Erbrecht. IN DER EHE und bei Trennung und Scheidung. Jens Wiegand Fachanwalt für Erbrecht Fachanwalt für Familienrecht

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1 Erbrecht IN DER EHE und bei Trennung und Scheidung Jens Wiegand Fachanwalt für Erbrecht Fachanwalt für Familienrecht

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3 ERBRECHT IN DER EHE UND BEI TRENNUNG UND SCHEIDUNG Ein Leitfaden Jens Wiegand Rechtsanwalt Fachanwalt für Erbrecht Fachanwalt für Familienrecht 1.Auflage 3

4 Jens Wiegand, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erb- und Familienrecht 2015 Jens Wiegand Alle Rechte vorbehalten 4

5 Inhalt Bedeutung des Erbrechts... 8 Geschichte des Erbrechts... 8 Begriff des Erbrechts... 8 Grundprinzipien des Erbrechts... 8 Grundbegriffe des Erbrechts... 9 Erbfall und Erblasser... 9 Erbschaft, Nachlass und Nachlassverbindlichkeiten... 9 Gesetzliche und gewillkürte Erbfolge Vorrang der gewillkürten Erbfolge Das Verwandtenerbrecht Ordnungen Erben nach Stämmen Gradsystem Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten Allgemeines Allgemeine Voraussetzungen des Ehegattenerbrechts Umfang des Ehegattenerbrechts Ehegattenerbrecht und Zugewinn Besonderheiten bei Gütertrennung Das Erbrecht bei der modifizierten Zugewinngemeinschaft Das gesetzliche Erbrecht des Lebenspartners Regelung der gesetzlichen Erbfolge in 10 LPartG Das Pflichtteilsrecht des Ehegatten Ausschluss des Pflichtteilsrechts Pflichtteilsrecht bei Zugewinngemeinschaft Pflichtteil bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft Pflichtteilsrecht des gleichgeschlechtlichen Lebenspartners Die Berechnung des Pflichtteils Das gemeinschaftliche Testament Allgemeines Einheitslösung a) Pflichtteilsklausel b) Wiederverheiratungsklausel

6 c) Folgen der Wiederverheiratung Trennungslösung a) Regelungen für den zweiten Erbfall b) Beschränkungen des Vorerben c) Pflichtteilsansprüche bei der Trennungslösung d) Hausratsvermächtnis e) Wiederverheiratung Nießbrauchslösung Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament Erbrecht bei Trennung und Scheidung Beendigung der Ehe/Lebenspartnerschaft Verwahrung gemeinschaftlicher Testamente Widerruf gemeinschaftlicher Testamente Das Geschiedenentestament Muster

7 Vorwort Der Ehegatte hat ein gesetzliches Erbrecht. Beispielsweise im üblichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft erbt der Ehegatte neben den Kindern ¼ des Nachlasses. Darüber hinaus erhält er als pauschalen Zugewinnausgleich vorab ein weiteres Viertel des Nachlasses, insgesamt also ½. Die Kinder erben die andere Hälfte zu gleichen Teilen. Soweit, so gut. Doch was ist im Falle der Trennung und Scheidung? Grundsätzlich gilt: Im Falle der Trennung ändert sich an dem gesetzlichen Erbrecht des Ehegatten gar nichts! Dies wird dem in Trennung lebenden Erblasser regelmäßig nicht recht sein. