) Gerechtigkeit ist der beständige und immerwährende Wille, jedem das Seine zuzuteilen. Die Grundsätze des Rechts sind folgende: anständig zu leben, den anderen nicht zu verletzen, und jedem das Seine zuzuteilen. Die Rechtswissenschaft ist die Kenntnis göttlicher und menschlicher Dinge, die Wissenschaft von Recht und Unrecht.

11 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 2 Privatrecht und öffentliches Recht 5 D (Ulpian) Öffentliches Recht ist dasjenige, was den Status des römischen Staatswesens, Privatrecht dasjenige, was die Interessen einzelner betrifft. 6 D (Papinian) Öffentliches Recht kann durch Verträge zwischen Privaten nicht geändert werden. Naturrecht und Zivilrecht 7 D (Ulpian) (3) Naturrecht ist das, was die Natur alle Lebewesen gelehrt hat. Denn dieses Recht ist nicht allein dem Menschengeschlecht eigen, sondern allen Lebewesen, die es auf dem Lande und im Wasser gibt, gemeinsam auch den Vögeln. Hieraus leitet sich die Verbindung des männlichen Geschlechts mit dem weiblichen ab, die wir Menschen Ehe nennen. Ebenso die Erzeugung und Erziehung der Kinder, und das gilt auch für die wilden Tiere. (4) Ius gentium ist das Recht, was bei allen Völkern in Geltung ist. Dass es vom Naturrecht abweicht, ist leicht einzusehen, weil dieses allen Lebewesen, jenes nur den Menschen untereinander gemeinsam ist. 8 I Die natürlichen Rechtsgrundsätze, die gleichermassen von allen Völkern beachtet werden und gleichsam von der göttlichen Vorsehung selbst eingesetzt sind, bleiben immer gleich und unabänderlich: Diejenigen aber, die der Staat selbst erlässt, pflegen oft entweder durch stillschweigenden Konsens des Volkes oder durch nachfolgende andere Gesetze verändert zu werden. 9 D (Ulpian) Es ist erlaubt, Gewalt mit Gewalt zurückzuschlagen, schreibt Cassius, und dieses Recht wird durch die Natur hervorgebracht: Daraus ergibt sich, dass man Waffengewalt mit Waffengewalt abwehren darf. 10 Art. 51 der Satzung der Vereinten Nationen 1945 Keine Bestimmung der vorliegenden Satzung beeinträchtigt das Naturrecht individueller oder kollektiver Selbstverteidigung, wenn ein Angriff mit Waffengewalt gegen ein Mitglied der Vereinten

12 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 3 Nationen erfolgt, bis der Sicherheitsrat die zur Aufrechterhaltung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Massnahmen ergriffen hat. 11 StGB 33 I Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriffe bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. 12 D (Ulpian) Zivilrecht ist das Recht, das weder vom Naturrecht noch vom ius gentium völlig abweicht, noch beiden in allen Punkten folgt. Wenn wir daher jenem allgemeinen Recht eine Regel hinzufügen oder wegnehmen, schaffen wir dadurch ein besonderes Recht, nämlich unser Zivilrecht. (1) Unser Recht besteht also aus geschriebenem und ungeschriebenem Recht, wie auch die Griechen unterscheiden: Die einen Rechtsätze sind geschrieben, die anderen ungeschrieben. 13 D (Papinian) Zivilrecht ist das Recht, das aus Gesetzen, Plebisziten, Senatsbeschlüssen, Kaisererlassen und der Autorität der Rechtsgelehrten hervorgeht. (1) Prätorisches Recht ist das Recht, das die Prätoren im öffentlichen Interesse eingeführt haben, um das Zivilrecht zu unterstützen, zu ergänzen oder zu verbessern. Es ist klar nach dem Ehrenamt der Prätoren auch als Honorarrecht bezeichnet worden. 14 I Alles Recht, dessen wir uns bedienen, bezieht sich entweder auf Personen, auf Sachen oder auf die Rechtsdurchsetzung. [...]

