Kapitalmarktrecht. Banken: Sanierung und Konkurs / Systemrelevante Banken. Tizian Troxler. Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

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1 Kapitalmarktrecht Banken: Sanierung und Konkurs / Systemrelevante Banken Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

2 Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

3 HINTERGRUND UND ZIELSETZUNGEN Hintergrund Reaktion auf Finanz- und Wirtschaftskrise 2007/8 Schweiz war «first mover» im internationalen Vergleich Neues Bankeninsolvenzrecht (BIV-FINMA in Kraft seit ) Weitreichende Kompetenzen der FINMA Zielsetzungen Praxistaugliches, zeitlich und sachlich durchführbares Sanierungsrecht Gläubigerschutz (BankG 31 I lit. b u. c) Institutsschutz (Verhinderung von «bank runs», BankG 26) Systemschutz (BankG 27) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

4 GRUNDKONZEPTION Massnahmen bei Insolvenzgefahr Dreistufige «Eskalation» Art. 25 Voraussetzungen 1 Besteht begründete Besorgnis, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat, oder erfüllt diese die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der FINMA festgesetzten Frist nicht, so kann die FINMA anordnen: a. Schutzmassnahmen nach Artikel 26; b. ein Sanierungsverfahren nach den Artikeln 28 32; c. die Konkursliquidation 100 der Bank (Bankenkonkurs) nach den Artikeln 33 37g. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

5 GRUNDKONZEPTION Universalität Art. 3 Universalität 1 Wird ein Konkurs- oder ein Sanierungsverfahren eröffnet, so erstreckt es sich auf sämtliche verwertbaren Vermögenswerte, die der Bank zu diesem Zeitpunkt gehören, unabhängig davon, ob sie sich im In- oder im Ausland befinden. 2 Alle in- und ausländischen Gläubiger und Gläubigerinnen der Bank und ihrer ausländischen Zweigniederlassungen sind in gleicher Weise und mit gleichen Privilegien berechtigt, am in der Schweiz eröffneten Konkurs- oder Sanierungsverfahren teilzunehmen. 3 Als Vermögenswerte einer in der Schweiz tätigen Zweigniederlassung einer ausländischen Bank gelten alle Aktiven im In- und Ausland, die durch Personen begründet wurden, welche für diese Zweigniederlassung gehandelt haben. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

6 GRUNDKONZEPTION Weitgehend spezialgesetzliche Regulierung Rechtsquellen BankG 24, 25 ff., 33 ff., 37h ff.; BankV 43 f.; BIV-FINMA; (SchKG) Nicht anwendbar Nachlassverfahren (SchKG ) Aktienrechtliches Moratorium (OR 725 f.) Pflicht zur Benachrichtigung des Richters (OR 729c) FusG bei Vermögensübertragung (BankG 30 III) Modifizierte Anwendung Anfechtung von Rechtsgeschäften nach den SchKG (Pauliana) kann für Bank eingeschränkt werden Berechnung der Fristen gemäss SchKG erfolgt ab Genehmigung des Sanierungsplans (BankG 32) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

7 GRUNDKONZEPTION Beschränkung des Rechtsschutzes zur Beschleunigung des Verfahrens (BankG 24) Beschwerde Nur gegen Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen zulässig Ex lege keine aufschiebende Wirkung Instruktionsrichter kann aufschiebende Wirkung anordnen, ausser bei Beschwerden gegen die Genehmigung des Sanierungsplans Bei Gutheissung der Beschwerde nur Entschädigung möglich Beschwerde nach SchKG 17 ausgeschlossen Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

8 SCHUTZMASSNAHMEN BankG 26 Schutzmassnahmen Anwendung BankG 25 II Weisungen an die Organe der Bank Einsetzen eines Untersuchungsbeauftragten Prüf- und/oder Revisionsgesellschaft abberufen Stundung und Fälligkeitsaufschub (Ausnahmen) Einschränkung der Geschäftstätigkeit der Bank Schliessung der Bank Organen die Vertretungsbefugnis entziehen oder diese abberufen Verbot Auszahlungen zu leisten, Zahlungen entgegenzunehmen oder Effektentransaktionen zu tätigen Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

9 SYSTEMSCHUTZ BankG 27; BIV-FINMA 53 ff. Ziel: Aufrechterhalten der Funktionsfähigkeit von Zahlungs- und Effektenabwicklungssystemen Information der Systembetreiber durch FINMA Verbindlichkeit einer (Zahlungs-)Anweisung trotz Massnahmen nach dem 11. und 12. Abschnitt des BankG, wenn sie vor Anordnung der Massnahme in das System eingebracht und nach den Regeln des Systems unabänderlich wurde; oder an dem nach den Regeln des Systems definierten Geschäftstag ausgeführt wurde, in dessen Verlauf die Massnahme angeordnet wurde, sofern der Systembetreiber nachweist, dass er von der Anordnung der Massnahme keine Kenntnis hatte oder haben musste; und der Systembetreiber in der Schweiz beaufsichtigt oder überwacht wird oder der Teilnahmevertrag Schweizer Recht untersteht. Aufrechterhaltung von Aufrechnungsvereinbarungen und Abreden über freihändige Verwertung (vgl. BankG 27 III; BIV-FINMA 55 u. Folie 23) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

10 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Begründete Aussicht auf Sanierung der Bank oder Weiterführung einzelner Bankdienstleistungen Gegeben, wenn im Zeitpunkt des Entscheids hinreichend glaubhaft ist, dass alle Gläubiger in der Sanierung voraussichtlich bessergestellt werden als im Konkurs und Sanierungsverfahren zeitlich und sachlich durchführbar ist Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

11 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Durch FINMA per Verfügung (nicht Konkursgericht!) Sofortige öffentliche Bekanntmachung Anordnung betreffend Schutzmassnahmen i.s.v. BankG 26 FINMA kann mit Eröffnung auch Sanierungsplan genehmigen Kein Anspruch auf Eröffnung des Sanierungsverfahrens Möglichkeit mittels Verfügung Sanierungsbeauftragten einzusetzen Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

12 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Ziel: Bank muss nach Durchführung der Sanierung die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften einhalten (BankG 29) Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

13 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug Sanierungsplan muss Grundelemente der Sanierung, der künftigen Kapitalstruktur und des Geschäftsmodells der Bank nach der Sanierung darlegen und erläutern, auf welche Weise die Genehmigungsvoraussetzungen nach BankG 31 I erfüllt werden Muss insb. Angaben enthalten, welche Massnahme nach den Bestimmungen des 3. (Kapitalmassnahmen) und 4. (Weiterführung bestimmter Bankdienstleistungen) Abschnitts der BIV-FINMA umgesetzt werden. Kann Anfechtungsrecht (SchkG ) und Verantwortlichkeitsansprüche der Bank (BankG 39) ausschliessen (vgl. BankG 32) Verordnung enthält detaillierte Auflistung, was Sanierungsplan ergänzend enthalten muss, schweigt sich aber darüber aus, wie die einzelnen Aspekte zu gestalten sind (BIV-FINMA 44) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

14 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug Genehmigung (Verfügung), wenn Sanierungsplan auf vorsichtige Bewertung der Aktiven beruht; Gläubiger voraussichtlich besser stellt als bei sofortiger Konkurseröffnung; Vorrang der Interessen der Gläubiger vor denjenigen der Eigner und die Rangfolge der Gläubiger berücksichtigt; die rechtliche und wirtschaftliche Verbundenheit unter Aktiven, Passiven und Vertragsverhältnissen angemessen berücksichtigt. Keine Zustimmung durch GV erforderlich (BankG 31 II) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

15 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug Bei Eingriffen in Gläubigerrechte setzt FINMA Frist 10 WT zur Ablehnung an Übertragung von Passiven und Vertragsverhältnissen (Schuldnerwechsel) ist kein Eingriff in Gläubigerrechte (BIV 46 I; gesetzliche Grundlage?) FINMA ordnet Konkurs an, wenn Gläubiger, die betragsmässig mehr als die Hälfte der aus den Büchern hervorgehenden Forderungen der dritten Klasse nach SchkG 219 IV vertreten, den Sanierungsplan ablehnen (BankG 31a I) Vorabbefriedigung der Verbindlichkeiten, welche die Bank während der Dauer des Sanierungsverfahrens mit Zustimmung des Sanierungsbeauftragten eingeht Bei SIF kein Ablehnungsrecht (BankG 31a III) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

16 SANIERUNGSVERFAHREN BankG 28 ff.; BIV-FINMA 40 ff. Voraussetzungen Eröffnung des Sanierungsverfahrens Sanierungsplan Inhalt Genehmigung durch FINMA Keine Ablehnung durch Gläubiger Vollzug «Übergangsbank» Sanierungsplan «ersetzt» fusionsgesetzliche Übertragungsformen (BankG 30 III i.v.m. BIV-FINMA 51 II): Übernehmer von Vermögenswerten oder Vertragsverhältnissen treten mit Genehmigung des Sanierungsplans durch die FINMA an die Stelle der Bank HR- und Grundbucheintrag haben nur deklaratorische Wirkung: Ordnet der Sanierungsplan die Übertragung von Grundstücken, die Einräumung von dinglichen Rechten u. Pflichten an Grundstücken oder Änderungen des Gesellschaftskapitals an, so werden diese Anordnungen mit der Genehmigung des Sanierungsplans unmittelbar wirksam. Die nötigen Eintragungen in das Grundbuch, das Handelsregister oder in andere Register sind so rasch wie möglich vorzunehmen. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

17 KAPITALMASSNAHMEN Grundsätzliches Kann die Insolvenz der Bank nicht auf andere Weise beseitigt werden, sind folgende Kapitalmassnahmen gemäss BankG 31 III zulässig: Reduktion des bisherigen und die Schaffung von neuem Eigenkapital. Die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital. Nach BIV-FINMA 47 ist bei der Anwendung von Kaptalmassnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gläubiger Vorrang vor denjenigen der Eigner geniessen und die Gläubigerhierarchie berücksichtigt wird; die Vorschriften des Obligationenrechts sinngemäss angewendet werden Bezugsrecht kann entzogen werden, wenn die Gewährung desselben die Sanierung gefährdet werden könnte (BIV-FINMA 47 II). Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

18 KAPITALMASSNAHMEN Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital («Debt Equity Swap», BIV-FINMA 48 f.) I Ziel: Bank muss nach Umwandlung für Fortführung der Geschäftstätigkeit erforderliche Eigenmittelvorschriften erfüllen Gesellschaftskapital muss vorher vollständig herabgesetzt werden Darf erst angeordnet werden, wenn die von der Bank ausgegebenen Schuldinstrumente im zusätzlichen Kern- oder Ergänzungskapital (z.b. Cocos) in Eigenkapital gewandelt wurden Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

19 KAPITALMASSNAHMEN Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital («Debt Equity Swap», BIV-FINMA 48 f.) II Rangfolge 1. Nachrangige Forderungen ohne Eigenmittelanrechnung 2. Übrige Forderungen, soweit sie nicht von der Wandlung ausgeschlossen sind, mit Ausnahme der Einlagen 3. Einlagen, soweit diese nicht privilegiert sind Wandelbar ist sämtliches Fremdkapital ausser: privilegierte Forderungen der 1. und 2. Klasse gemäss SchkG 219 IV und privilegierte Bankeinlagen; gesicherte Forderungen im Umfang ihrer Sicherheit und verrechenbare Forderungen im Umfang ihrer Verrechenbarkeit. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

20 KAPITALMASSNAHMEN Forderungsreduktion («Hair Cuts», BIV-FINMA 50) Neben oder anstelle der Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital Teilweise oder vollständige Reduktion Keine (ausreichende) gesetzliche Grundlage (vgl. BankG 31 III; BankG 26?) Keine Bindung an Rangfolge (widerrechtlich (?), vgl. BankG 31 I lit. c) Nicht wandelbare Forderungen = nicht reduzierbare Forderungen Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

21 AUFSCHUB DER BEENDIGUNG VON FINANZVERTRÄGEN Finanzverträge (BIV-FINMA 56) Verträge (auch Master Agreements) betreffend Securities Verträge über den Kauf, den Verkauf, den Rückkauf, die Leihe von Wertpapieren und Wertrechten und den Handel mit Optionen auf Wertpapieren und Wertrechten, unabhängig davon, ob einzeln, in Gruppen oder als Indizes Commodities Verträge über den Kauf und Verkauf mit künftiger Lieferung von Rohstoffen sowie den Handel mit Optionen auf Rohstoffen beziehungsweise auf Rohstofflieferungen Terminhandel Verträge über den Kauf, Verkauf oder Transfer von Gütern, Diensten, Rechten oder Zinsen zu einem im Voraus bestimmten Preis und künftigen Datum Tauschhandel (Swaps) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

22 AUFSCHUB DER BEENDIGUNG VON FINANZVERTRÄGEN Aufschub (BIV-FINMA 57) Werden bei der Übertragung von Bankdienstleistungen Finanzverträge ganz oder teilweise auf einen anderen Rechtsträger übertragen, so kann die FINMA die Beendigung von Verträgen und die Ausübung von Rechten zur Beendigung solcher Verträge bis 48 Stunden aufschieben. Aufschub kann nur bezüglich Finanzverträgen angeordnet werden, welche die Beendigung resp. das Recht zur Beendigung an behördlich angeordnete Sanierungs- oder Schutzmassnahmen knüpfen. Unklare Regelung zur Aufhebung des Aufschubs (BIV-FINMA 57 V) à Immer nur durch Erklärung der Gegenpartei oder auch automatisch? (Keine) ausreichende gesetzliche Grundlage (BankG 26?). Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

23 AUFSCHUB DER BEENDIGUNG VON FINANZVERTRÄGEN «Systemschutz» als Schranke Die Verbindlichkeit zum im Voraus geschlossener Aufrechnungsvereinbarungen oder Abreden über die freihändige Verwertung von Sicherheiten in Form von an einem repräsentativen Markt gehandelten Effekten oder anderen Finanzinstrumenten bleibt von sämtlichen Anordnungen bei Insolvenzgefahr oder bei der Konkursliquidation unberührt (vgl. oben und BankG. 27 III). Hierzu zählen insbesondere: Netting-Bestimmungen (auch in Rahmenverträgen); Verrechnung- und Netting-Bestimmungen sowie Ausfallvereinbarungen von Zahlungs- und Effektenhandelsabwicklungssystemen nach BankG 27 I Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

24 KONKURSLIQUIDATION Anordnung der Konkursliquidation (BankG 33) Art. 33 Anordnung der Konkursliquidation und Ernennung der Konkursliquidatoren Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. 2 Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. 3 Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

25 KONKURSLIQUIDATION Wirkungen und Ablauf (BankG 34 ff.) Anordnung der Konkursliquidation durch FINMA hat Wirkung der Konkurseröffnung gem. SchKG Verfahren richtet sich grundsätzlich nach SchKG Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen im BankG sowie abweichende Anordnungen und Verfügungen der FINMA Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

26 KONKURSLIQUIDATION Privilegierte Einlagen (BankG 37a f.) und Einlagensicherung (BankG 37h ff.) Privilegierte Einlagen Einlagen, die auf den Namen des Einlegers lauten, und Kassenobligationen, die im Namen des Einlegers bei der Bank hinterlegt sind Bis zum Höchstbetrag von CHF je Gläubiger Zuordnung zur zweiten Konkursklasse (SchkG 219 IV) Sofortige Auszahlung aus den verfügbaren Aktiven Keine Kollokation Ausschluss jeglicher Verrechnung Forderungen von Bankstiftungen als Vorsorgeeinrichtungen i.s.v. AHVG Forderungen von Freizügigkeitsstiftungen als Freizügigkeitseinrichtungen nach dem FZG Gelten als Einlagen der einzelnen Vorsorgenehmer/Versicherten Bis zum Höchstbetrag von CHF je Gläubiger Zuordnung zur zweiten Konkursklasse (SchkG 219 IV) Einlagensicherung (Selbstregulierung mit Anschlusszwang, Maximalbetrag CHF 6 Mrd., Bereitstellung innert 20 Tagen, Legalzession) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

