Ausschließlichkeitsbindungen, Rabatte und marktbeherrschende

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1 EG-KARTELLRECHT 89 Johannes Peter Gruber [Wien] Ausschließlichkeitsbindungen, Rabatte und marktbeherrschende Unternehmen Zu EuGH , C-95/04 P British Airways/Kommission*) Im Dezember ) hat die Kommission ein Diskussionspapier veröffentlicht, in dem sie ihre aktuellen Überlegungen zu vier problematischen Geschäftsmethoden marktbeherrschender Unternehmen darstellt. Dieses Diskussionspapier soll letztlich zu einer eigenen Bekanntmachung führen, die zu einer wirksameren Durchsetzung des Art. 82 EG beitragen soll. Nach Predatory Pricing, das im Heft 4/2006 eingehender behandelt wurde, 2 ) betrifft der zweite Schwerpunkt des Diskussionspapiers Ausschließlichkeitsbindungen ( Rebates and Branding ), wo die Kommission ganz grundlegende Liberalisierungen in Aussicht stellt. Ausschließlichkeitsbindungen bildeten auch den Schwerpunkt der nunmehr ergangenen endgültigen Entscheidung des EuGH im Streit zwischen British Airways und Virgin Atlantic. I. Allgemeines A. Eine Ausschließlichkeitsvereinbarung liegt vor, wenn der Käufer 3 ) verspricht, seinen gesamten Bedarf oder einen wesentlichen Teil davon bei einem Lieferanten zu beziehen. 4 ) Solche Vereinbarungen sind aus der Sicht des europäischen Wettbewerbsrechts 5 ) bedenklich, weil sie zu einer Marktabschottung führen (können): Der Käufer kann nicht mehr zwischen mehreren Lieferanten wählen; konkurrierenden Lieferanten wird es umgekehrt unmöglich gemacht, ihre Produkte an den Käufer zu liefern. 6 ) B. Andererseits können bestimmte Ausschließlichkeitsbindungen den Wettbewerb fördern: 7 ) So werden zb selektive Vertriebssysteme 8 ) und Franchisevereinbarungen 9 ) als besonders geeignetes Mittel zur Durchdringung des Gemeinsamen Markts angesehen. Zumindest dann, wenn es eine ausreichende Anzahl von Wettbewerbern gibt und eine ausgewogene Wettbewerbsstruktur besteht. 10 ) Sie verstoßen daher grundsätzlich nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG. 11 ) C. Davon ausgehend sieht das europäische Wettbewerbsrecht derzeit folgende Regelung vor: 1. Neben selektiven Vertriebssystemen, Franchisevereinbarungen und einzelnen weiteren Ausnahmen 12 ) werden ganz allgemein Ausschließlichkeitsbindungen von kur- Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt und Partner von Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte, Wien. Mail: Johannes.Gruber@kwr.at *) Auszugsweise abgedruckt auf S. 94ff dieses Heftes. 1) DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf; vgl dazu die bisher eingelangten Stellungnahmen: competition/antitrust/art82/contributions.html. 2) J.P. Gruber, Predatory Pricing (Kampfpreise) im europäischen Kartellrecht Zu EuG , T-340/03 France Télécom/ Kommission ( Wanadoo ), MR-Int 2006, 167 mwn. 3) Da es hier um vertikale Vereinbarungen geht, bleibe ich bei den Begriffen Lieferant und Käufer der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen, VO (EG) 2790/ ) EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn 64; EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn 89. 5) Das amerikanische Antitrustrecht ist unter dem Einfluss der Chicagoer Schule viel großzügiger, vgl zb DG Philip Lowe, How Different Is EU Anti-Trust? A Route Map for Advisors, Rede vor der Herbstkonferenz der American Bar Association (ABA) am in Brüssel, competition/speeches/text/sp2003_038_en.pdf. 6) EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn 90. 