13 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 4 Sachenrecht Besitz Begriff und Arten Lit.: HONSELL, 14 15; HAUSMANINGER/SELB, S ; KASER/KNÜTEL, Sachen und andere Rechtsgegenstände. Unterscheide Besitz (tatsächliche Sachherrschaft) und Eigentum (rechtliche Zuordnung der Sache). 15 D (Ulpian) Eigentum und Besitz haben nichts gemeinsam. 16 D pr. (Paulus) Besessen werden kann alles, was körperlich ist. 17 D (Gaius) Manche Sachen sind körperlich, andere unkörperlich. Körperlich sind diejenigen, die man berühren kann, wie ein Grundstück, einen Sklaven [...] und unzählbare andere Dinge. 18 Gai. Inst Zwischen res mancipi und res nec mancipi besteht aber ein grosser Unterschied. 19 Gai. Inst Denn die res nec mancipi gehen allein durch die Besitzübertragung in das unbeschränkte Eigentum eines anderen über, sofern sie nur körperlich sind und deshalb ihr Besitz überhaupt übertragen werden kann. 20 Gai. Inst Res mancipi sind aber diejenigen, die durch Manzipation an einen anderen übertragen werden 21 ZGB 919 I Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer. 22 ZGB 920 I Hat ein Besitzer die Sache einem anderen zu einem beschränkten dinglichen oder einem persönlichen Recht übertragen, so sind sie beide Besitzer.

14 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 5 II Wer eine Sache als Eigentümer besitzt, hat selbständigen, der andere unselbständigen Besitz. 23 ZGB 921 Eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung oder Unterlassung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt hebt den Besitz nicht auf. Erwerb des Besitzes Lit.: HONSELL, 16; HAUSMANINGER/SELB, S ; KASER/KNÜTEL, 20. Der Erwerb des Besitzes erfolgt nach römischer Lehre corpore et animo, durch gewollten Zugriff. 24 D (Paulus) Und wir erwerben Besitz corpore et animo [durch tatsächlichen Besitz und Besitzwillen], nicht aber durch tatsächlichen Besitz oder Willen allein. Wenn wir aber gesagt haben, dass für Besitz tatsächliche Herrschaft und entsprechender Wille nötig sind, so ist deshalb nicht anzunehmen, dass derjenige, der ein Grundstück besitzen will, jede Erdscholle umschreiten muss, sondern es genügt, dass er irgendeinen Teil des Grundstücks betritt, wenn es nur in der Absicht und in der Meinung geschieht, dass er das ganze Grundstück bis an seine Grenze besitzen will. 25 D (Paulus) Ein Geisteskranker oder ein Mündel [pupillus] können ohne Genehmigung des Tutors keinen Besitz begründen, weil sie keinen Besitzwillen haben, selbst wenn sie die Sache körperlich berühren; sie gleichen vielmehr einem Schlafenden, dem jemand etwas in die Hand legt. [...] Ofilius hingegen und Nerva filius sagen, dass das Mündel auch ohne Genehmigung des Tutors Besitz erwerben kann, denn der Besitz sei etwas Tatsächliches, kein Rechtsgeschäft. 26 PS Allein durch den Willen können wir den Besitz freilich nicht erwerben, ihn allein durch den Willen aber erhalten, wie es sich bei Winter- bzw. Sommerweiden ereignet.

15 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 6 Besitzerwerb durch Dritte; unmittelbarer und mittelbarer Besitz. 27 D (Paulus) Ebenso erwerben wir den Besitz durch einen Sklaven oder Sohn, den wir in unserer Gewalt haben, und zwar bezüglich der Sachen, die sie im Rahmen ihres Sondergutes [peculium] haben, auch wenn wir nichts davon wissen, weil wir mit Willen besitzen, sofern wir ihnen nur das Sondergut gestattet haben. 28 Gai. Inst Besitzer sind wir nicht nur, wenn wir selbst besitzen, sondern auch, wenn jemand in unserem Namen besitzt, auch wenn er nicht unserer Gewalt unterworfen ist, wie z.b. ein Pächter oder Mieter; weiter besitzen wir auch durch diejenigen, bei denen wir etwas hinterlegt oder denen wir etwas geliehen haben oder die wir unentgeltlich wohnen lassen. Und dieser Sachverhalt wird gewöhnlich so beschrieben, dass wir uns den Besitz erhalten können durch jedermann, der in unserem Namen besitzt. 29 ZGB 920 I Hat ein Besitzer die Sache einem andern zu einem beschränkten dinglichen oder einem persönlichen Recht übertragen, so sind sie beide Besitzer. 30 ZGB 922 I Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. II Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sache auszuüben. Ausser durch unmittelbare Übergabe kann der Besitzerwerb vom bisherigen Besitzer in besonderen Gestaltungen erfolgen, nämlich durch Übergabe von Schlüsseln, durch sog. Übergabe langer Hand [longa manu traditio], Übergabe kurzer Hand [brevi manu traditio] und durch Anweisung an denjenigen, durch den man die Sachherrschaft ausübt. 31 D (Papinian) Durch Übergabe der Schlüssel gilt der Besitz an Waren, die in einem Lager liegen, als übergeben, wenn die Schlüssel bei dem Lager übergeben werden.