27 Systemrelevante Banken Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

28 Systemrelevante Banken EINFÜHRUNG Begriff und Zweckbestimmung (BankG 7) Art. 7 Begriff und Zweckbestimmung 1 Systemrelevante Banken sind Banken, Finanzgruppen und bankdominierte Finanzkonglomerate, deren Ausfall die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde. 2 Die Bestimmungen dieses Abschnitts bezwecken, im Zusammenwirken mit den allgemein anwendbaren bankenrechtlichen Vorschriften die von systemrelevanten Banken ausgehenden Risiken für die Stabilität des schweizerischen Finanzsystems zusätzlich zu vermindern, die Fortführung volkswirtschaftlich wichtiger Funktionen zu gewährleisten und staatliche Beihilfen zu vermeiden. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

29 Systemrelevante Banken EINFÜHRUNG Kriterien zur Feststellung der Systemrelevanz (BankG 8) Funktionen sind systemrelevant, wenn sie für die schweizerische Volkswirtschaft unverzichtbar und nicht kurzfristig substituierbar sind. Systemrelevante Funktionen sind namentlich das inländische Einlagenund Kreditgeschäft sowie der Zahlungsverkehr. Die Systemrelevanz einer Bank beurteilt sich nach deren Grösse, deren Vernetzung mit dem Finanzsystem und der Volkswirtschaft sowie der kurzfristigen Substituierbarkeit der von der Bank erbrachten Dienstleistungen. Kriterien: Marktanteil an den systemrelevanten Funktionen Gesicherte Einlagen, welche Maximalbetrag der Einlagensicherung überschreiten Verhältnis zwischen Bilanzsumme und dem BIP der Schweiz Risikoprofil der Bank Bezeichnung systemrelevanter Banken erfolgt durch SNB (Anhörung der FINMA) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

30 Systemrelevante Banken BESONDERE ANFORDERUNGEN Überblick (BankG 9) I Art. 9 Besondere Anforderungen 1 Systemrelevante Banken müssen besondere Anforderungen erfüllen. Diese richten sich in Umfang und Ausgestaltung nach dem Grad der Systemrelevanz der betreffenden Bank. Die Anforderungen müssen verhältnismässig sein und die Auswirkungen auf die betroffenen Banken und den Wettbewerb berücksichtigen sowie international anerkannten Standards Rechnung tragen. Systemrelevante Banken müssen insbesondere: Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

31 Systemrelevante Banken BESONDERE ANFORDERUNGEN Überblick (BankG 9) II Eigenmittel Zusätzliche quantitative und qualitative Anforderungen ERV 124 ff. Liquidität Zahlungsverpflichtungen sollen auch in aussergewöhnlichen Belastungssituationen erfüllt werden können LiqV 19 ff. Risikoverteilungsvorschriften Limitierung von Gegenpartei- und Klumpenrisiken ERV 136 Notfallplanung Weiterführung systemrelevanter Funktionen im Falle drohender Insolvenz Stabilisierungsplan (Bank) und Abwicklungsplan (FINMA) BankV 60 ff. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

32 Systemrelevante Banken ANWENDUNG AUF EINZELNE BANK Überblick (BankG 10) Zuständigkeit: FINMA (Anhörung der SNB) Nachweis der Bank, dass Notfallplan den Anforderungen genügt und im Falle drohender Insolvenz die systemrelevanten Teile weitergeführt werden können Rabatt auf progressiver Komponente möglich, falls Sanier- und Liquidierbarkeit im In- und Ausland über die Anforderungen des Notfallplans hinaus verbessert werden (BankV 65 f.) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS

33 Nachbearbeitung / Vorbereitung VORBEREITUNG Basis KUNZ, Kreuzfahrt durch s schweizerische Finanzmarktrecht, Bern 2014, S Vertiefung JUTZI/SCHÄREN, Grundriss des schweizerischen Kollektivanlagenrechts, Bern 2014, S Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS