Rechtsgutachten zu Fragen der gemeinschaftsrechtlichen Begriffe Herkunftslandprinzip und Diskriminierungsverbot

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1 Rechtsgutachten zu Fragen der gemeinschaftsrechtlichen Begriffe Herkunftslandprinzip und Diskriminierungsverbot

2 - 2 - Zitierte Literatur: Ahrens, Das Herkunftslandprinzip in der EC-RL, CR 2000, 835 Apostolopoulos, Die EC-RL 2000/31/EG und das Herkunftslandprinzip: Die Umsetzung in das griechische Recht, GRUR Int 2004, Barents, The Internal Market Unlimited: Some Observations on the Legal Basis of Community Legislation, in: Common Market Law Review (CMLRev.), 1993 (Bd.30), S. 85ff. Basedow, Dienstleistungsrichtlinie, Herkunftslandprinzip und Internationales Privatrecht, EuZW 2004, Bamberger/Roth, Herbert, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, München 2004 Beer/Vorbach, Neuer horizontaler Regulierungsansatz für Dienstleistungen im Binnenmarkt: Das Herkunftslandprinzip und seine Folgen, WISO 4/2004, 39-58, online unter Behrens, Die Konvergenz der wirtschaftlichen Freiheiten im Europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Europarecht (EuR) 1992, S. 145ff. Blasi, Das Herkunftslandprinzip der Fernseh- und EC-RL (2004) Bleckmann, Europarecht: Das Recht der Europäischen Union und Europäischen Gemeinschaften, 6. Aufl., Köln 1997 Bodewig, Theo, Elektronischer Geschäftsverkehr und unlauterer Wettbewerb, GRURInt 2000, Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, Berlin 2002 Buchner, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, GRUR 2005, Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EUV/EGV), Neuwied 2002 Czernich/Heiss, EVÜ Das Europäische Schuldvertragübereinkommen, Kommentar (1999) Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Stand: April 2003, München Diwok/Göth, Bankwesengesetz, Kommentar 1. Bd. (2005)

3 - 3 - Emmert, Europarecht, München 1996 Europäische Kommission, GD Binnenmarkt, Häufig gestellte Fragen und Antworten zum Richtlinienvorschlag über Dienstleistungen im Binnenmarkt, Fischer/Köck, Europarecht: einschließlich des Rechts supranationaler Organisationen, 2. Aufl., Wien 1995 Folz, Demokratie und Integration: Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof über die Kontrolle der Gemeinschaftskompetenzen, Berlin, Heidelberg 1999 Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, Bankwesengesetz² samt Ergänzungsband (2002) Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1 - Europäische Grundfreiheiten, Heidelberg 2004 Frieders, Grenzziehung zwischen Dienstleistung und Niederlassung durch den EuGH, AnwBl 1996, 9 Gapp/Gfall, Grenzüberschreitende Bankgeschäfte ohne inländische Niederlassung Internationale Anknüpfung der Konzessionspflicht, ecolex 2003, 244 Glöckner, Ist die Union reif für die Kontrolle an der Quelle?, Wettbewerb in Recht und Praxis 2005, S Glöckner/Henning-Bodewig, EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem "neuen" UWG?, Wettbewerb in Recht und Praxis 2005, Groben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag Kommentar, 5. Auflage (1997) Härting, Gesetzentwurf zur Umsetzung der EC-RL, CR 2001, 271 ff. Handig, Das Herkunftslandprinzip im Wettbewerbsrecht, ecolex 2002, 672 ff. Helmberg, Der Einfluss des EG-Rechts auf das IPR, WBl 1997, 89 (I) u. 137 (II) Henning-Bodewig, E-Commerce und irreführende Werbung. Auswirkungen des Herkunftslandprinzips auf das europäische und deutsche Irreführungsrecht, Wettbewerb in Recht und Praxis 2001, Henning-Bodewig, Herkunftslandprinzip im Wettbewerbsrecht: Erste Erfahrungen - Anmerkung zu OLG Hamburg Active Two, GRUR 2004,

4 - 4 - Henning-Bodewig, Stellungnahme des Max-Planck-Instituts zum Vorschlag einer Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vom und einer Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz vom , GRUR 2003, Heiss, Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher aus Sich des IPR und des IZVR, IPRax 2003, 100 Hoeren, Vorschlag für eine EU-Richtlinie über E-Commerce Eine erste kritische Analyse, MMR 1999, Hoß, 4 TDG, LexisNexis Kommentar, online unter Huber/Bach, Die Rom II-VO Kommissionsentwurf und aktuelle Entwicklungen, IPRax 2005, 73 Kammerer, Wettbewerbschaos zwischen E-Commerce-RL und Rom II, RdW 2002, 487 ff. Keller, Kurzstellungnahme zur EU-Dienstleistungsrichtlinie, Stellungnahme im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, 11. Mai 2005, ungen/aay_- _Dienstleistungsrichtlinie/4_Stellungnahmen/Stellungnahme_Dr Keller.pdf Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht: EG-Wirtschaftsrecht und Bezüge zum deutschen Recht, München 1996 Köhler, Stellungnahme zur EU-Dienstleistungsrichtlinie, Stellungnahme im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, 11. Mai 2005, ungen/aay_- _Dienstleistungsrichtlinie/4_Stellungnahmen/Stellungnahme_Prof Dr K hler.pdf Kugelmann, Die Dienstleistungs-Richtlinie der EG zwischen der Liberalisierung von Wachstumsmärkten und europäischem Sozialmodell, EuZW 2005, Kyriazis, Die Sozialpolitik der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in Bezug auf die Gleichberechtigung männlicher und weiblicher Erwerbstätiger, Berlin 1990 Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag Kommentar (1994) Lurger/Vallant, Die österreichische Umsetzung des Herkunftslandprinzips der EC-RL, MMR 2002,

5 - 5 - Mankowski, Die ausgebliebene Revolutionierung des Internationalen Privatrechts, CR 2005, 758 ff Mankowski, Herkunftslandprinzip und Günstigkeitsvergleich in 4 TDG-E, CR 2001, 630 ff. Mankowski, Stellungnahme zur Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 11. Mai 2005 zum Vermerk des Generalsekretariats des Rates zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Ratsdok. Nr. 5161/05), ungen/aay_- _Dienstleistungsrichtlinie/4_Stellungnahmen/Stellungnahme_Prof Dr Mankowski.pdf Mankowski, Wider ein Herkunftslandprinzip für Dienstleistungen im Binnenmarkt, IPRax 2004, , hier zitiert nach LexisNexis, LNCA 2004, vom Mayer (Hrsg.), Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, 66. Lfg Micklitz/Keßler, Europäisches Lauterkeitsrecht, Dogmatische und ökonomische Aspekte einer Harmonisierung des Wettbewerbsverhaltens im europäischen Binnenmarkt, GRUR Int. 2002, 885 Ohly, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht, GRURInt 2001, Piekenbrock, Die Bedeutung des Herkunftslandprinzips im europäischen Wettbewerbsrecht, GRURInt 2005, Pieper, Subsidiarität: ein Beitrag zu Begrenzung der Gemeinschaftskompetenzen, Köln 1994 Reich, The November Revolution of the European Court of Justice: Keck, Meng, and Audi revisited, in: CMLRev 1994 (Bd 31) S. 459ff. Reim, Diagnose: Wirtschaftsschwäche! - Therapie: Deregulierung? - Der Vorschlag einer Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt, NJW 2005, Rott, BB-Gesetzgebungsreport: Die Umsetzung der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im deutschen Recht, BB 2005, Rummel, Kommentar zum ABGB³ 2. Bd. 6. Teil: IPRG, EVÜ (2004) Sack, Herkunftslandprinzip und internationale elektronische Werbung nach der Novellierung des Teledienstegesetzes (TDG), Wettbewerb in Recht und Praxis, 2002, Schlichting/Spelten, Die Dienstleistungsrichtlinie, EuZW 2005,

6 - 6 - Schneider/Troberg, Finanzdienstleistungen im EG-Binnenmarkt: Sitz- oder Gastlandrecht? zum Verhältnis zwischen europäischem Bankenaufsichtsrecht, europäischem Bankvertragsrecht und Verbraucherschutzrecht, WM 1990, 165 Schwarze (Hrsg.), Das Wirtschaftsrecht des gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1983 Schweitzer/Hummer, Waldemar, Europarecht: Das Recht der Europäischen Union 5. Aufl., Neuwied 1996 Sonnenberger, Münchner Kommentar zum BGB, Band 10. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-46) Internationales Privatrecht, 4. Aufl., München 2006 Sonnenberger, Münchener Kommentar zum BGB, Band 11, 4. Aufl., München 2006 Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr - Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, Spindler, Der Entwurf zur Umsetzung der EC-RL, ZRP 2001, Spindler, Verantwortlichkeit von Diensteanbietern nach dem Vorschlag einer EC-RL, MMR 1999, Spindler/Fallenböck, Das Herkunftslandprinzip» der EC-RL und seine Umsetzung in Deutschland und Österreich (Teil I), ZfRV 2002, 23 ff. Streinz, Europarecht, 7. Aufl., Heidelberg 2005 Wolff, Entwurf der Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Stellungnahme des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages zu Art 1 4, RL_Art_1_bis%204_final.pdf

7 - 7 - Nicht zitierte, berücksichtigte und relevante Literatur: Apel/Grapperhaus, Das Offline-Online-Chaos oder wie die Europäische Kommission den grenzüberschreitenden Werbemarkt zu harmonisieren droht, Wettbewerb in Recht und Praxis 1999, Apostolopoulos, Neuere Entwicklungen im europäischen Lauterkeitsrecht: Problematische Aspekte und Vorschläge, Wettbewerb in Recht und Praxis 2004, Bolder, Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Bewertung und Ausblick, EuZW 2005, Seite 545 Cortese, Verbraucherschutz im digitalen Zeitalter: - Zum Europäischen IPR für online- Verbraucherverträge, GRURInt 2005, Fallenböck, Internet und Internationales Privatrecht, Evolaris, Bd. 1, Wien/New York 2001 Felke/Jordans, Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen, NJW 2005, Seite Fletzberger/Schopper (Hrsg.), Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2004) Gamerith, Der Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken - Möglichkeiten einer harmonischen Umsetzung. Studie für den Arbeitskreis "UWG" des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, Wettbewerb in Recht und Praxis 2005, Glöckner, Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken, deutsches UWG oder die schwierige Umsetzung von europarechtlichen Generalklauseln, Wettbewerb in Recht und Praxis 2004, Handig, Das Herkunftslandprinzip im Gesellschaftsrecht - Das EuGH-Erkenntnis "Inspire Art", wbl 2003, 561 Handig, Das Herkunftslandprinzip und seine Auswirkungen in den verschiedenen Rechtsbereichen, wbl 2003, 253 Henning-Bodewig, Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, GRURInt 2005, Höder, Die kollisionsrechtliche Behandlung unteilbarer Multistate-Verstöße. Das Internationale Wettbewerbsrecht im Spannungsfeld von Marktort-, Auswirkungs- und Herkunftslandprinzip. München Münchener Universitätsschriften, Reihe der juristischen Fakultät, Bd. 173

8 - 8 - Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit Inspire Art, NJW 2004, Hüttebräuker, Die Entstehung der EG-Richtlinien über den Verbraucherkredit, Düsseldorf 2000 Jayme/Kohler, Europäisches Kollisionsrecht 2002: Zur Wiederkehr des Internationalen Privatrechts, IPRax 2002, 461 Köhler/Lettl, Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, Wettbewerb in Recht und Praxis 2003, Maennel, Elektronischer Geschäftsverkehr ohne Grenzen der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommssion, MMR 1999, Mand, E-Commerce mit Arzneimitteln - Auswirkungen des Herkunftslandprinzips auf das Internationale Wettbewerbsrecht, MMR 2003, Mankowski, Internet und Internationales Wettbewerbsrecht, GRURInt 1999, Mankowski, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, MMR 2003, XXVI Mankowski, Die kollisionsrechtliche Behandlung unteilbarer Multistate-Verstöße. Das Internationale Wettbewerbsrecht im Spannungsfeld von Marktort-, Auswirkungs- und Herkunftslandprinzip, GRUR 2003, Mankowski, Herkunftsprinzip kontra Marktortanknüpfung. Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf die Kollisionsregeln im Wettbewerbsrecht, Grandpierre, Andreas(Buchbesprechung), Wettbewerb in Recht und Praxis 2000, Micklitz/Kessler, Europäisches Lauterkeitsrecht Dogmatische und ökonomische Aspekte einer Harmonisierung des Wettbewerbsverhaltensrechts im europäischen Binnenmarkt, GRURInt 2002, Seite Micklitz/Kessler, Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, Special zu BB 2005, Seite 1-22 Miribung, Auf dem Weg zu einer europäischen Allfinanzaufsicht, ecolex 2005, 812 Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, Münster 2003, Schriften zum Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht Bd. 21 Plath, Die Auswirkungen des Herkunftslandprinzips auf die Gestaltung der Online-Verträge deutscher Anbieter, ITRB 2002, 168ff

9 - 9 - Rohe, Privatautonomie im Verbraucherkredit wohin? Zum Richtlinienvorschlag zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, BKR 2003, Seite Rott, Bedrohung des Verbraucherschutzes im Internationalen Verfahrens- und Privatrecht durch den Binnenmarkt, EuZW 2005, Sack, Das internationale Wettbewerbsrecht nach der EC-RL (EC-RL) und dem EGG- / TDG- Entwurf, Wettbewerb in Recht und Praxis 2001, Schumacher, Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, ecolex 2005, 92 Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht - Entstehung und Entwicklung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft, Band 1, Baden-Baden 1988 Straube/Ratka, Das "Herkunftslandprinzip" im EU-Gesellschaftsrecht nach der 'Überseering'- Entscheidung, ÖZW 2003, 34 Tettenborn/Bende/Lübben/Karenfort, Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr, Beilage zu BB 2001, 1-40 Trybus, Das Herkunftslandprinzip der E-CommerceRL Vergleich Österreich Deutschland, Itemid,91/ Veelken, Kundenfang gegenüber dem Verbraucher Bemerkungen zum EG-Richtlinienentwurf über unlautere Geschäftspraktiken, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2004, 1-30

