Newsletter 1/2013. St. Gallen, 22. November 2013

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1 St. Gallen, 22. November 2013

2 2 / 10 von Lukas Metzler und Markus Schmuki Liebe Kundin, lieber Kunde von AMG Rechtsanwälte Im aktuellen Newsletter haben unsere Spezialisten für Sie drei Beiträge aus verschiedenen Rechtsgebieten verfasst. Im ersten Artikel befasst sich Nicole Nobs mit der Frage, zu welchen Problemen der Personalverleih in Konzernen führen kann. Damian Keel stellt in seinem Artikel das neue Institut der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde vor, welche das schnelle und effiziente Durchsetzten von Ansprüchen ermöglichen soll. Im letzten Artikel behandelt unser Steuerexperte Christof Schäfli die Voraussetzungen und Folgen der straflosen Selbstanzeige. Wir wünschen Ihnen viel Vergnügen beim Lesen unseres Newsletters. Bei Fragen zu den einzelnen Themen stehen Ihnen unsere Spezialisten jederzeit gerne zur Verfügung.

3 3 / 10 Inhaltsverzeichnis 1 Probleme des Personalverleihs in Konzernen Die vollstreckbare öffentliche Urkunde Allgemein Ausnahmen Vollstreckung Gerichtliche Beurteilung Fazit Selbstanzeige von Steuerdelikten als goldene Brücke Diskutierte Neuerung in Bern Straflose Selbstanzeige Auch für juristische Personen möglich Ausschluss der Selbstanzeige Praktische Schwierigkeiten Lohnt sich die Regularisierung? Wie häufig kann eine Selbstanzeige vorgenommen werden?... 10

4 4 / 10 1 Probleme des Personalverleihs in Konzernen von Nicole Nobs Viele Unternehmen bestehen heute nicht nur aus einer Gesellschaft, sondern aus mehreren Gesellschaften, die als Gruppe zusammenarbeiten. Solche Konzernstrukturen kommen in der Schweiz nicht nur bei grossen, international ausgerichteten Unternehmen vor, sondern sind auch bei KMU relativ häufig. Sie entstehen beispielsweise, wenn die verschiedenen Tätigkeiten einer Unternehmung auf einzelne Gesellschaften aufgeteilt werden, wenn (z.b. aus steuerlichen Gründen) eine Holdinggesellschaft gegründet wird, welche die Aktien der operativ tätigen Gesellschaften hält oder wenn ein Unternehmen an verschiedenen Orten über Niederlassungen verfügt, die rechtlich mehr oder weniger selbständig arbeiten. Trotz der Häufigkeit solcher Strukturen existiert in der Schweiz kein eigentliches Konzernrecht. Vielmehr werden die einzelnen Konzerngesellschaften rechtlich als eigenständige juristische Einheiten betrachtet und wird die enge Beziehung zwischen den einzelnen Gesellschaften oftmals ausgeblendet. Dies stellt verschiedene rechtliche Probleme. Auf eines dieser Probleme soll im Folgenden eingegangen werden: In Konzernen kommt es häufig vor, dass Mitarbeiter nicht nur für eine Gesellschaft der Gruppe Arbeitsleitungen erbringen, sondern dass sie für mehrere Konzerngesellschaften tätig sind. So wird oftmals das Personalwesen in einem Konzern zentral geregelt und die Personalverantwortliche führt ihre Aufgaben nicht nur für die Muttergesellschaft aus, bei der sie angestellt ist, sondern sie übernimmt auch die HR-Aufgaben in den Tochtergesellschaften. Eine ähnliche Situation liegt vor, wenn z.b. ein IT-Projektleiter bei einer Konzerngesellschaft angestellt ist, die meiste Zeit aber bei anderen Konzerngesellschaften arbeitet und dort IT-Projekte betreut. Ein drittes Beispiel wäre schliesslich ein Journalist, der bei einem Medienkonzern arbeitet und für Zeitungen von verschiedenen Tochtergesellschaften dieses Medienkonzerns Artikel schreibt. Alle diese Konstellationen haben gemeinsam, dass eine Konzerngesellschaft (Arbeitgeberin) ihre Mitarbeiter einer anderen Konzerngesellschaft ausleiht, damit sie auch dort ihre Tätigkeit ausüben. Viele Unternehmen sind sich jedoch nicht bewusst, dass ein solches Ausleihen von Mitarbeitern gemäss dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) unter Umständen bewilligungspflichtig ist und dass bei fehlender Bewilligung eine Busse bis CHF 100, droht. Gemäss den Bestimmungen des AVG gilt als Personalverleiher, wer einen Arbeitnehmer einem anderen Betrieb überlässt und letzterem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer einräumt. Von entscheidender Bedeutung in Bezug auf die Bewilligungspflicht ist somit, ob die Gesellschaft, bei der der Mitarbeiter zum Einsatz kommt, letzterem gegenüber Anordnungen erteilen darf. Der Fall wäre dies z.b., wenn die oben erwähnte Personalverantwortliche für die Tochtergesellschaften Personal rekrutiert und dabei bei der Stellenausschreibung und Personalauswahl vor allem die Wünsche der Geschäftsleitung der Tochtergesellschaften zu berücksichtigen hat, wenn der IT-Projektleiter bei der Implementierung seiner Projekte in den verschiedenen Konzerngesellschaften die Anordnungen der IT-Verantwortlichen der betreffenden Gesellschaften zu berücksichtigen oder der Journalist den jeweiligen Weisungen der Chefredaktion Folge zu leisten hat, für die er gerade einen Zeitungsartikel schreibt. Allerdings sind solche Sachverhalte nur bewilligungspflichtig, wenn das Überlassen von Mitarbeitern regelmässig und mit Gewinnabsicht erfolgt oder wenn mit dem Personalverleih ein jährlicher Umsatz von mehr als CHF 100, erzielt wird. Beim Personalverleih in Konzernen können diese Voraussetzungen insbesondere dann erfüllt sein, wenn die Gruppengesellschaften einander das Zurverfügungstellen von Personal konzernintern in Rechnung stellen oder wenn ein Konzern so organisiert ist, dass er über eine eigentliche Arbeitgebergesellschaft verfügt, bei der sämtliche Mitarbeiter angestellt sind und die dann die Mitarbeiter den einzelnen operativ tätigen Gruppengesellschaften überlässt, damit