7) Vgl für das US-amerikanische Antitrustrecht zb Sullivan/Grimes, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook 2 (2006) 474 f. 8) Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht 10 (2006) Art. 81, Generelle Prinzipien, Rdn 72; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht (1997) Art. 85 Abs. 1 Rdn 183, 185 f uva EuGH Rs 26/76 Metro I, Rdn 20 f. Selektive Vertriebssysteme sind Absatzorganisationen, bei denen der Hersteller ein bestimmtes Gebiet auf einen oder mehrere ausgewählte Abnehmer beschränkt und alle übrigen Abnehmer davon ausschließt. Den Abnehmern wird gleichzeitig untersagt, an Händler zu liefern, die nicht dem System angehören, Bunte (FN 8) Rdn 72. Für den selektiven Vertrieb kommen vor allem hochwertige, langlebige und technisch hoch entwickelte Produkte in Betracht, zb Kraftfahrzeuge, Unterhaltungselektronik, Computer, Foto- und Filmerzeugnisse, Schmuck, Uhren der oberen Preisklassen, elektrische Haushaltsgeräte, Dentalerzeugnisse, teure Parfüms und Kosmetika, Emmerich Art. 85 Abs. 1 Rdn ) Bunte (FN 8) Rdn 76; Emmerich (FN 8) Rdn ) Klotz in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht (2003) Art. 81 Fallgruppe 4 Rdn ) Oder enthalten zum Teil auch Bestimmungen, die zwar gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen, aber dennoch nach Art. 81 Abs. 3 EG zulässig sind; vgl zb EuGH Rs 161/84 Pronuptia, Rdn 9; Kom ABl 1989 L 35, 31 Charles Jourdan, Rdn 22 ff; Kom ABl 1988 L 332, 38 Service Master, Rdn 6 ff; Kom ABl 1987 L 222, 12 Computerland, Rdn 26 ff; Kom ABl 1987 L 13, 39 Pronuptia, Rdn 24 ff; Kom ABl 1987 L 8, 49 Yves Rocher, Rdn ) Nach Bauer/De Bronnet, Die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (2001) Rdn 36 sind folgende Wettbewerbsbeschränkungen keine Wettbewerbsbeschränkungen isd Art. 81 Abs. 1 EG: Wettbewerbsbeschränkungen, 1. die weniger als ein Jahr dauern, 2. zur Förderung neuer Produkte oder eines Markteintritts, 3. zur Absicherung von Investitionen und/oder Know-how-Transfer, 4. in Franchiseverträgen, 5. in bestimmten Handelsvertreterverträgen und 6. im selektiven Vertrieb.

2 90 J. P. Gruber, Ausschließlichkeitsbindungen, Rabatte u. marktbeherrschende Unternehmen zer Dauer das sind Ausschließlichkeitsbindungen bis zu einem Jahr nicht als wettbewerbswidrig angesehen. 13 ) 2. Alle übrigen Ausschließlichkeitsbindungen können wettbewerbswidrig sein. Ob sie das sind, hängt in erster Linie von der Marktmacht der beteiligten Unternehmen ab. Wichtigstes Indiz für die Marktmacht ist der Marktanteil, sodass alle bestehenden Regelungen um eine möglichst einfache Richtlinie zu bieten an den Marktanteil der beteiligten Unternehmen anknüpfen: a. Haben weder der Lieferant noch der Käufer einen Marktanteil über 15 %, dann sind nach der de minimis- Regelung 14 ) abgesehen von bestimmten Kernbeschränkungen 15 ) alle Wettbewerbsbeschränkungen zulässig. Die Kommission geht davon aus, dass Wettbewerbsbeschränkungen in dieser Größenordnung keinen spürbaren Einfluss auf den Wettbewerb am betroffenen Markt haben. b. Haben weder der Lieferant noch der Käufer einen Marktanteil über 30 %, dann sind Ausschließlichkeitsbindungen für die Dauer von bis zu fünf Jahren zulässig. 16 ) Die Gruppenfreistellungsverordnung (GFVO) schafft hier eine ausdrückliche Ausnahme isd Art. 81 Abs. 3 EG für vertikale Vereinbarungen. Eine Marktmacht bis zu einem Marktanteil von 30 % rechtfertigt eine etwas großzügigere Handhabung durch das Wettbewerbsrecht. c. Haben der Lieferant oder der Käufer einen Marktanteil über 30 %, dann sind Ausschließlichkeitsbindungen grundsätzlich unzulässig. Es ist zwar im konkreten Einzelfall denkbar, dass die wettbewerbsrechtlichen Vorteile die Nachteile überwiegen und somit die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt sind. Da aber ein Unternehmen mit einem Marktanteil über 30 % zumindest in der Regel schon recht nahe an einer marktbeherrschenden Stellung sein wird, wird diese Voraussetzung nicht allzu oft erfüllt sein. d. Marktbeherrschenden Unternehmen sind Ausschließlichkeitsbindungen grundsätzlich verboten. 17 ) Der Wettbewerb auf dem betreffenden Markt ist wegen der Anwesenheit des marktbeherrschenden Unternehmens bereits geschwächt. Um den noch bestehenden Restwettbewerb aufrecht zu erhalten, werden marktbeherrschende Unternehmen strenger behandelt. 18 ) Ein marktbeherrschendes Unternehmen trägt nach strsp eine besondere Verantwortung dafür, dass durch sein Verhalten der Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt wird. 19 ) Aber selbst bei marktbeherrschenden Unternehmen können nach neuerer Auffassung Ausnahmen vorkommen. 20 ) II. Marktbeherrschende Unternehmen Für die wettbewerbsrechtliche Situation marktbeherrschender Unternehmen sind vor allem drei Entscheidungen grundlegend: 21 ) 1. In Hoffmann-La Roche (1979) 22 ) es ging um ungefähr 30 Verträge mit bedeutenden Vitaminabnehmern 23 ) hat der EuGH die wesentlichen Grundzüge zur Behandlung von Ausschließlichkeitsbindungen erläutert: a. Ein marktbeherrschendes Unternehmen missbrauche seine Stellung, wenn es seine Abnehmer dazu verpflichte, ihren gesamten Bedarf oder einen wesentlichen Teil davon (während eines bestimmten Zeitraums) abzunehmen. 24 ) Dazu sei so der EuGH keine förmliche Verpflichtung notwendig, es genüge auch eine Vereinbarung oder ein einseitiges Gewähren. 25 ) Es komme nicht darauf an, ob auf den Käufer Druck ausgeübt worden ist oder ob er die Ausschließlichkeitsbindung von sich aus wollte. 26 ) b. Von sich aus wollen wird der Käufer die Ausschließlichkeitsbindung vor allem dann, wenn ihm das marktbeherrschende Unternehmen eine Belohnung zahlt: Als Belohnung kommt in erster Linie ein Preisnachlass (Rabatt) in Betracht. 27 ) Bei einem Rabatt wird typischerweise der reguläre Preis ( Listenpreis ) eines Produkts um einen bestimmten Anteil meist einen Prozentanteil herabge- 13) Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl C 291, 1 Rdn 141, die genau genommen auf eine Dauer von weniger als einem Jahr abstellen. Eine Sekunde mehr oder weniger kann aber aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts ausmachen. Es wird daher auch die hier gewählte Formulierung ausreichend genau sein. Zur fraglichen dogmatischen Einordnung vgl Bauer/De Bronnet (FN 12) Rdn ) Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl 2001 C 368/07, ) Unzulässig sind grob gesagt aber jedenfalls Preisabsprachen und die Aufteilung von Kunden (Gebieten), vgl im Einzelnen Punkt der De Minimis-Verordnung. Punkt leg cit entspricht inhaltlich den Kernbeschränkungen der GFVO für vertikale Vereinbarungen, VO (EG) 2790/1999. Ausschließlichkeitsabsprachen gehören wie Art. 5 der GFVO 2790/1999 mittelbar bestätigt nicht zu den Kernbeschränkungen. 16) Art. 5 der GFVO 2790/1999 ist hier im Einzelnen zu beachten. 17) So ausdrücklich zb EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn ) ZB EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn 91; EuG , T-228/97 Irish Sugar, Rdn ) ZB EuGH C-395/96 Compagnie maritime belge, Rdn 85; EuGH Rs 322/81 Michelin, Rdn 57; EuG , T-219/99 British Airways, Rdn 242; EuG T-203/01 Michelin II, Rdn 97; EuG , T-228/97 Irish Sugar, Rdn 112; EuG T-83/91 Tetra Pak II, Rdn 114; EuG T-65/89 BPB Industries and British Gypsum, Rdn 67; Kom ABl 2001 L 125,27 Deutsche Post, Rdn ) Ausschließlichkeitsbindungen marktbeherrschender Unternehmen können verboten sein, so zumindest Kom ABl 2003 L 10,10 Solvay/ICI, Rdn ) DG Philip Lowe (FN 5). 22) EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine). 23) EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn 80 ff, wie zb Nestlé, Beecham (nunmehr: GlaxoSmithKline), Parke Davis (nunmehr: Pfizer), Merck, Sandoz (nunmehr: Novartis), Unilever etc. 24) Ebenso EuG T-65/89 BPB Industries and British Gypsum, Rdn 108, 119 ff; Kom ABl 2001 L 125,27 Deutsche Post, Rdn ) Das soll offensichtlich bedeuten, dass eine schriftliche ( förmliche Verpflichtung ) oder mündliche ( Vereinbarung ) oder schlüssige (stillschweigende) Vereinbarung vorliegen kann; obwohl von einem einseitigen Gewähren gesprochen wird, wird es me in der Regel weil der Käufer den Rabatt annehmen muss zumindest zu einer stillschweigenden Vereinbarung kommen. 26) EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn ) Gegenleistung für die Ausschließlichkeit, Kom ABl 2001 L 125, 27 Deutsche Post, Rdn 33; ebenso schon EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn 96. 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3 EG-KARTELLRECHT 91 setzt. Eine besondere (unzulässige) Form eines Preisnachlasses wird mit der englischen Klausel vereinbart: 28 ) Der Käufer kann dem Lieferanten günstigere Angebote Dritter bekannt geben. Er ist nur solange an die Ausschließlichkeitsvereinbarung mit dem Lieferanten gebunden, solange auch der Lieferant zum gleich günstigen Preis liefert. 2. Gibt es keine ausdrücklichen Ausschließlichkeitsbindungen, dann sind solche Belohnungen ein starkes Indiz dafür. Das bestätigte der EuGH vier Jahre später in Michelin I (1983): Zwischen der niederländischen Michelin-Tochter und den niederländischen Reifenhändlern bestand anders als bei Hoffmann-La Roche nur ein einseitig gewährtes 29 ) Rabattsystem. 30 ) Zwar wiesen die gewährten Jahresrabatte nur sehr geringe Unterschiede auf. 31 ) Entscheidend war aber, dass sie für den gesamten Jahresbedarf sozusagen rückwirkend gewährt wurden, wenn die vorgegebenen Abnahmemengen erreicht wurden. Dadurch sei insbesondere gegen Jahresende ein großer Druck für die Käufer entstanden, zusätzliche Mengen abzunehmen. 32 ) 3. Während in Michelin I die Umsatzziele individuell aufgrund der Vorjahresumsätze des Käufers festgelegt wurden, wurde in Michelin II (2003) eine einheitliche, für alle Käufer gleich geltende Rabattstaffel verwendet. Das EuG beurteilte die Rabattstaffel als missbräuchlich, weil zwischen ihr und allfälligen Einsparungen beim Lieferanten kein Zusammenhang nachgewiesen werden konnte. Rabatte dürften nur dann gewährt werden, wenn sie durch Einsparungen im Unternehmen des Lieferanten gerechtfertigt werden. Das gelte nicht nur für die unzulässigen Treuerabatte, sondern auch für die grundsätzlich zulässigen Mengenrabatte. 33 ) III. Mengenrabatte und Treuerabatte Schon bei Hoffmann-La Roche hatten die ausdrücklich getroffenen (und dokumentierten) Vereinbarungen nur eine sehr untergeordnete Bedeutung. Alle Verträge waren auf unbestimmte Dauer abgeschlossen 34 ) (entweder ausdrücklich oder durch Verlängerungsbestimmungen 35 )). Sie konnten nach ihrem Wortlaut (offenbar) relativ kurzfristig gekündigt werden, sodass eine Wettbewerbsverletzung allein wegen einer unangemessenen Bindung an den Lieferanten nicht erkennbar war. 36 ) Entscheidend war vielmehr die unangemessene Bindung aufgrund des vereinbarten Rabattsystems. Die Rsp unterscheidet in erster Linie zwischen Mengenrabatten und Treuerabatten. Mengenrabatte sind unter bestimmten Umständen zulässig; Treuerabatte sind unzulässig. A. Mengenrabatte Mengenrabatte können immer dann gewährt werden, wenn durch sie eine besondere wirtschaftliche Leistung vergütet wird, die der Käufer dem Lieferanten erbringt. 37 ) 1. Die älteren Entscheidungen des EuGH halten etwas irreführend fest, dass Mengenrabatte ausschließlich nach der Menge der abgenommenen Produkte berechnet würden. 38 ) In der jüngeren Rsp wird dagegen richtigerweise darauf abgestellt, ob und inwieweit die jeweils abgenommene zusätzliche Menge beim Lieferanten zu Einsparungen führt. 39 ) Zu Einsparungen kommt es, wenn der Hersteller größere Mengen billiger herstellen kann (Größenvorteile, economies of scale 40 )). Nur solche Einsparungen dürfen in Form von Rabatten vom Hersteller an den Großhändler und vom Großhändler an den Einzelhändler weitergegeben werden. 41 ) 2. Wer einen größeren Teil der Gesamtproduktion des Lieferanten abnimmt, bekommt damit einen entsprechend größeren Rabatt. Das bedeute so der EuGH aber nicht unbedingt, dass abgenommene Produkte und gewährte Rabatte direkt proportional steigen müssen: Selbst bei einem linear ansteigenden Mengenrabatt steige der Rabattsatz rechnerisch zunächst stärker und später geringer 28) ZB Havranek, Die englische Klausel, ÖBl 2003, 11; vgl auch Thyri/Jaeger, Sportfernsehen und EG-Wettbewerbsrecht, wbl 2006, 197; Thurnher, Alte und neue Strom- und Gaslieferverträge nach der Energierechtsreform, ÖZW 1999, ) Vgl dazu FN ) EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn 72; ähnlich zuvor schon in EuGH Rs 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113, 114/73 Suiker Unie, Rdn ) Zwischen dem Rabatt für die Mindestmenge (ab der ein Rabatt gewährt wurde) und dem Rabatt für die Höchstmenge lagen nur zwischen 0,2 % und 0,4 %. 32) Dieser Druck ist noch dadurch erhöht worden, dass die Umsatzziele und die Rabattstaffel den Händlern nicht (schriftlich) mitgeteilt wurden, sodass sie sich über ihre Situation im Unklaren waren. Hinzu kam ein gegenüber den Konkurrenten besonders hoher Marktanteil: Michelin hatte einen Marktanteil von 57 % bis 65 %, die größten Konkurrenten Marktanteile zwischen 4 % und 8 %, EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn ) EuG T-203/01 Michelin II, Rdn 100 ff. 34) EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn ) Ein Vertrag auf unbestimmte Zeit liegt auch dann vor, wenn sich die Vertragsdauer (von zb einem Jahr) mangels vorheriger Kündigung automatisch (zb um ein weiteres Jahr) verlängert. 36) Wenn eine Ausschließlichkeitsvereinbarung ohne weiteres beendet werden kann, dann kann sie für sich gesehen keine Marktabschottung bewirken. Der Käufer kann relativ einfach zu einem anderen Lieferanten wechseln. Vgl allerdings Art. 5 GFVO 2790/1999, der auch Verträge auf unbestimmte Zeit von der Freistellung ausnimmt; ebenso Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht (2005) VO 2790/1999, Art. 5, Rdn 7 uva EuG T-7/93 Langnese/Iglo, Rdn 134 ff; aa Wiedemann, Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen II (1990) GVO 1984/83 Art. Rdn ) Vgl insb EuGH C-163/99 Portugal/Kommission, Rdn 49 ff; EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn 85; EuGH Rs 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113, 114/73 Suiker Unie, Rdn 114; EuG T-203/01 Michelin II, Rdn ) EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn 71 f; EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn 89 f, 100; EuGH Rs 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113, 114/73 Suiker Unie, Rdn 518. Auch bei den unzulässigen Treuerabatten (vgl unten) werden die Rabatte nach der abgenommen Menge berechnet, allerdings mit einem anderen (zusätzlichen) Parameter. 39) EuGH C-95/04 P British Airways/Kommission, Rdn 86; EuG T-203/01 Michelin II, Rdn 108; Kom ABl 2003 L 10,10 Solvay/ICI, Rdn ) Als Skaleneffekt (Skalenertrag, Größenkostenersparnis, economies of scale) definiert man in der Betriebswirtschaftslehre die Abhängigkeit der Produktionsmenge von der Menge der eingesetzten Produktionsfaktoren, vgl dazu Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht 8 (2005) 85 ff. 41) EuGH C-95/04 P British Airways/Kommission, Rdn 84 ff; EuGH C-163/99 Portugal/Kommission, Rdn 49 ff; EuG T-203/01 Michelin II, Rdn 58, 98 ff.

4 92 J. P. Gruber, Ausschließlichkeitsbindungen, Rabatte u. marktbeherrschende Unternehmen als die Zunahme der Käufe, bevor er sich tendenziell in Annäherung am festgelegten Rabatthöchstsatz stabilisiere. Dass dabei bestimmten Kunden im Ergebnis ein im Verhältnis zum unterschiedlichen Umfang der jeweiligen Käufe höherer Ermäßigungssatz zugute kommt als anderen, sei Teil eines solchen Systems und lässt für sich allein nicht den Schluss zu, dass das System diskriminierend ist. 42 ) 3. Mengenrabatte werden umso eher unzulässig, als sie nicht mehr proportional zu den Einsparungen gewährt werden. Das ist zb dann der Fall, wenn die Grenze für einen Mengenrabatt so hoch ist, dass er nur ganz wenigen Abnehmern zugute kommt oder überhaupt nur ein bestimmtes Unternehmen gefördert werden soll. 43 ) Das Gleiche gilt, wenn Rabattstaffeln so festgelegt werden, dass es zu unproportionalen Rabatten kommt 44 ) oder zwischen den Größenvorteilen und dem Mengenrabatt überhaupt kein Zusammenhang mehr nachgewiesen werden kann. 45 ) B. Treuerabatte Durch einen Treuerabatt soll für den Käufer ein besonderer Anreiz geschaffen werden, einen möglichst hohen Anteil seines Bedarfs am besten gleich alles beim Lieferanten zu kaufen. Dabei gehen Lieferant und Käufer meist von der Menge aus, die der Käufer bisher (während eines bestimmten Zeitraums) abgenommen hat (zb Bedarf des vorangegangenen Jahres). Der Lieferant gibt dann eine Zielmenge vor, die falls sie der Käufer im laufenden Jahr erreicht mit einem Rabatt belohnt wird. 46 ) Möglich ist auch ein steigender Rabatt: Je höher das erreichte Ziel, desto höher der Rabatt (Prozentsatz; Rabattstaffel ). 47 ) Solche Rabatte sind bei marktbeherrschenden Unternehmen unzulässig. 48 ) IV. Vorschläge der Kommission Im Diskussionspapier kündigt die Kommission eine Änderung ihrer Wettbewerbspolitik an: 49 ) Rabatte sollen in Zukunft ähnlich wie im US-amerikanischen Recht 50 ) in erster Linie nach den Grundsätzen des Predatory Pricing (Verdrängungspreise) beurteilt werden. Die Kommission erkennt darüber hinaus ausdrücklich an, dass auch bei marktbeherrschenden Unternehmen die Vorteile einer Ausschließlichkeitsbindung oder eines Rabattsystems im Einzelfall dessen Nachteile (zumindest) ausgleichen können. 51 ) Die geplanten Änderungen wurden von der Praxis durchaus wohlwollend aufgenommen, wenn auch das Diskussionspapier insoweit fast durchgehend als nicht ausreichend klar kritisiert wurde. 52 ) A. Unbedingte Rabatte Die Kommission will in Zukunft zwischen bedingten und unbedingten Rabatten unterscheiden. Unbedingte Rabatte werden für jeden einzelnen Einkauf gewährt, ohne dass es auf das sonstige (weitere) Verhalten des Käufers ankommt. 53 ) Diese Rabatte waren schon bisher grundsätzlich unbedenklich, solange sie durch die daraus resultierenden Verkaufspreise nicht zum Verdrängungspreis (Stichwort: Predatory Pricing) würden und solange nicht besondere Umstände hinzutraten. 54 ) B. Bedingte Rabatte Demgegenüber hängen bedingte Rabatte vom Kaufverhalten des jeweiligen Abnehmers innerhalb eines bestimmten Zeitraums ab; 55 ) zu diesen Rabatten gehören daher sowohl die Treue- als auch Mengenrabatte. 56 ) 1. Unbedenklich sind Rabatte für alle Produkte, die zusätzlich zu einer bestimmten Menge abgenommen werden. Hier sind individuell vereinbarte Rabatte und Rabattstaffeln genauso zulässig wie standardisierte, solange sie nicht zu Verdrängungspreisen führen. Der nach Abzug der Rabatte verbleibende Verkaufspreis muss daher zumindest die durchschnittlichen Gesamtkosten pro Stück decken. 57 ) Ausnahmen können vorkommen: Selbst bei standardisierten Rabatten kann nicht vollkommen ausgeschlossen werden, dass sie in Einzelfällen wegen eines besonderen Kaufverhaltens nicht dennoch wettbewerbsverzerrend wirken (und zb nur solchen Käufern zugute kommen, die auch für die Wettbewerber des Lieferanten besonders wichtig sind). 58 ) 2. Das eigentliche Diskussionsthema sind rückwirkende Rabatte. Rückwirkende Rabatte werden nicht nur für die zusätzlich abgenommenen Produkte, sondern für alle während des vereinbarten Zeitraums abgenommenen Produkte gewährt. 