10 Frage 1: Normativer Inhalt der vier in der Leistungsbeschreibung zitierten RL- Bestimmungen, Zuordnung zu den Begriffen Herkunftslandprinzip und Diskriminierungsverbot, Unterschiede hinsichtlich des anwendbaren Rechts a) Welchen normativen Inhalt haben die Regelungen in Art 3 der e-commerce-rl (EC-RL), Art 4 der RL über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL), Art 16 des RLVorschlags Dienstleistungen im Binnenmarkt (DL-RLV) und Art 21 des RLVorschlags Verbraucherkredit (VK-RLV)? b) Darstellung der Konzepte Herkunftslandprinzip und Diskriminierungsverbot, Abgrenzung und allfällige Überschneidungen dieser Konzepte c) Lassen die unter lit a) zitierten RL-Bestimmungen eine präzise Zuordnung zu den Begriffen Herkunftslandprinzip und Diskriminierungsverbot zu? d) Stellen die unter lit a) zitierten RL-Bestimmungen Kollisionsnormen (insbes. isd Art 20 EVÜ) dar? e) Besteht hinsichtlich des anwendbaren Rechts ein Unterschied, ob eine Richtlinie strukturell wie Art 3 EC-RL bzw. Art 16 DL-RLV oder aber wie Art 4 UGP-RL bzw. Art 21 VK-RLV aufgebaut ist? f) Welche Normstruktur ist aus Verbrauchersicht günstiger (auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit)? A. Einführung Das Herkunftslandprinzip ist ein vergleichsweise altes 1, in den letzten Jahren freilich zunehmend an Bedeutung gewinnendes 2 europäisches Prinzip. Es ist rechtsdogmatisch wie rechtspolitisch überaus umstritten 3 und auch nach mehreren Jahren intensiver literarischer Diskussion in seiner 1 Vgl. Ansgar Ohly, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht, GRURInt 2001, , hier 899 mit Nachweisen, die bis 1980 zurückweisen in Anm. 5. Vgl. für einen Überblick zur Genese auch Jochen Glöckner, Ist die Union reif für die Kontrolle an der Quelle?, WRP 2005, 795 ff. 2 Die Entwicklung im zivilrechtlichen Bereich beginnt wohl mit der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit ( Fernsehrichtlinie ). Vgl. zu deren Inhalt Ohly (oben Anm. 1), 899. Neben den hier zu besprechenden Richtlinien ist beispielhaft noch zu verweisen auf die Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, welche ebenfalls das Herkunftslandprinzip kennt und in EG 14 auch explizit benennt. 3 Prägnant qualifiziert etwa Peter Mankowski, Stellungnahme zur Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 11. Mai 2005 zum Vermerk des Generalsekretariats des Rates zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Ratsdok. Nr. 5161/05), _Dienstleistungsrichtlinie/4_Stellungnahmen/Stellungnahme_Prof Dr Mankowski.pdf, 2, das Herkunftslandprinzip als Störfaktor im Gesamtsystem des Internationalen Privatrechts.

11 Bedeutung schwierig zu erfassen. 4 Es dient einer Vereinfachung des wirtschaftlichen Handelns außerhalb des Niederlassungsstaats, damit einer Belebung des Wettbewerbs in den Mitgliedsstaaten und im Ergebnis auch einem Wettbewerb der Rechtsordnungen. 5 Es steht in einem natürlichen Spannungsverhältnis zu Rechtharmonisierungsbemühungen. 6 Soll ein einheitliches Verbraucherschutzniveau erreicht werden, kann Unternehmen einerseits nicht gleichzeitig die Möglichkeit geboten werden, sich auf nationale Bestimmungen des Herkunftslandes, die weniger streng sind als die nationalen Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten, via Herkunftslandprinzip zurückzuziehen. Das Herkunftslandprinzip wäre andererseits auch dann bedeutungslos, weil sein Privileg sinnentleert 7 wäre, sobald die einschlägigen Rechtsvorschriften identisch sein zu haben hätten. In bestimmten Rechtsgebieten etwa im Deliktsrecht lässt es sich daher (wegen der möglich bleibenden Berufung auf den ordre public) nicht ohne eine Berücksichtigung der materiellrechtlichen Divergenzen durchsetzen. Je weiter die materielle Rechtsangleichung in einzelnen Sektoren vorangeschritten ist, desto leichter wird es den Mitgliedsstaaten fallen, Toleranz hinsichtlich der verbleibenden Rechtsunterschiede zu üben. 8 Dieses Spannungsverhältnis zwischen Rechtsvereinheitlichung einerseits und Optimierung der unternehmerischen Rahmenbedingungen andererseits, welches manche dazu veranlasst, in der stärkeren Heranziehung des Herkunftslandprinzips einen Paradigmenwechsel zu erblicken, 9 ist bei Betrachtung der einschlägigen Richtlinien regelmäßig sichtbar. 10 Besonders deutlich wird es schon in der RL 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ( Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr ) (im Folgenden: EC-RL). So normiert zwar Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 das Herkunftslandprinzip, sogleich stellt aber Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit dem Anhang, 6. Spiegelstrich klar, dass dieses auf vertragliche Schuldverhältnisse in bezug auf Verbraucherverträge keine Anwendung findet. 11 Damit wird 4 Vgl. für eine rezente Diagnose etwa Andreas Piekenbrock, Die Bedeutung des Herkunftslandprinzips im europäischen Wettbewerbsrecht, GRURInt 2005, , 997: und auch die genaue Bedeutung dieses Prinzips letztlich unklar ist. 5 Jürgen Basedow, Dienstleistungsrichtlinie, Herkunftslandprinzip und Internationales Privatrecht, EuZW 2004, , Ohly (oben Anm. 1), 903 prognostiziert daher auch, dass sich mit Zunahme des vereinheitlichten Rechts die Ermittlung der Rechtslage im Herkunftsland zunehmend erübrigen würde. Ähnlich auch ebd., 906 mit deswegen affirmativer Bewertung eines binnenmarktfunktionale[n] Verständnis[ses] des Herkunftslandprinzips. 7 Piekenbrock (oben Anm. 4), Basedow (oben Anm. 5), So etwa explizit Elisabeth Beer/Judith Vorbach, Neuer horizontaler Regulierungsansatz für Dienstleistungen im Binnenmarkt: Das Herkunftslandprinzip und seine Folgen, WISO 4/2004, 39-58, online unter Es wird freilich in der Literatur auch als Argument dafür genommen, das als unrealistisch qualifizierte Ziel der umfassenden Vollharmonisierung aufzugeben und Vollharmonisierung auf Fälle des Marktversagens im durch das Herkunftslandprinzip evozierten Wettbewerb der Rechtsordnungen zu beschränken. So Ohly (oben Anm. 1), 907 f. 11 Ähnlich auch Art. 17 Nr. 21 DL-RLV, der normiert, dass das Herkunftslandprinzip auf die von Verbrauchern geschlossenen Verträge nicht anwendbar sein soll, freilich nur insoweit als die auf diese anwendbaren Bestimmungen auf Gemeinschaftsebene nicht vollständig harmonisiert sind.

12 ein Teil der gewaltige[n] Sprengkraft 12 des Prinzips immerhin entschärft, 13 die rechtspolitische Kritik am Grundsatz einer Begünstigung des Handelnden gegenüber dem Geschädigten bleibt aber gleichwohl aufrecht. 14 Auch ein Vergleich der Richtlinien 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (im Folgenden: FARL) einerseits und 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (im Folgenden: FDLFARL) andererseits macht das Dilemma deutlich: Kennt erstere noch eine explizit formulierte Norm, dass strengere nationale Bestimmungen, sofern sie im Einklang mit dem EG-Vertrag stehen, zulässig bleiben (Art ), so fehlt eine solche in letzterer. Stattdessen wird das Dilemma dort in EG 12 explizit benannt: Gegensätzliche oder voneinander abweichende Verbraucherschutzbestimmungen der Mitgliedstaaten im Bereich Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher könnten negative Auswirkungen auf den Binnenmarkt und den Wettbewerb der Unternehmen im Binnenmarkt zur Folge haben. Es ist daher geboten, auf Gemeinschaftsebene gemeinsame Regeln für diesen Bereich einzuführen, wobei am allgemeinen Verbraucherschutz in den Mitgliedstaaten keine Abstriche vorgenommen werden dürfen. Damit wird die Problematik möglicherweise invisibilisiert, bleibt jedoch überall, wo keine Vollharmonisierung bei Herrschaft des Herkunftslandprinzips bereits erreicht ist, evident: Es droht ein drastisches Herunterschrauben in der EG zu Lasten der Verbraucher 16 oder gar ein Etikettenschwindel. 17 Man wird einerseits im Lichte der Bedeutung des Verbraucherschutzes in Europa auch nicht davon ausgehen können, dass aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht [ ] keinerlei Einwände bestünden, wenn das Kollisionsrecht [im Kontext: das Herkunftslandprinzip, die Verf.] zu einem für den Anbieter günstigeren (und damit für den Nachfragenden ungünstigeren) Recht führe, da [d]as Funktionieren des Binnenmarktes [ ] hierdurch nämlich nicht gestört werde. 18 Andererseits wird man wohl auch nicht in dieser Allgemeinheit vertreten können, dass das Herkunftslandprinzip mit dem Ziel eines hohen Verbraucherschutzes unvereinbar sei 19, wenn und soweit es als Ergänzung zu Rechtsharmonisierungsbemühungen auftritt, die Verbraucherschutzgesichtspunkte adäquat berücksichtigen und derart die Schaffung eines gleichmäßigen hohen Verbraucherschutzniveaus befördert. 12 Lurger/Vallant (unten Anm. 44), Diese Entschärfung geht noch weiter, wenn man mit Gerald Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr - Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, , hier 925 Anm. 70 annimmt, dass auch Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts mit nicht allein verbraucherschützender Motivation (etwa zur Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit, 138 BGB) von dieser Ausnahme erfasst seien. 14 Vgl. dazu Ohly (oben Anm. 1), 906 mwn in Anm Artikel 14. Mindestklauseln. Die Mitgliedstaaten können in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem EG-Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Durch solche Bestimmungen können sie im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrags verbieten. 16 Lurger/Vallant (oben Anm. 44), Vgl. Ohly (oben Anm. 1), So aber Ohly (oben Anm. 1), So erstaunlich allgemein Frauke Henning-Bodewig, Stellungnahme des Max-Planck-Instituts zum Vorschlag einer Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vom und einer Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz vom , GRUR 2003, , 929.

13 Die Diskussion um die Art. 4 der RL 2005/29/EG zeigt das Dilemma deutlich: Im Normgebungsprozess schlug das Europäische Parlament vor, für eine Übergangszeit von fünf Jahren auch im harmonisierten Bereich nationale strengere Regelungen weiterhin zulässig zu halten, wenn sie verhältnismäßig sind und dem Schutz des Verbrauchers vor unlauteren Geschäftspraktiken dienen (Art. 4 Abs. 4 UWG-RiLi-ParlE). 20 Der Rat und in weiterer Folge auch das Parlament selbst haben diesem Vorschlag nicht zugestimmt 21 bzw. ihn nicht weiter verfolgt. 22 Einen umgekehrten Verlauf nahm die Diskussion der Problematik in der FDLFARL, hatte sich doch die Kommission mit einem ursprünglich vorgesehen gewesenen Herkunftslandprinzip hinsichtlich der Widerrufsfristen zulasten der Verbraucher im Normgebungsprozess nicht durchsetzen können. 23 Nicht nur mit einer Vollharmonisierung, auch mit dem insbesondere im Immaterialgüterrecht bedeutsamen Schutzlandprinzip, demzufolge das Recht des Staates, in welchem Schutz vor einer Rechtsverletzung begehrt wird, anzuwenden ist, konkurriert das Herkunftslandprinzip. Es ist daher auch nur konsequent, dass Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit dem Anhang, erster Spiegelstrich, insb. Urheber- und verwandte Schutzrechte vom Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips ausnimmt. Schließlich treten auch noch Konkurrenzfragen zum Marktortprinzip, welches insbesondere im Wettbewerbsrecht Verbreitung findet, auf. 24 Folgerichtig verlangt das Herkunftslandprinzip regelmäßig einen koordinierten Bereich, in welchem nationalstaatliche Unterschiede nur gering ausfallen sollten, dessen Größe freilich variiert und insgesamt mitunter (etwa in der EC-RL) gering ausfällt. Jedoch sind die Harmonisierungsbemühungen im Wettbewerbsrecht noch bis vor wenigen Jahren wenig weit gegangen und kaum geglückt. 25 Auch die UGP-RL ändert nichts 20 Standpunkt vom , ABl. EU Nr. C 104 E, 261. XXX. 21 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 6/2005 v , ABl. EU 2005 Nr. C 38 E, 1 ff., hier: Weitere Nachweise bei Piekenbrock (oben Anm. 4), Vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 des Geänderten Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, KOM (1999) 385 endg: Hält der Anbieter sich an die Widerrufsfrist nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem er seinen Sitz hat, so ist er nicht verpflichtet, eine davon abweichende Widerrufsfrist nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, einzuhalten.. Vgl. dazu Peter Rott, BB-Gesetzgebungsreport: Die Umsetzung der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im deutschen Recht, BB 2005, 53-64, 57 mwn. 24 Vgl. 48 öiprg. In Deutschland fehlt es an einer Kodifikation der Marktortregel, sodass ihre konstruktive Verankerung strittig ist. Vgl. Ohly (oben Anm. 1), 904 mwn in Anm Vgl. dazu Frauke Henning-Bodewig, E-Commerce und irreführende Werbung. Auswirkungen des Herkunftslandprinzips auf das europäische und deutsche Irreführungsrecht, Wettbewerb in Recht und Praxis 2001, , 771; Jochen Glöckner/Frauke Henning-Bodewig, Glöckner, Jochen/ Henning-Bodewig, Frauke, EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem "neuen" UWG?, Wettbewerb in Recht und Praxis 2005, , 1311.

14 Grundsätzliches an der entstandenen Zersplitterung, weil ihr nach Art. 3 Abs. 4 alle kollidierenden Bestimmungen vorgehen. 26 Insbesondere im Lauterkeitsrecht ist gleichwohl im Lichte des DL-RLV eine Verdrängung des Marktort- durch das Herkunftslandprinzip möglich geworden. 27 Dies wird u.a. mit dem durchaus einsichtigen Argument kritisiert, dass die Kosten für die Eruierung des Lauterkeitsrechts des Herkunftslandes für einen von einer im Bestimmungsland wirksam werdenden Handlung Betroffenen erheblich sein können, er das Kostenrisiko zu tragen und dieses aber nicht verursacht hat. 28 Hingegen wäre es dem Anbieter, der sich auf einen fremden Markt begibt, deutlich einfacher möglich, sich über das Ziellandrecht zu informieren und danach zu handeln. Das Prinzip einer Verteilung der Kosten nach dem Verursacherprinzip spreche daher gegen eine Einführung des Herkunftslandprinzips im Lauterkeitsrecht. 29 Durch das Herkunftslandprinzip würden Kosten im Herkunftsland in den Zielstaat auf dessen Kosten externalisiert. 30 Regulierungstechnisch umstritten bleibt die Ersetzung des Marktort- durch das Herkunftslandprinzip nicht zuletzt auch wegen der Genese der vorgeschlagenen Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. Hatte der ursprüngliche Kommissionsentwurf noch eine spezielle Regelung für das Immaterialgüter- (Art. 8) und eine für das Lauterkeitsrecht (Art. 5) vorgesehen, so wurde letztere durch das Europäische Parlament gestrichen, weil das Lauterkeitsrecht unter Anwendung der allgemeinen Regeln des Art. 3 adäquat gefasst werden könnte. 31 Auch deswegen stehen Marktort- und Herkunftslandprinzip weiterhin in einem unklaren Spannungsverhältnis, weil letzteres ersteres [d]e facto [ ] leer laufen 32 lässt, Rom II aber darauf verzichtet, das Verhältnis zu klären 33 und im Gefolge wegen Art. 16 des DL-RLV Rom II für den gesamten Dienstleistungssektor ihre praktische Relevanz verlieren 34 könnte. Wegen des genannten Spannungsverhältnisses zwischen Rechtsvereinheitlichung und Herkunftslandprinzip ist der koordinierte Bereich, der durch die in Rede stehenden Richtlinien 26 Art. 3 Abs. 4 UGP-RL: (4) Kollidieren die Bestimmungen dieser Richtlinie mit anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, so gehen die Letzteren vor und sind für diese besonderen Aspekte maßgebend. 27 Siehe dazu insb. Erhard Keller, Kurzstellungnahme zur EU-Dienstleistungsrichtlinie, Stellungnahme im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, 11. Mai 2005, _Dienstleistungsrichtlinie/4_Stellungnahmen/Stellungnahme_Dr Keller.pdf, 2 28 So auch schon in Bezug auf die EC-RL Rolf Sack, Herkunftslandprinzip und internationale elektronische Werbung nach der Novellierung des Teledienstegesetzes (TDG), Wettbewerb in Recht und Praxis, 2002, So etwa Helmut Köhler, Stellungnahme zur EU-Dienstleistungsrichtlinie, Stellungnahme im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, 15. Wahlperiode, 11. Mai 2005, _Dienstleistungsrichtlinie/4_Stellungnahmen/Stellungnahme_Prof Dr K hler.pdf, 2 f. 30 Mankowski, (oben Anm. 3), Vgl. zur Genese und Diskussion mit weiteren Nachweisen insb. Benedikt Buchner, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, GRUR 2005, , 1005, So auch Buchner (oben Anm. 31), 1009 f. 33 Buchner (oben Anm. 31), Buchner (oben Anm. 31), 1010.

15 geschaffen werden soll, regelmäßig von großer Bedeutung. Allerdings begann bereits mit der EC-RL eine aus der Fernsehrichtlinie in dieser Form noch nicht bekannte Tendenz, das Herkunftslandprinzip gerade auch auf jene Bereiche auszudehnen, in denen die Richtlinie eben gerade kein vereinheitlichtes Recht schafft. 35 Dadurch stieg die Sprengkraft des Prinzips erheblich, was sich an der hochpolitisierten Diskussion um den DL-RLV erkennen lässt. 36 Bei dieser Debatte darf freilich nicht übersehen werden, dass das Herkunftslandprinzip bereits primärrechtlich angelegt ist 37 - und zwar sowohl bei Waren wie bei Dienstleistungen. Diese grundsätzliche und jedenfalls nicht umfassende 38 Anlage wird jedoch durch eine sekundärrechtliche Normierung erst präzisiert und sogleich verallgemeinert weil nicht mehr nur eine Überprüfung ex post durch den EuGH im Einzelfall erfolgt, sondern eine ex-ante- Verpflichtung für die Mitgliedsstaaten entstehen kann. 39 Strittig war und ist insbesondere, ob dem Herkunftslandprinzip kollisions- oder sachrechtlicher Charakter zukommt. 40 Wenn ein kollisionsrechtliches Verständnis gewählt wird, ergibt sich das Folgeproblem, ob eine Gesamt- oder eine bloß Sachnormverweisung anzunehmen ist. 41 Die rechtsdogmatische Analyse ist regelmäßig von rechtspolitischer Kritik überlagert. Diese darf aber nicht dazu führen, dass der nationale Gesetzgeber und Rechtsanwender die Grundsätze des Herkunftslandes schlicht nicht beachtet oder fehldeutet. 42 B. Normativer Gehalt und Regelungskonzept im Einzelnen a) EC-RL Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 der EC-RL lauten: Vgl. dazu Henning-Bodewig (oben Anm. 19), 928 f; Glöckner/Henning-Bodewig (oben Anm. 25), 1311f. ; Theo Bodewig, Elektronischer Geschäftsverkehr und unlauterer Wettbewerb, GRURInt 2000, , Siehe dazu näher unten S So zutreffend Dieter Kugelmann, Die Dienstleistungs-Richtlinie der EG zwischen Liberalisierung von wachstumsmärkten und europäischem Sozialmodell, EuZW 2005, , 328 mwn. 38 Peter Mankowski, Wider ein Herkunftslandprinzip für Dienstleistungen im Binnenmarkt, IPRax 2004, , hier zitiert nach LexisNexis, LNCA 2004, vom Kugelmann (oben Anm. 37), 329. Vgl. zur Diskussion auch unten S Vgl. überblicksartig und resümierend zur deutschen Auseinandersetzung Peter Mankowski, Die ausgebliebene Revolutionierung des Internationalen Privatrechts, CR 2005, 758 ff mit Nachweisen in den Anm ; für Österreich etwa Christian Handig, Das Herkunftslandprinzip im Wettbewerbsrecht, ecolex 2002, 672 ff.. 41 Vgl. dazu auch Piekenbrock (oben Anm. 4), 1002 f. 42 So zutreffend auch Hans Jürgen Sonnenberger, in: Münchner Kommentar zum BGB, Band 10. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-46) Internationales Privatrecht, 4. Auflage München Kapitel, Einleitung A. IV. 2 e) cc), Rz., Von Relevanz für die Interpretation ist darüber hinaus insb. EG 23 EC-RL: 23) Diese Richtlinie zielt weder darauf ab, zusätzliche Regeln im Bereich des internationalen Privatrechts hinsichtlich des anwendbaren Rechts zu schaffen, noch befasst sie sich mit der Zuständigkeit der Gerichte; Vorschriften des anwendbaren Rechts, die durch Regeln des Internationalen Privatrechts bestimmt sind, dürfen die Freiheit zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft im Sinne dieser Richtlinie nicht einschränken. Insbesondere der zweite Satz dieses EG stützt das hier vorgeschlagene Ergebnis erheblich.

16 Binnenmarkt (1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, daß die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich allen. (2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen. Die Rechtsnatur des Prinzips ist schwierig zu rekonstruieren. Es stellt im Hinblick auf sein Verhältnis zu IPR und Grundfreiheiten eine der undurchschaubarsten, aber auch folgenreichsten Regelungen der EC-RL dar 44, ist eine der dunkelsten Stellen der Richtlinie 45 oder ein Brüsseler Rätsel 46, mit IPR-rechtlichen Grundsätzen nicht nachvollziehbar. 47 Beachtenswert ist dabei schon, dass die Überschrift nicht Herkunftslandprinzip, sondern vielmehr Binnenmarkt lautet. 48 Unklar bleibt dabei insbesondere der Charakter als kollisionsrechtliche Norm, den Art. 1 Abs. 4 EC-RL ja bekanntlich explizit ausschließt. So leicht, hier von einem unauflösbaren Widerspruch auszugehen, der als Regelungsfehler der EC-RL zu betrachten 49 sei, wird man es sich nicht ohne Weiteres machen können, zumal eine materiellrechtliche Interpretation, der zufolge das Herkunftslandprinzip in seiner Ausformung in Art. 3 Abs. 2 EC-RL es dem erkennenden Gericht lediglich verbiete diejenigen Sachnormen des nach IPR-Grundsätzen anwendbaren Rechts anzuwenden, die als gemeinschaftswidrig zu beurteilen seien. 50, ebenfalls vertreten wird. In Österreich (und ebenso in Deutschland 51 ) wurde das Prinzip im Gesetzgebungsprozess zunächst als Günstigkeitsprinzip verstanden und eine entsprechende Richtlinienumsetzung auf den Weg gebracht. 52 In einer Kombination aus Herkunftslandprinzip und traditioneller IPR- Anknüpfung 53 sollte Herkunftslandrecht und traditionell über die IPR-Regeln gewonnenes Recht 44 Brigitta Lurger/Sonja Maria Vallant, Die österreichische Umsetzung des Herkunftslandprinzips der EC-RL, MMR 2002, , hier: Thomas, Hoeren, Vorschlag für eine EU-Richtlinie über E-Commerce - Eine erste kritische Analyse, MMR 1999, , 195. Piekenbrock (oben Anm. 4), 998, hält den Befund auch hinsichtlich der UGP-RL weiterhin aufrecht. 46 Basedow (oben Anm. 5), Sonnenberger (oben Anm. 42), Rz., 207, der dem deutschen Gesetzgeber vorhält, im Umsetzungsprozess von einer Anrufung des EuGH abgesehen zu haben. 48 Dies fällt auch Ohly (oben Anm. 1), 902, auf, der darin ein Argument gegen das kollisionsrechtliche Verständnis der EC-RL sieht. 49 Lurger/Vallant (oben Anm. 44), Ohly (oben Anm. 1), 903 mwn. 51 Vgl. dazu etwa Spindler (oben Anm. 13), 926; Lurger/Vallant (oben Anm. 44), 204, die die Orientierung des österreichischen Entwurfs am deutschen Vorbild betonen. 52 Vgl. Lurger/Vallant (oben Anm. 44), 204 ff. mwn. 53 Peter Mankowski, Herkunftslandprinzip und Günstigkeitsvergleich in 4 TDG-E, CR 2001, 630 ff., 630.