16 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 7 32 D (Celsus): longa manu traditio [...] Wenn ein Verkäufer mir, dem Käufer, ein benachbartes Grundstück von meinem Turm aus zeigt und sagt, dass er den freien Besitz übergebe, beginne ich nicht weniger zu besitzen, als wenn ich den Fuss über die Grenze setzte. 33 D (Gaius): brevi manu traditio Zuweilen genügt für die Übergabe auch der blosse Wille des Eigentümers, um die Sache zu übertragen, zum Beispiel, wenn ich dir die Sache, die ich dir geliehen, vermietet oder bei dir hinterlegt habe, verkaufe. 34 ZGB 924 I Ohne Übergabe einer Sache kann der Besitz erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache bleibt. Verlust des Besitzes, insb. bei mittelbarem Besitz LIT.: HONSELL, 16; HAUSMANINGER/SELB, S ; KASER/KNÜTEL, D (Paulus) Während Besitz nur animo et corpore erworben werden kann, so wird er nur verloren, wenn in einer der beiden Hinsichten die Voraussetzung beseitigt wird. 36 D (Papinian) Was den Besitzverlust anlangt, so macht es einen grossen Unterschied, ob wir selbst oder durch andere besitzen. Denn an einer Sache, die wir selbst corpore besitzen, können wir den Besitz sowohl animo [durch Aufgabe des Willens] als auch corpore [durch Verlust der tatsächlichen Sachherrschaft] verlieren. An einer Sache jedoch, die durch Sklaven oder Pächter besessen wird, verlieren wir den Besitz nur, wenn jemand anderer eingedrungen ist, auch wenn wir nichts davon wissen. Winter- oder Sommerweiden hingegen, an denen der Besitz solo animo aufrechterhalten wird, gelten weiterhin als in unserem Besitz befindlich, solange wir nichts von dem Eindringling wissen. 37 D (Paulus) Wenn du eine Sache, die du zur Aufbewahrung hast, in Diebstahlsabsicht wegschaffst, höre ich auf zu besitzen. Wenn du sie jedoch nicht von der Stelle weggebracht hast, sondern nur die Absicht hattest zu leugnen [dass du sie hast], dann haben die meisten der alten Juristen und

17 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 8 sowohl Sabinus als auch Celsus zu Recht entschieden, dass ich Besitzer bleibe, weil ohne das Wegschaffen der Sache kein Diebstahl begangen werden könne bzw. durch den Willen allein kein Diebstahl stattfinde. Eigentum Eigentumsschutz Lit.: HONSELL, 22; HAUSMANINGER/SELB, S ; KASER/KNÜTEL, 27. Der nicht besitzende Eigentümer kann die Sache vom besitzenden Nichteigentümer herausverlangen. Im römischen Recht bediente er sich hierfür einer Klage, die rei vindicatio genannt wurde. Wie alle Klagen im römischen Recht hatte auch die rei vindicatio eine bestimmte Formel, nämlich: 38 Formel der rei vindicatio XY soll Richter sein. Wenn es sich erweist, dass die Sache, um die es geht, quiritisches Eigentum des Aulus Agerius ist und wenn diese Sache nachdem du [Richter] dein Ermessen ausgeübt hast nicht zurückerstattet sein wird, so sollst du den Numerius Negidius verurteilen, an Aulus Agerius den Betrag zu zahlen, den die Sache wert ist. Wenn es sich nicht erweist, so sollst du ihn freisprechen. 39 D (Gaius) [...] Es ist nämlich nicht ausreichend, den Gegenstand selbst herauszugeben, sondern es ist notwendig, dass auch alle Vorteile der Sache herausgegeben werden. Das heisst, der Kläger soll alles haben, was er gehabt hätte, wenn ihm zum Zeitpunkt der Streitbefestigung der Sklave herausgegeben worden wäre. [...] 40 C (Diokletian und Maximian, a. 294 n. Chr.) Es ist unstreitig, dass bösgläubige Besitzer mit der Sache selbst alle Früchte herausgeben müssen, gutgläubige hingegen nur die noch vorhandenen, nach der Streitbefestigung aber alle. 41 D (Ulpian) Der Besitzer muss aber den Wert ersetzen, auch wenn die Sachen untergegangen oder beschädigt worden sind. Findet dieser Ersatz aber in dieser Weise statt, gleich ob es sich um einen gutgläubigen oder bösgläubigen Besitzer handelt? Der bösgläubige Besitzer muss ohne

18 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 9 Zweifel, wenn die Sachen sich bei einem Käufer befinden und nicht beschädigt sind, diese Sachen selbst gewähren. Und wenn er sie auf keine Weise vom Käufer wiedererlangen kann, muss er soviel leisten, wie der Kläger durch den Schätzeid zum Streitgegenstand gemacht hat. Hatte jedoch der Eigentümer seine Sache selbst einem anderen verkauft, ohne dass dieser (z.b. wegen fehlender Manzipation) schon Eigentümer geworden war, so stand dem Käufer gegen die rei vindicatio eine Einrede (exceptio) zu, durch welche er den Herausgabeanspruch des quiritischen Eigentümers abwehren konnte: exceptio rei venditae et traditae: Einrede der verkauften und tradierten Sache: falls nicht Aulus Agerius den Sklaven, um den es geht, dem Numerius Negidius verkauft und tradiert hat. 42 D pr.-1 (Hermogenian) (pr.) Die exceptio rei venditae et traditae wird nicht nur demjenigen nützen, dem die Sache tradiert wurde, sondern auch seinen Rechtsnachfolgern und einem zweiten Käufer, obwohl ihm die Sache nicht [vom quiritischen Eigentümer] tradiert wurde. Es liegt nämlich im Interesse des ersten Käufers, dass dem zweiten die Sache nicht evinziert wird. (1) Aus dem gleichen Grund wird die exceptio auch den Rechtsnachfolgern des Verkäufers von Nachteil sein, seien diese Nachfolger in alle seine Rechte oder nur in das Recht an einer Sache. 43 ZGB 641 I Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen. II Er hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Originärer Eigentumserwerb Originär nennt man den Erwerb des Eigentums, wenn sich das Eigentum des Erwerbers nicht vom Eigentum eines Voreigentümers ableitet. occupatio - Aneignung Lit.: HONSELL, 21 I; HAUSMANINGER/SELB, S ; KASER/KNÜTEL, 26 I. 44 D (Gaius) (pr.) An bestimmten Sachen erwerben wir Eigentum nach dem Recht [aller] Völker [ius gentium], das nach

19 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 10 natürlicher Vernunft bei allen Menschen auf völlig gleiche Weise beachtet wird. An anderen Sachen erwerben wir Eigentum nach Zivilrecht [ius civile], das heisst nach unserem eigenen Bürgerrecht. Und da zunächst das Recht aller Völker mit dem Menschengeschlecht selbst geschaffen wurde, ist es angebracht, auch als erstes darüber zu berichten. (1) Alle Tiere, die auf der Erde, im Meer oder in der Luft gefangen werden, das heisst: wilde Tiere, Vögel und Fische, werden Eigentum derjenigen, die sie fangen. 45 D (Ulpian) Pomponius sagt, dass Tauben, welche aus dem Taubenschlag ausgeschickt zu werden pflegen, in die Erbschaftsteilung fallen, weil sie solange uns gehören, wie sie die Gewohnheit haben, zu uns zurückzukehren. Sollte jemand sie ergreifen, steht uns deshalb die Diebstahlsklage zu. Eine Sache kann auch wieder herrenlos werden: 46 D (Gaius) Ein Tier, das wir gefangen haben, gilt als unser Eigentum, solange wir Gewahrsam [custodia] daran haben. Wenn aber ein Tier unserem Gewahrsam entflieht und in die natürliche Freiheit zurückgekehrt ist, hört es auf, unser Eigentum zu sein und wird von neuem Eigentum des [nächsten] Okkupanten. 47 D pr. (Gaius) Dass das Tier seine natürliche Freiheit wiedererlangt hat, wird angenommen, wenn es aus unseren Augen entschwunden ist oder wenn es sich zwar in unserer Sichtweite befindet, aber so, dass die Verfolgung schwierig ist. 48 ZGB 719 I Gefangene Tiere werden herrenlos, wenn sie die Freiheit wieder erlangen und ihr Eigentümer ihnen nicht unverzüglich und ununterbrochen nachforscht und sie wieder einzufangen bemüht ist. II Gezähmte Tiere werden herrenlos, sobald sie wieder in den Zustand der Wildheit geraten und nicht mehr zu ihrem Herrn zurückkehren. III Bienenschwärme werden dadurch, dass sie auf fremden Boden gelangen, nicht herrenlos. 49 ZGB 718 Eine herrenlose Sache wird dadurch zu Eigentum erworben, dass jemand sie mit dem Willen, ihr Eigentümer zu werden, in Besitz nimmt.

20 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 11 Schatzfund Lit.: HONSELL, 21 II; HAUSMANINGER/SELB, S. 159; KASER/KNÜTEL, 26 I. Besondere Regeln haben sich für die Ergreifung von und den Eigentumserwerb an Schätzen entwickelt. 50 P. Ryl. 152, a n. Chr. An den Polizeipräsidenten Serapion von Orsenouphis! Im Juli des vergangenen 14. [Regierungs]jahrs des Kaisers Tiberius [= a. 28 n. Chr.] liess ich einige alte Wände in meinem Haus von dem Maurer Petesouchos niederreissen. Während ich abwesend war, um meinen Lebensunterhalt zu verdienen, entdeckte Petechousos beim Abbruch einen Schatz, der von meiner Mutter in einer kleinen Schachtel versteckt worden war und zwar schon im 16. Regierungsjahr des Augustus [= a. 12 v. Chr.]. Die Schachtel enthielt: 1 Paar goldene Ohrringe, 1 goldenen Halbmond, silberne Armringe, 1 Halskette mit silbernen Verzierungen und 60 Silberdrachmen. Petechousos lenkte die Aufmerksamkeit seiner und meiner Leute ab und liess die Schachtel von seiner Tochter nach Hause tragen. Nachdem er sie geleert hatte, warf er sie in mein Haus zurück. Er gibt zu, die Schachtel gefunden zu haben, behauptet aber, sie sei leer gewesen. Deshalb beantrage ich, dass der Beschuldigte vor dich zur Bestrafung gebracht wird. Lebwohl. Orsenouphis, 50 Jahre alt, mit einer Narbe am linken Unterarm. 51 D (Paulus) Unter Schatz versteht man eine Art Depot von Wertsachen aus alter Zeit, an das man sich nicht mehr erinnert, so dass es keinen Eigentümer mehr hat. So wird der Schatz Eigentum des Finders, weil er ja keinem anderen mehr gehört. Hat hingegen jemand aus Geiz oder aus Furcht oder zur Sicherung etwas in der Erde verborgen, dann handelt es sich nicht um einen Schatz. Daran kann vielmehr ein Diebstahl begangen werden. 52 D (Paulus) [...] Habe ich Kenntnis von einem auf meinem Grundstück befindlichen Schatz, so besitze ich ihn sofort, sobald ich nur den Willen zum Besitz habe. [...] Wenn aber Brutus und Manilius [Mitte 2. Jh. v. Chr.] meinen, dass derjenige, der ein Grundstück ersessen hat, auch den Schatz ersessen habe, obwohl er von diesem nichts wusste, dann ist dies nicht richtig.

21 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite I Schätze, die jemand auf seinem eigenen Grundstück gefunden hat, hat Kaiser Hadrian [ n. Chr.], der natürlichen Gerechtigkeit folgend, dem Finder zugesprochen. [...] Hat er ihn dagegen auf fremdem Grundstück gefunden, und zwar ohne Mühe, sondern zufällig, dann hat Hadrian die Hälfte dem Grundeigentümer zugesprochen. 54 Matthäus 13, 44 Mit dem Himmelreich ist es wie mit einem Schatz, der in einem Acker vergraben war. Ein Mann entdeckte ihn, grub ihn aber wieder ein. Und in seiner Freude verkaufte er alles, was er besass, und kaufte den Acker. 55 ZGB 723 I Wird ein Wertgegenstand aufgefunden, von dem nach den Umständen mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er seit langer Zeit vergraben oder verborgen war und keinen Eigentümer mehr hat, so wird er als Schatz angesehen. II Der Schatz fällt [...] an den Eigentümer des Grundstücks oder der beweglichen Sache, in der er aufgefunden worden ist. III Der Finder hat Anspruch auf eine angemessene Vergütung, die jedoch die Hälfte des Wertes des Schatzes nicht übersteigen darf. superficies solo cedit Verbindung mit einem Grundstück Lit.: HONSELL, 21 IV; HAUSMANINGER/SELB, S. 161; KASER/KNÜTEL, 26 III 1. u. 3. Wird eine bewegliche Sache (Pflanze, Baute etc.) mit einem Grundstück fest verbunden, umfasst das Grundstückseigentum auch diese Sache, die damit aufhört, eigenständiges Objekt der Sachzuordnung zu sein. 56 D (Gaius) Wer auf seinem eigenen Grundstück mit fremdem Material gebaut hat, wird als Eigentümer des Gebäudes betrachtet, weil alles, was darauf gebaut wird, zum Grundstück gehört. Allerdings verliert dadurch der bisherige Materialeigentümer sein Eigentum nicht: Er kann nur einstweilen weder vindizieren noch die Vorweisungsklage geltend machen, und zwar wegen des Zwölftafelgesetzes, das vorsieht, dass jemand, der fremdes Bauholz mit seinem Haus verbunden hat, nicht gezwungen werden kann, dieses herauszunehmen, sondern dass er den doppelten Wert ersetzen muss. Mit dem Ausdruck tignum werden alle Materialien

22 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 13 bezeichnet, aus denen Gebäude errichtet werden. Wenn also aus irgendeinem Grund das Gebäude abgerissen wird, kann der Eigentümer des Materials dieses vindizieren und die Vorweisungsklage anstellen. 57 ZGB 667 I Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. II Es umfasst unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten und Pflanzen sowie die Quellen. 58 ZGB 671 I Verwendet jemand zu einem Bau auf seinem Boden fremdes Material oder eigenes Material auf fremdem Boden, so wird es Bestandteil des Grundstücks. II Der Eigentümer des Materials ist jedoch, wenn die Verwendung ohne seinen Willen stattgefunden hat, berechtigt, auf Kosten des Grundeigentümers die Trennung des Materials und dessen Herausgabe zu verlangen, insoweit dies ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist. 59 ZGB 672 I Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt, so hat der Grundeigentümer für das Material eine angemessene Entschädigung zu leisten. II Bei bösem Glauben des bauenden Grundeigentümers kann der Richter auf vollen Schadenersatz erkennen. III Bei bösem Glauben des bauenden Materialeigentümers kann er auch nur dasjenige zusprechen, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist. Vermengung von Stoffen Lit.: HONSELL, 21 V; HAUSMANINGER/SELB, S. 161 f.; KASER/KNÜTEL, 26 III 4. Werden zwei Stoffe so miteinander vermengt, dass sie nicht mehr zu trennen sind, stellt sich die Frage, wem das Gemenge gehört. 60 D (Gaius) (8) Der Wille zweier Eigentümer, die ihre Stoffe vermengen, macht den [neuen] Gegenstand zu einem

23 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 14 gemeinschaftlichen, gleich ob die Stoffe von derselben Art sind, wenn sie zum Beispiel Wein oder Silber vermengen, oder von verschiedener Art, wenn zum Beispiel der eine Wein, der andere Honig beisteuert. [...] (9) Wenn aber die zwei Stoffe gleicher oder verschiedener Art ohne Willen der Eigentümer vermengt wurden, gelten dieselben Rechtsgrundsätze. Vermischung von Geld Lit.: HONSELL, 21 V; HAUSMANINGER/SELB, S. 162 f.; KASER/KNÜTEL, 26 III 4. Eine Sonderregelung bestand (und besteht) für Geld: 61 D (Javolen) Wenn fremde Geldstücke ohne Wissen und Willen des Eigentümers gezahlt wurden, bleiben sie Eigentum dessen, dem sie gehört haben. Sollten sie [aber] so [mit den Geldstücken des Empfängers] vermischt worden sein, dass sie nicht mehr unterschieden werden können, werden sie Eigentum des Empfängers. specificatio Verarbeitung Lit.: HONSELL, 21 VII; HAUSMANINGER/SELB, S. 163; KASER/KNÜTEL, 26 III 5. Bearbeitet jemand einen ihm nicht gehörenden Stoff (ohne Einwilligung des Stoffeigentümers) derart, dass daraus eine neue Sache entsteht, stellt sich die Frage, wem diese gehört: dem Verarbeiter (Produzenten) oder dem Stoffeigentümer? Die Frage war im römischen Recht umstritten. 62 Gai. Inst Wenn du aus meinen Trauben oder Oliven oder aus meinen Ähren Wein, Öl oder Getreide gemacht hast, so fragt man, ob dieser Wein, das Öl oder das Getreide mir oder dir gehört. Ebenso wenn du aus meinem Gold oder Silber ein Gefäss gemacht hast oder aus meinen Brettern ein Schiff oder einen Schrank oder eine Bank hergestellt hast oder wenn du aus meiner Wolle ein Kleid oder aus meinem Wein und Honig Met oder aus meinen Medikamenten ein Pflaster oder eine Salbe, so fragt es sich, ob das, was du aus meinem Stoff gemacht hast, dein oder mein ist. Einige glauben, man müsse auf Stoff und Substanz sehen, das heisst, dass die fabrizierte Sache demjenigen gehören solle, dem der Stoff gehört, und das nahmen vor allem Sabinus und Cassius an; andere dagegen glauben, dass die Sache dem gehört, welcher sie

24 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 15 hergestellt hat, und das schien vor allem den Lehrern der anderen Schule richtig. 63 D (Pomponius) Wenn ein Mann seiner Frau Wolle geschenkt hat und sie aus dieser Wollkleider für sich angefertigt hat, dann, sagt Labeo, gehören die Kleider der Frau. 64 D (Paulus) Wenn bei gleichbleibendem Stoff lediglich die Form verändert wurde, z.b. wenn du aus meinem Erz eine Statue oder aus meinem Silber einen Becher hergestellt hast, dann muss man sagen, dass ich Eigentümer der Gegenstände bleibe. 65 I Wenn jemand auf einer fremden Tafel gemalt hat, so glauben einige, dass die Tafel dem Bild folge, andere hingegen, dass das Bild, wie immer es beschaffen sei, der Tafel folge. Uns scheint es besser zu sein, dass die Tafel dem Bild folgt. Es wäre nämlich lächerlich zu behaupten, dass ein Bild des Apellis oder des Parrhasius Bestandteil auch der billigsten Tafel werde. 66 D pr. (Paulus) Wenn du aber aus meinen Brettern ein Schiff hergestellt hast, so gehört das Schiff dir, weil das Zypressenholz nicht das gleiche bleibt und die Wolle nicht die gleiche, wenn ein Kleid daraus gemacht wurde. Vielmehr wurde daraus ein [neuer] zypressenhölzerner bzw. wollener Gegenstand. 67 D (Gaius) Wenn jemand aus einem fremden Stoff im eigenen Interesse eine Sache hergestellt hat, dann, so meinen Nerva und Proculus, ist derjenige Eigentümer, der sie hergestellt hat, weil das, was hergestellt wurde, vorher niemandem gehörte. 68 D (Gaius) (Forts.) Sabinus und Cassius meinen jedoch, es entspreche der Vernunft, dass wer Eigentümer des Stoffes gewesen sei, auch Eigentümer dessen sei, was aus ebendiesem Stoff hergestellt wurde, weil ohne Stoff keine Sache hergestellt werden könne. 69 D (Gaius) (Forts.) Es gibt aber auch eine Mittelmeinung derjenigen, die [zu Recht] folgendes vertreten: Wenn man die Sache in den Stoff zurückverwandeln kann, sei die Meinung des Sabinus und des Cassius die richtige; wenn man sie nicht

25 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 16 zurückverwandeln kann, sei richtig, was Nerva und Proculus für angemessen hielten. 70 I Und nach vielen Streitereien zwischen Sabinianern und Proculianern gefiel die Mittelmeinung derjenigen, die annahmen, dass der Stoffeigentümer Eigentümer der Sache sei, wenn sie sich auf den Grundstoff zurückführen lässt, wenn sie sich dagegen nicht zurückführen lässt, der Verarbeiter. So lässt sich z.b. ein gegossenes Gefäss in die unbearbeitete Masse des Kupfers, des Silbers oder des Goldes zurückführen, der Wein dagegen, das Öl oder das Getreide nicht in Trauben, Oliven oder Ähren und auch der Met kann nicht wieder aufgelöst werden in Wein und Honig [...] 71 ZGB 726 I Hat jemand eine fremde Sache verarbeitet oder umgebildet, so gehört die neue Sache, wenn die Arbeit kostbarer ist als der Stoff, dem Verarbeiter, andernfalls dem Eigentümer des Stoffes. usucapio Ersitzung Zur Ersitzung als originärem Eigentumserwerb siehe Texte 89ff.

26 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 17 Derivativer Eigentumserwerb Derivativ nennt man einen Eigentumserwerb, bei dem das Eigentum vom bisherigen Eigentümer (unter dessen Mitwirkung) erworben wird. Hauptbeispiel ist die Übertragung des Eigentums an der Kaufsache vom Verkäufer an den Käufer. Für diesen Vorgang gibt es in Geschichte und Rechtsvergleich sehr verschiedene Regelungen. Sie werden danach unterschieden, wie sie die folgende Frage entscheiden: Überträgt schon der Kaufvertrag als solcher das Eigentum (sog. Konsensprinzip) oder bedarf es eines getrennten Ausführungsaktes, der vom Kaufvertrag verschieden ist (Trennungsprinzip). Das römische Recht folgte dem Trennungsprinzip. Es kannte drei verschiedene Übertragungsakte: die mancipatio sie war für eine bestimmte Klasse von Sachen (res mancipi) verfügbar und notwendig die in iure cessio und die traditio (ex iusta causa). Nur von der traditio ist im Folgenden die Rede. Soweit es um die traditio geht, spricht man statt vom Trennungsprinzip auch (gleichbedeutend) vom Traditionsprinzip. Das heutige schweizerische Recht verlangt als Übertragungsakte für bewegliche Sachen die traditio, den Übergang des Besitzes auf den Erwerber, für Grundstücke die Eintragung in das Grundbuch. Wo das Trennungsprinzip gilt, hat der Kaufvertrag nur die Wirkung, den Verkäufer zur Vornahme des Übereignungsaktes zu verpflichten; er ist insoweit reines Verpflichtungsgeschäft. traditio Lit.: HONSELL, 19; HAUSMANINGER/SELB, S. 151 ff. (traditio); KASER/KNÜTEL, 24 I. 72 Gai.Inst Es beteht ein grosser Unterschied zwischen res mancipi und res nec mancipi. Denn die res nec mancipi werden unmittelbar durch Übergabe [traditio] vollständiges Eigentum des Erwerbers, vorausgesetzt es sind körperliche Dinge, die deshalb eine Übergabe zulassen. Wenn ich dir daher ein Kleid oder Gold oder Silber übergeben habe, weil ich es dir verkauft oder geschenkt habe oder aus irgendeinem anderen Grund, wirst du sofort Eigentümer, vorausgesetzt dass ich selbst Eigentümer bin. 73 I Auch durch Tradition können wir nach natürlichem Recht Eigentum erwerben: Nichts entspricht nämlich so sehr der natürlichen Billigkeit, als dem Willen des

27 Ernst / Fögen: Privatrecht I Seite 18 Eigentümers Geltung zu verschaffen, der eine Sache einem anderen übertragen will. 74 C Durch Traditionen [...] wird das Sacheigentum übertragen, nicht durch blosse Vereinbarung. 75 ZGB 714 I Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber. 76 ZGB 656 II Zum Erwerbe des Grundeigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch. 77 CC fr. 711 La propriété des biens s acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l effet des obligations. Das Traditionsprinzip wird (in Rom und in der Schweiz) für bewegliche Sachen abgemildert durch die Möglichkeit, die traditio in besonderen Gestaltungsformen vorzunehmen so insbesondere bei der sog. brevi manu traditio, bei der (nach römischem Recht) ein Fremdbesitzer / Detentor allein durch den Willen der Parteien zum Eigenbesitzer / Eigentümer wird bzw. (nach Schweizer Recht) der unmittelbare, unselbständige Besitzer zum selbständigen Besitzer / Eigentümer wird. 78 D (Gaius) (brevi manu traditio) Zuweilen genügt für die Übergabe auch der reine Wille des Eigentümers, um die Sache zu übertragen, zum Beispiel, wenn ich dir die Sache, die ich dir geliehen, vermietet oder bei dir hinterlegt habe, verkaufe. 79 ZGB 924 I Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn [ ] der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt. causa-mangel Lit.: HONSELL, 57; HAUSMANINGER/SELB, S ; KASER/KNÜTEL, 48. Folgt eine Rechtsordnung dem sog. Traditionsprinzip, verlangt sie also für die Übertragung des Eigentums einen gesonderten, dem Kaufvertrag nachfolgenden Akt, so stellt sich die Frage, ob die Unwirksamkeit des Kaufvertrages (des sog. Kausalgeschäfts ) den Eigentumserwerb verhindert, selbst