59 ) Das besondere Problem dabei ist, dass diese Rabatte zwar von der Jahresmenge berechnet, schließlich aber erst vom Kaufpreis der zusätzlich abge- 42) EuGH C-163/99 Portugal/Kommission, Rdn 51; EuG T-203/01 Michelin II, Rdn ) Kom ABl 1995 L 216, 8 Zaventem, Rdn ) EuGH C-163/99 Portugal/Kommission, Rdn 52 f. 45) EuG T-203/01 Michelin II, Rdn ) Bei Zielrabatten werden zb ausgehend vom Vorjahr bestimmte Verkaufsziele für das Folgejahr festgelegt. In Michelin I gab es ein Mindestziel, ein Durchschnittsziel und ein Höchstziel, EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn ) EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn ) ZB EuGH C-95/04 P British Airways/Kommission, Rdn 58; EuGH Rs 322/81 Michelin I, Rdn 71; EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn ) Discussion Paper (FN 1) Rdn 134 ff. 50) DG Philip Lowe (FN 5). 51) Effizienzeinwand, efficiency defence; ähnlich Art. 81 Abs. 3 EG. 52) ZB Allen & Overy (FN 1) 6; Ashurst (FN 1) 21; Baker & McKenzie (FN 1) 8; Herbert Smith/Gleiss Lutz/Stibbe (FN 1) 12; International Bar Association (FN 1) 18; Linklaters (FN 1) 1; Van Bael & Bellis (FN 1) 14; die US-amerikanische Handelskammer wünscht sich dagegen eine noch großzügigere Liberalisierung, American Chamber of Commerce (FN 1) ) Discussion Paper (FN 1) Rdn ) Etwa wenn die Rabatte an die Abnehmer in bestimmen Grenzgebieten gewährt werden ( Grenzrabatte ), um den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, EuG , T-228/97 Irish Sugar, Rdn 173 ff. 55) Discussion Paper (FN 1) Rdn ) Discussion Paper (FN 1) Rdn ) Es sei denn, der Teil ist nicht groß genug, um als Marktabschottung in Betracht zu kommen, Discussion Paper, Rdn ) Discussion Paper (FN 1) Rdn ) So galt für Vegla, den wichtigsten Abnehmer von Solvay in Deutschland, im Jahr 1989 folgende Rabattregelung: 1. Rabatt von 10 % auf die vertragliche Grundmenge von Tonnen, 2. Rabatt von 20 % auf die Spitzenmenge von Tonnen, 3. Scheck über DM für die Spitzenmenge. MR-Int 2/07 Medien und Recht International Edition

5 EG-KARTELLRECHT 93 nommenen Produkte abzogen werden. Das führt dazu, dass die zusätzlich abgenommenen Produkte de facto ganz besonders billig werden: Ein Jahresrabatt von 5 % kann ohne weiteres dazu führen, dass die zusätzlich abgenommenen Produkte nur mehr die Hälfte kosten. 60 ) Mit den so herabgesetzten Preisen können nur Unternehmen konkurrieren, die solche Rabatte wie das marktbeherrschende Unternehmen 61 ) aus anderen Verkäufen (zum regulären Listenpreis) finanzieren können. Die Kommission will daher im Einzelfall berechnen, wieviele zusätzliche Produkte ein Konkurrent des Lieferanten zum regulären Listenpreis verkaufen muss (oder: wie groß sein Marktanteil 62 ) sein muss), damit zumindest die durchschnittlichen Gesamtkosten gedeckt sind. 63 ) Sind die Marktanteile der Konkurrenten in der Praxis kleiner, dann ist nach Auffassung der Kommission ein Abschottungseffekt wahrscheinlich. Schließlich könnten sie nicht einmal kostendeckend verkaufen. Sind die Marktanteile hingegen wesentlich größer (much bigger), dann sei hingegen nicht mit einer Marktabschottung zu rechnen. 64 ) nur in dem Umfang, als sie von den jeweiligen Käufern auch tatsächlich unmittelbar verursacht wurden ( Mengenrabatte ). Jeder sonstige Versuch, die Käufer zu zusätzlichen Abnahmen zu bewegen ( Treuerabatte ), wurde als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung beurteilt. 3. Diese strenge Haltung ist eine Eigenheit des europäischen Kartellrechts. Das sonst regelmäßig als Vorbild dienende US-amerikanische Antitrustrecht ist bei Ausschließlichkeitsbindungen weit zurückhaltender. Die Kommission versucht jetzt, eine gewisse Liberalisierung eintreten zu lassen. In Zukunft soll im Großen und Ganzen nur mehr nach den Grundsätzen des Predatory Pricing entschieden werden, ob Wettbewerbsbeschränkungen zu befürchten sind. Zudem wird ausdrücklich anerkannt, dass Ausschließlichkeitsvereinbarungen im Einzelfall sogar den Wettbewerb fördern können. Die Pläne der Kommission sind in der Praxis äußerst wohlwollend aufgenommen worden, wobei aber auch der Ruf nach etwas konkreteren und klareren Richtlinien unüberhörbar war. 70 ) C. Effizienzvorteile (efficiencies) 1. Eine Ausschließlichkeitsvereinbarung oder ein Rabattsystems soll in Zukunft nicht schon automatisch unzulässig sein, wenn sie/es einen spürbaren Marktabschottungseffekt hat. Marktbeherrschende Unternehmen sollen in Zukunft nachweisen können, dass die Vorteile der Ausschließlichkeitsvereinbarung oder des Rabattsystem deren/dessen Nachteile überwiegen. Dabei können allerdings nur solche Nachteile in Kauf genommen werden, die unerlässlich sind, um die Vorteile verwirklichen zu können. Die Vorteile müssen den Verbrauchern zugute kommen. Und es darf nicht zu einer vollkommenen Ausschaltung des Wettbewerbs auf einem wesentlichen Teil des Markts kommen. 65 ) 2. Die Kommission nennt einige Beispiele: 66 ) Eine Ausschließlichkeitsbindung 67 ) kann notwendig sein, um ein Produkt kostengünstig zu erzeugen oder um ein größeres Volumen abzusetzen, das zu niedrigeren Preisen für die Endkonsumenten führt. Sie kann notwendig sein, um kundenspezifische Investitionen zu tätigen. Kundenspezifische Investitionen sind Investitionen, die notwendig sind, um den Kunden beliefern zu können und die nach Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht mehr (für andere Kunden) verwendet werden können. 68 ) Die ebenfalls aufgelisteten Markteinführungsrabatte wurden schon bisher als unbedenklich angesehen. 69 ) V. Zusammenfassung 1. Seit mehr als 30 Jahren sind marktbeherrschenden Unternehmen Ausschließlichkeitsbindungen mit ihren Abnehmern verboten. Die Rechtsprechung der europäischen Behörden hatte sich allerdings in der Vergangenheit weniger mit ausdrücklichen Vereinbarungen zu beschäftigen. Im Vordergrund standen vielmehr Rabattsysteme, mit denen marktbeherrschende Unternehmen versuchten, ihre Kunden möglichst an sich zu binden. 2. Die Haltung der europäischen Behörden war bisher streng und undifferenziert: Größenvorteile durften als Rabatte an die Käufer weitergegeben werden. Allerdings 60) Ich habe versucht, das Beispiel der Kommission, Discussion Paper (FN 1) Rdn 154 ff, noch zu vereinfachen: Ein Stück des Produkts P kostet EUR 10. Nimmt der Käufer innerhalb eines Jahres dem Lieferanten Stück ab, hat er dafür EUR zu zahlen. Der Lieferant verspricht nun dem Käufer zb einen Rabatt von 5 %, wenn er ihm weitere Stück abnimmt. Ein rückwirkender Rabatt wird nicht nur für die zusätzlichen Stück gewährt, sondern für alle während des Jahres gelieferten Produkte ( = Stück). Damit zahlt der Käufer im Ergebnis einen Gesamtpreis von EUR (statt EUR ) für Stück und erspart sich EUR In diesem Rabattsystem kosten Stück EUR , Stück aber nur EUR Der Käufer zahlt damit für die letzten Stück de facto nur EUR Sie kosten in unserem Beispiel nur mehr die Hälfte. 61) Das marktbeherrschende Unternehmen hat ja die eigentlich vereinbarte Menge zum Listenpreis verkauft und die Rabatte dafür erst bei den zusätzlich abgenommenen Produkten abgezogen. 62) Erforderlicher Marktanteil, required share. 63) Um die Stück zumindest kostendeckend an den Käufer verkaufen zu können, müsste der Konkurrent (bei gleichen Kosten) zumindest weitere Stück verkaufen: * Ertrag von EUR Aufwand/Kosten von EUR = Verlust von EUR * Ertrag von EUR Aufwand/Kosten von EUR = Gewinn von EUR * Verlust von EUR Gewinn von EUR = 0. 64) Discussion Paper (FN 1) Rdn 155. Wenn über einen möglichen Abschottungseffekt dann noch keine Klarheit herrscht, will die Kommission auf den Marktanteil abstellen, den ein effizienter neuer Marktteilnehmer vernünftigerweise (reasonably) für sich gewinnen könnte (commercially viable share). Ist nicht zu erwarten, dass er den erforderlichen Marktanteil schafft, ist wiederum von einem Marktabschottungseffekt auszugehen, Discussion Paper (FN 1) Rdn ) Discussion Paper (FN 1) Rdn 84 ff, 172 ff. 66) Discussion Paper (FN 1) Rdn 84 ff, 173 ff. 67) Oder ein Rabattsystem. 68) Discussion Paper (FN 1) Rdn ) EuGH Rs 85/76 Hoffmann-La Roche (Vitamine), Rdn ) ZB Freshfields Bruckhaus Deringer (FN 1) 11; Herbert Smith/Gleiss Lutz/Stibbe (FN 1) 13 f; Linklaters (FN 1) 12 ff.