5 5 / 10 die Mitarbeiter dort ihre Arbeitstätigkeit ausüben. In solchen Fällen empfiehlt es sich, beim zuständigen kantonalen Amt (in aller Regel das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons, in dem der Personalverleiher seinen Sitz hat) abzuklären, ob eine Bewilligungspflicht besteht und von diesem Amt eine Feststellungsverfügung zu verlangen, in der festgehalten wird, ob im konkreten Fall eine Bewilligungspflicht besteht oder nicht. Obwohl aufgrund einer Weisung des Seco davon auszugehen ist, dass bei konzerninternem Personalverleih die Bewilligungspflicht in aller Regel zu verneinen ist, kann nur so das Risiko einer Busse wegen Verstosses gegen die Bewilligungsbestimmungen gänzlich ausgeschlossen werden.

6 6 / 10 2 Die vollstreckbare öffentliche Urkunde von Damian Keel 2.1 Allgemein Die vollstreckbare öffentliche Urkunde berechtigt eine Partei, die Vollstreckung für den beurkundeten Anspruch direkt einzuleiten - ohne zuvor einen Zivilprozess führen zu müssen. Mit der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; nachfolgend ZPO) wurde dieses in Europa weit verbreitete Institut auch in der Schweiz eingeführt. Mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde kann grundsätzlich jede Art von Leistung vollstreckt werden, z.b. einmalige oder wiederkehrende Geldleistungen (Rückzahlung und Verzinsung eines Darlehens, Ausrichtung einer Rente, etc.), Sachleistungen (Lieferung einer beweglichen Sache, Bauleistungen etc.) oder die Abgabe einer Willenserklärung (Grundbuchanmeldung, etc.). Auch die Verpflichtung zu einem Dulden oder Unterlassen kann Gegenstand einer öffentlich vollstreckbaren Urkunde sein. Auf die Ausnahmen wird unten eingegangen. Eine öffentliche Urkunde wird unter Beachtung der kantonalen Beurkundungsvorschriften erstellt. Im Kanton St. Gallen können z.b. die Amtsnotare und die im Register der Notare eingetragenen Rechtsanwalte öffentliche Urkunden erstellen. Diese sind grundsätzlich dafür verantwortlich, dass die Urkunde formell und inhaltlich korrekt abgefasst ist und die Parteien korrekt und vollständig über das Rechtsgeschäft und dessen Folgen informiert wurden. Die vollstreckbare öffentliche Urkunde enthält primär die Unterwerfungserklärung der verpflichteten Partei. Dabei erklärt diese ausdrücklich, dass sie sich der direkten Vollstreckung gemäss Art. 347ff. ZPO unterwirft - also auf ein vorgelagertes gerichtliches Erkenntnisverfahren verzichtet. Die Unterwerfungserklärung ist bedingungsfeindlich und unwiderruflich. In der Urkunde ist der Rechtsgrund der geschuldeten Leistung zu erwähnen. Damit soll die Prüfung gewährleistet werden, ob die Leistung unter den Ausnahmekatalog von Art. 348 ZPO fällt oder nicht. Ein abstraktes Schuldversprechen genügt nicht. Zudem muss die geschuldete Leistung genügend bestimmt sein. Eine Geldleistung z.b. muss ziffernmässig festgestellt oder zweifelsfrei berechnet werden können. Die verpflichtete Partei muss ausserdem die geschuldete Leistung in der Urkunde anerkennen. D.h., es muss eine Schuldanerkennung vorliegen. Schliesslich muss die geschuldete Leistung im Zeitpunkt der direkten Vollstreckung fällig sein. Nebst den Beurkundungsformeln könnte somit eine vollstreckbare öffentliche Urkunde z.b. so lauten: ' Ich anerkenne, X aus dem Darlehen vom den Betrag von CHF ,00 zu schulden. Das Darlehen ist jederzeit auf drei Monate kündbar. Für den Betrag von CHF ,00 anerkenne ich die unmittelbare Vollstreckung im Sinne von Art. 347ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung '. 2.2 Ausnahmen Nicht direkt vollstreckbar sind Urkunden über Leistungen aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen sowie aus landwirtschaftlicher Pacht, aus dem Arbeitsver-

7 7 / 10 hältnis und nach dem Arbeitsvermittlungsgesetz vom , nach dem Gleichstellungsgesetz vom , nach dem Mitwirkungsgesetz vom sowie aus Konsumentenverträgen (vgl. Art. 348 ZPO). Diese Aufzählung ist abschliessend. 2.3 Vollstreckung Eine Geldleistung oder Sicherheitsleistung wird mittels Betreibung vollstreckt. Die vollstreckbare öffentliche Urkunde stellt dabei einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 und 81 SchKG dar. Die berechtigte Partei muss also eine Betreibung einleiten und das Betreibungsamt hat der betriebenen Person einen Zahlungsbefehl zuzustellen. Ein allfälliger Rechtsvorschlag kann mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde beseitigt werden. Diese stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar. Die Einreden des Schuldners dagegen sind grundsätzlich nicht beschränkt; sie müssen aber sofort bewiesen werden. Dies ist i.d.r. nur durch Urkunden möglich. Die vollstreckbare öffentliche Urkunde berechtigt als definitiver Rechtsöffnungstitel auch zur Arrestlegung (vgl. Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG). Andere Leistungen werden wie folgt vollstreckt. Auf Antrag der berechtigten Person stellt die Urkundsperson der verpflichteten Partei eine beglaubigte Kopie der Urkunde zu und fordert diese auf, innert 20 Tagen zu erfüllen. Wenn die verpflichtete Partei nicht innert Frist erfüllt, dann kann die berechtigte Person beim Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch stellen. Das Gesuch wird im summarischen Verfahren behandelt. Örtlich zuständig ist zwingend das Gericht am Wohnsitz/Sitz der verpflichteten Partei oder am Ort, wo die Massnahmen zu treffen sind. Wer sachlich zuständig ist, bestimmt das kantonale Recht. Im Kanton St. Gallen ist dies der Einzelrichter des zuständigen Kreisgerichts. Einwendungen gegen die Leistungspflicht sind vom Verpflichteten sofort zu beweisen. Auch hier ist dies i.d.r. nur durch Urkundenbeweis möglich. Ist die Abgabe einer Willenserklärung geschuldet, so wird die Erklärung durch den Entscheid des Vollstreckungsgerichts ersetzt. 2.4 Gerichtliche Beurteilung Die gerichtliche Beurteilung der geschuldeten Leistung bleibt in jedem Fall vorbehalten (Art. 352 ZPO). Denn die vollstreckbare öffentliche Urkunde ermöglicht die direkte Einleitung der Vollstreckung für die beurkundeten Ansprüche, ohne zuvor einen Zivilprozess führen zu müssen. Falls der Vollstreckungsbescheid für sie ungünstig ausgefallen ist, kann also sowohl die berechtigte als auch die verpflichtete Partei mittels Klage einen Zivilprozess, d.h. ein Erkenntnisverfahren zur Beurteilung des Anspruchs, einleiten. Im Vollstreckungsverfahren dürfte i.d.r. die verpflichtete Partei unterliegen, so dass - als weiterer Vorteil der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde - dabei die Parteirollen vertauscht sind: Der Schuldner hat als Kläger aufzutreten. Er muss aktiv werden und er muss den Gerichtskostenvorschuss leisten. 2.5 Fazit Mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde wird eine interessante Möglichkeit eröffnet, Ansprüche schnell und effizient durchzusetzen. Allerdings dürfte sich die Errichtung dieses Instituts nur bei Ansprüchen lohnen, die eine gewisse Grösse, Wichtigkeit oder Dringlichkeit aufweisen. Denn aufgrund der formellen Erfordernisse ist die Errichtung einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde mit einem gewissen Zeit- und Kostenaufwand verbunden.

8 8 / 10 3 Selbstanzeige von Steuerdelikten als goldene Brücke von Christof Schäfli 3.1 Diskutierte Neuerung in Bern Der Bundesrat unternimmt derzeit einen Versuch, das Steuerstrafrecht zu vereinheitlichen. Bezüglich der direkten Steuern von Bund, Kanton und Gemeinden ist insbesondere vorgesehen, dass neu in einem Steuerhinterziehungsverfahren auch Informationen von Banken erlangt werden können. Erforderlich ist dazu, dass ein Hinterziehungsverfahren eingeleitet wird, sowie, dass der Vorsteher der jeweiligen Kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer seine Ermächtigung dazu gibt. Durch die beabsichtigte Gesetzesänderung werden die Untersuchungsmittel der Behörden erheblich verbessert. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass davon rege Gebrauch gemacht werden wird, zumal die Schranken, wann ein Steuerhinterziehungsverfahren eingeleitet werden kann, nach einer ersten Beurteilung niedrig sind. Es dürfte wohl schon ein nicht nachvollziehbarer Vermögensvorschlag genügen. Beim Vermögensvorschlag handelt es sich um eines der wichtigen Kontrollinstrumente der Steuerbehörden, weil bei nicht erklärlichen Vermögensveränderungen der Verdacht eines Steuerdelikts regelmässig besteht. Noch sind die Vorschläge nicht in Gesetzeskraft. Es besteht aber einige Wahrscheinlichkeit, dass die neuen Bestimmungen auf kurz oder lang in Kraft treten. Ich vermute, dass dannzumal die Banken bei der Entgegennahme von Geldern auch von Schweizern zurückhaltender werden und abklären, ob die Gelder versteuert sind oder nicht. In diesem Zusammenhang lohnt es sich, die Möglichkeit der straflosen Selbstanzeige genauer zu betrachten. 3.2 Straflose Selbstanzeige Die straflose Selbstanzeige ermöglicht einer steuerpflichtigen Person einmal im Leben, umfassend reinen Tisch zu machen. Geschuldet sind einzig die ordentlichen Nachsteuern und Zinsen für höchstens 10 Jahre. Zudem sind alle im Zusammenhang mit dem Steuerdelikt begangenen weiteren Delikte grundsätzlich straflos. Die Selbstanzeige kann im Einzelfall natürlich erhebliche Steuerbeträge ausmachen. Das hängt aber natürlich stark von der Herkunft der hinterzogenen Gelder ab. Handelt es sich beispielsweise um hinterzogenes Einkommen, so ist die Nachbesteuerung natürlich schmerzhaft, da die Steuern, die bei ordnungsgemässer Deklaration zu bezahlen gewesen wären, nachzuentrichten sind. Letztlich sind aber natürlich nur diejenigen Steuern (nebst Zins) zu bezahlen, die auch eine andere Person in den gleichen Verhältnissen entrichten musste. Wurde hingegen beispielsweise eine Lebensversicherung verschwiegen (sofern es sich dabei um ein durch die EStV anerkanntes Lebensversicherungsprodukt handelt und die Laufdauerbestimmungen eingehalten wurden), dann ist lediglich die Vermögenssteuer nachzuentrichten, weil ja die Erträge bei Lebensversicherungen (welche den gesetzlichen Anforderungen entsprechen) steuerfrei sind. Für Erben besonders attraktiv ist die Möglichkeit, allfällige Steuerstraftaten des Erblassers zu bereinigen. Geschuldet sind bloss die Nachsteuern nebst Zins für die letzten 3 Steuerjahre vor dem Todesjahr des Erblassers. Damit kann in steuerlich günstiger Art und Weise Schwarzgeld regularisiert werden.

9 9 / Auch für juristische Personen möglich Auch für eine juristische Person ist eine Selbstanzeige möglich. Diese hat dann auch Wirkung für die Personen, welche in der juristischen Person als Organe oder in anderer Funktion mitgewirkt haben. Die Möglichkeit der Selbstanzeige für juristische Personen darf nicht unterschätzt werden. Bekanntlich genügt ja bereits Fahrlässigkeit zur Verwirklichung eines Steuerhinterziehungstatbestandes, zumindest wenn die Veranlagung in Rechtskraft erwachsen ist. Eine solche Fahrlässigkeit kann bei den in der Praxis recht strengen Massstäben schnell gegeben sein. 3.4 Ausschluss der Selbstanzeige Es kann allerdings auch zu spät sein für eine Selbstanzeige. Sobald der Sachverhalt den Behörden nämlich bekannt ist, ist eine Selbstanzeige ausgeschlossen. Zudem muss sich die steuerpflichtige Person kooperativ verhalten und sich insbesondere auch in zumutbarem Mass um die Zahlung der Nachsteuern bemühen. Kooperativ verhalten bedeutet im Übrigen nicht, dass bereits mit der Vornahme der Selbstanzeige alles Details offen gelegt und dokumentiert sein müssen. Allerdings hat die steuerpflichtige Person in der Folge alles in ihrer Macht stehende zu tun, um den Sachverhalt umfassend aufzuklären. Ein Fall wie er in Deutschland derzeit durch die Presse breit getreten wird, wonach einer bekannten Fussballgrösse angeblich aufgrund formeller Unzulänglichkeiten bei der Selbstanzeige ein Strick gedreht wird, scheint daher in den schweizerischen Verhältnissen für unwahrscheinlich. Keine Selbstanzeige liegt dann vor, wenn bisher nicht versteuerte Werte einfach in der Steuererklärung aufgeführt werden. Es muss vielmehr ein ausdrücklicher Hinweis erfolgen, welche Werte neu zur Besteuerung gebracht werden. Scheitern wird eine Selbstanzeige auch dann, wenn nicht alle verheimlichten Werte und Einkünfte offengelegt werden. Der Gesetzgeber geht von einem Modell des reuigen Sünders aus, der durch umfassende Offenlegung seiner Verfehlungen mit der steuerlich unsauberen Vergangenheit abschliesst. 3.5 Praktische Schwierigkeiten In der Praxis stellt es sich immer wieder heraus, dass die Beschaffung der notwendigen Dokumente von den Banken nicht einfach ist. Gründe sind Sachverhalte wie Fusionen, Änderungen der EDV etc. Es empfiehlt sich deswegen, entsprechend eine Selbstanzeige frühzeitig zu planen. Es hilft zudem, wenn die Selbstanzeige sauber aufbereitet wird. In einem solchen Fall ist einerseits eine schnellere Bearbeitung gewährleistet, und das Auge der Steuerbehörden ist auch weniger kritisch. Die zuständigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in den Kantonalen Steuerverwaltungen sind teilweise auf Jahre hinaus ausgelastet, was ein effizientes Arbeiten nötig macht. 3.6 Lohnt sich die Regularisierung? Die Regularisierung von bisher nicht versteuerten Geldern ist aus mehreren Gründen von Vorteil. Es ist offensichtlich, dass die Kontroll- und Untersuchungsinstrumente laufend ausgebaut werden. Damit steigt das Risiko für einen Steuerhinterzieher an. Unversteuerte Gelder können weiter häufig nicht mehr gleich eingesetzt werden. Investitionen sind in der Regel erschwert, weil sich eben die Frage stellt, woher die Gelder kommen, die für eine Investition verwendet werden. Recht häufig wird daher Schwarzgeld für Sachen

10 10 / 10 ausgegeben, dass sich der Steuerpflichtige aus versteuertem Geld nicht leisten würde. Die Ressourcenallokation ist daher ineffizient. 3.7 Wie häufig kann eine Selbstanzeige vorgenommen werden? Eine Selbstanzeige zu den angeführten Bedingungen ist grundsätzlich nur einmal im Leben möglich. Falls weitere Selbstanzeigen nötig würden, ist daher stets mit einer Strafe zu rechnen. Diese fällt aber dennoch deutlich geringer aus, als bei Entdeckung durch die Steuerbehörde.