17 alternativ anwendbar sein das für den Anbieter Günstigere sollte dann tatsächlich herangezogen werden. Diese Vorgangsweise ist aus Sicht eines Staates mit hohem lauterkeitsrechtlichen Niveau wie Österreich (oder Deutschland) nahe liegend: Versteht man das Herkunftslandprinzip im strengen Sinne, also ohne Günstigkeitsvergleich, dann haben heimische Unternehmen, die sich an die inländischen strengen Regeln halten müssen, einen Wettbewerbsnachteil gegenüber Mitbewerbern aus anderen Mitgliedsstaaten, die sich qua Herkunftslandprinzip auf ihre weniger strengen nationalen Regeln berufen können. 54 Inländische Anbieter hätten wenig Verständnis für die daraus resultierenden, möglicherweise erheblichen Wettbewerbsnachteile. 55 Daher sollten sich inländische Unternehmer bei Marktagieren im Ausland wenigstens auf das dort weniger strenge Marktortrecht berufen können. 56 Es ist evident, dass ein derartiges Verständnis zwar multinationale Anbieter mit Sitz in Österreich begünstigen würde (sofern diese in Österreich geklagt würden), Verbraucher in den anderen EG-Mitgliedsstaaten jedoch insoweit benachteiligen würden 57 als sich diese bei Auseinandersetzungen mit einem österreichischen Unternehmen nicht mehr auf das strengere Recht des Herkunftslandes, sondern nur mehr auf das liberalere des Marktortes berufen könnten. Eine das Günstigkeitsprinzip explizit normierende Regelung wurde daher nicht zuletzt aus europarechtlichen Erwägungen 58 im Gesetzgebungsprozess gestrichen 59 - ob damit auch das Prinzip selbst nationalstaatlich (wie europarechtlich) gefallen ist, 60 ist weiter unten noch zu prüfen (und im Ergebnis zu bejahen). 61 So kommt etwa Piekenbrock 62 zum Ergebnis, trotz Herkunftslandprinzips könne sich ein Unternehmen mit strengerem Herkunftslandrecht auf das weniger strenge Marktortrecht berufen, im Wesentlichen, weil andernfalls eine Benachteiligung gegenüber außereuropäischen Wettbewerbern einträte, für die nach Art. 5 Abs. 1 Rom II-Vo KommE Marktortrecht Anwendung finden würde. Glöckner 63 betont, würde man Anbietern bei reinen Auslandsachverhalten die strengeren Pflichten ihres Herkunftsstaates auferlegen, pervertiere dieser überschießende Kontrollauftrag geradezu den Gedanken des Wettbewerbsschutzes, es fehle an denen in der Cassis-Rechtsprechung als Rechtfertigungsgründe anerkannten zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses. 54 So auch zutreffend Piekenbrock (oben Anm. 4), So auch Köhler (oben Anm. 29), Lurger/Vallant (oben Anm. 44), 206, mit Hinweis auf die öst. EB in Anm So auch Lurger/Vallant (oben Anm. 44), Die Kommission argumentierte richtig, dass das Günstigkeitsprinzip das Herkunftslandprinzip richtlinienwidrig beschränke. Siehe dazu nicht überzeugend kritisch Mankowski (oben Anm. 53) bei Anm Vgl Lurger/Vallant (oben Anm. 44), So jedenfalls Lurger/Vallant (oben Anm. 44), 207 f.; a.a. wohl Frauke Henning-Bodewig, Herkunftslandprinzip im Wettbewerbsrecht: Erste Erfahrungen - Anmerkung zu OLG Hamburg Active Two, GRUR 2004, , allerdings ohne nähere Begründung.. 61 Denn man gelangt auch mit einer tendenziell materiellrechtlich orientierten Deutung des Herkunftslandprinzips, wie sie von Ohly (oben Anm. 1) vertreten wird, zum Ergebnis, dass im nicht harmonisierten Bereich die Ergebnisse des internationalen Deliktsrechts, das den Geschädigten begünstigt, durch das Herkunftslandprinzip so korrigiert [werden], dass nunmehr der Schädiger begünstigt wird (906), was abzulehnen ist. 62 Piekenbrock (oben Anm. 4), 999, Glöckner, Ist die Union reif für die Kontrolle an der Quelle?, WRP 2005, 795 ff.

18 Die Judikatur musste sich mit der Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips, soweit ersichtlich, bisher kaum befassen. Die einzige und bekannte gerichtliche Entscheidung zum Problem des Günstigkeitsvergleichs im Herkunftslandprinzip stammt vom OLG Hamburg in einem Provisoroalverfahren. Das Gericht wendete bei einem grenzüberschreitenden Internetsachverhalt umstandslos fremdes Herkunftslandrecht an, ohne dieses mit deutschem Recht näher in Beziehung zu setzen. 64 Berücksichtigt man den Umstand, dass das Gericht in jenem Fall im einstweiligen Verfügungsverfahren per Beschluss zu entscheiden hatte und die Begründung, dem eiligen Charakter des Verfahrens folgend, kurz ausfiel, spricht der Umstand, dass ein Günstigkeitsvergleich in keiner Weise Erwähnung findet, zumindest nicht für die Anwendbarkeit dieses Prinzips, wodurch sich das Gericht im Einklang mit der wohl herrschenden 65 und auch hier vertretenen Ansicht befindet. Nach der h. M. wird in erster Linie mit dem Ziel der EC-RL argumentiert, das mit dem Herkunftslandprinzip auf eine Minimierung von Rechtsrisiken für Diensteanbieter ausgerichtet ist. 66 In Erwägungsgrund 22 der EC-RL heißt es: Erwägungsgrund 22: [...]Um den freien Dienstleistungsverkehr und die Rechtssicherheit für Anbieter und Nutzer wirksam zu gewährleisten, sollten die Dienste der Informationsgesellschaft zudem grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitgliedstaates unterworfen werden, in dem der Anbieter niedergelassen ist. Eben diesem Ziel würde die Anwendung des Günstigkeitsprinzips aber widersprechen. Ergebnis eines Günstigkeitsvergleichs wäre nämlich, dass grenzüberschreitend agierende Diensteanbieter doch mit unterschiedlichen Rechtsordnungen konfrontiert würden, sollte sich herausstellen, dass das jeweilige Marktortrecht günstiger ist als ihr Herkunftslandrecht. Aus der Vielzahl potentiell anwendbarer Rechtregime ergäben sich erneut Rechtsunsicherheiten, die mit erheblichen Rechtsermittlungskosten verbunden wären, für Anbieter schwer einzuschätzen und daher geeignet wären, grenzüberschreitende Aktivitäten zu unterbinden. Weiters lässt sich anführen, dass die Anwendung eines Günstigkeitsvergleichs nur schwer mit dem Prinzip der Kontrolle an der Quelle vereinbar erscheint. Nach Art. 3 Abs. 1 EC-RL sind die Mitgliedstaaten gehalten, Diensteanbieter, die in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen sind, bei der Einhaltung der innerstaatlichen Vorschriften zu beaufsichtigen. Diese Kontrolle an der Quelle wird man aber wohl nur als durchführbar erachten können, wenn für die zu 64 Vgl. OLG Hamburg, Beschluß vom W 1/04 (Aktive Two), GRUR 2004, sowie Frauke Henning-Bodewig, (oben Anm.) Haris E. Apostolopoulos, Die EC-RL 2000/31/EG und das Herkunftslandprinzip, GRURInt 2004, 570 (571); Mankowski, (oben Anm. 53), 633; Gerald Spindler, Der Entwurf zur Umsetzung der EC-RL, ZRP 2001, ; Niko Härting, Gesetzentwurf zur Umsetzung der EC-RL, CR 2001, 271; Lurger/Vallant (oben Anm. 44), 206; aa Sack (oben Anm. 28). 66 So bspw. Spindler (oben Anm. 65 ), 205; Apostolopoulos (oben Anm. 65 ), 571.

19 beaufsichtigenden Diensteanbieter grundsätzlich das Herkunftslandrecht anzuwenden ist. Will man hingegen dem Herkunftslandrecht im Wege eines Günstigkeitsvergleichs das Marktortrecht vorziehen, dürften Zweifel bestehen, ob es sich bei einer Anwendung ausländischen Rechts noch um eine Aufsicht des Herkunftslandes im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EC-RL handelt 67 und ob eine solche überhaupt möglich ist. Rein praktisch ergibt sich bei der Anwendung des Günstigkeitsprinzips eine weitere entscheidende Hürde: Das Günstigkeitsprinzip muss flächendeckend nationalstaatlich verankert sein, um den gewünschten Effekt zu bringen. Will der Gesetzgeber eines Mitgliedstaates, wie es der österreichische und der deutsche Gesetzgeber zunächst vor hatten, das Günstigkeitsprinzip umsetzen, um damit den in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Dienstanbietern im Ausland die strengere Herkunftslandgesetzgebung zu ersparen, werden die ausländischen Gerichte, so sich in ihrer Rechtsordnung kein Günstigkeitsprinzip wiederfindet, die Richtlinienkonformität des Günstigkeitsprinzip des Herkunftslandes anzweifeln und die Norm im Zweifel nicht anwenden. Mit anderen Worten, Mitgliedstaaten mit strengeren Vorschriften können ihre Diensteanbieter durch das nationalstaatlich umgesetzte Günstigkeitsprinzip gar nicht schützen, da nicht die inländischen, sondern ausländische Gerichte im Streitfall entscheiden. Die vereinzelte Umsetzung des Günstigkeitsprinzips führt folglich nur zu Rechtsunsicherheit, von einer EU-weiten Umsetzung ist aber nicht auszugehen 68. Letztlich muss im Hinblick auf die Gefahr der Aushöhlung des Verbraucherschutzes in Bereichen der Union, die keiner Vollharmonisierung unterliegen, bedacht werden, dass eine Anwendung des Günstigkeitsprinzips dazu führt, dass das Herkunftslandrecht lediglich als Maximalstandard festgeschrieben würde. Birgt allerdings bereits das Herkunftslandprinzip die Gefahr eines race to the bottom, wird ein damit einhergehendes Günstigkeitsprinzip diese Gefahrensituation nur verschärfen Spindler (oben Anm. 65 ), Mankowski, (oben Anm. 53), 633 ff. 69 Härting (oben Anm. 65 ), 272.

20 b) UGP-RL Artikel 4 der UGP-RL lautet Artikel 4 Binnenmarkt Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Dienstleistungsverkehr und den freien Warenverkehr nicht aus Gründen, die mit dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich zusammenhängen, einschränken. Ausgangspunkt des Prinzips in der UGP-RL war das bereits bei der EC-RL bekannt gewordene Problem, dass Divergenzen in den nationalen Rechtsordnungen grenzüberschreitendes Agieren von Unternehmen behindern können, 70 indem sie zu einem (hier: lauterkeitsrechtlichen) race to the top 71 führen, wenn Marktortrecht anwendbar ist und Unternehmen damit gezwungen werden, sich am jeweils strengsten Recht jener Märkte zu orientieren, auf denen sie agieren. Folgerichtig soll das Prinzip grenzüberschreitendes wirtschaftliches Agieren erleichtern. Anders als Art. 3 I der EC-RL enthält jedoch Art. 4 UGP-RL keinen positiven Auftrag an die Mitgliedstaaten, Diensteanbieter auf ihrem Hoheitsgebiet hinsichtlich der Einhaltung der Richtlinienvorgaben zu kontrollieren. 72 Das ist auch deswegen bemerkenswert, weil der Vorschlag der Kommission noch einen zweigeteilten Art. 4 vorgesehen hatte. 73 Art. 4 hätte ursprünglich lauten sollen: Artikel 4 Binnenmarkt 1. Gewerbetreibende haben sich auf dem durch diese Richtlinie angeglichenen Gebiet lediglich an die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats zu halten, in dem sie niedergelassen sind. Der 70 So auch Piekenbrock (oben Anm. 4), So plastisch Ohly (oben Anm. 1), Dieser Auftrag wurde in Österreich bekanntlich überschießend nämlich über Fälle, in denen Österreich als Herkunftsland zu qualifizieren ist, geregelt. Vgl. 20 Abs. 1 ECG: 20. (1) Im koordinierten Bereich ( 3 Z 8) richten sich die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats. Vgl. zu Genese und Inhalt etwa Jörg Kammerer, Wettbewerbschaos zwischen E- Commerce-RL und Rom II, RdW 2002, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinien 84/450/EWG, 97/7/EG and 98/27/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), KOM (2003) 356 endg.

21 Mitgliedstaat, in dem der Gewerbetreibende niedergelassen ist, sorgt für die Einhaltung dieser Rechtsvorschriften. 2. Die Mitgliedstaaten dürfen aus Gründen, die mit dem durch diese Richtlinie angeglichenen Sachgebiet zusammenhängen, weder die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs noch den freien Warenverkehr einschränken. Im Normgebungsprozess hatte sich zunächst der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss in seiner Stellungnahme 74 (wenig deutlich) kritisch zu dieser Formulierung geäußert, weil nach seiner Ansicht [d]ie Bestimmung, wonach der Sitzstaat für die Einhaltung der Vorschriften zu sorgen hat, [ ] im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Aktivitäten eines Unternehmens praktische Probleme auf[wirft]. 75 Im Gefolge wurde im Rat eine politische Einigung erzielt, Art. 4 Abs. 1 zu streichen, unter der Voraussetzung, dass durch andere Bestimmungen der Richtlinie eine maximale Harmonisierung erreicht wird. 76 Die Kommission hatte sich in ihrer Stellungnahme nur unter der Bedingung mit dieser Eliminierung abgefunden, dass die Richtlinie eine Vollharmonisierung zu garantieren habe, weswegen Art. 4 Abs. 1 nicht mehr erforderlich sei. 77 Auch das Vereinigte Königreich, die Niederlande, Luxemburg und Estland hatten sich gegen eine Streichung von Art. 4 Abs. 1 des Entwurfs ausgesprochen. Sie sprechen in ihrer Stellungnahme gar explizit von einer Aufhebung ( suppression ) des Herkunftslandprinzips. 78 Festzuhalten bleibt also, dass eine Formulierung, die die Anwendbarkeit des Herkunftslandrechts garantieren und gleichzeitig eine Anforderung an die Mitgliedsstaaten, die Unternehmen mit Sitz auf ihrem Hoheitsgebiet zu überwachen, entfallen ist. Dabei fällt auf, dass auch dieses Bestimmung (wie jene der EC-RL) mit Binnenmarkt überschrieben ist, sodass wegen des Fehlens des genannten positiven Elements bei gleichzeitiger terminologischer und regulatorischer Ähnlichkeit schon strittig ist, ob sie überhaupt als Normierung eines echten Herkunftslandprinzips verstanden werden kann. 79 Auch hier begegnet dem Betrachter also das bereits aus der EC-RL bekannte Phänomen einer nicht eindeutig bestimmten Reich- und Tragweite des Prinzips Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinien 84/450/EWG, 97/7/EG und 98/27/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (KOM(2003) 356 endg. 2003/0134 (COD)) (2004/C 108/17). 75 ebd., Punkt Tagung des Rates Wettbewerbsfähigkeit (Binnenmarkt, Industrie und Forschung) Brüssel, den 17. Juni 2004, 77 Vgl, das Ratsprotokoll vom 15. Juni 2004, 9586/04, in französischer Sprache online unter Annex II. 78 ebd. 79 Siehe dazu Buchner (oben Anm. 31), 1010 mwn in Anm So auch Henning-Bodewig (oben Anm. 19), 928.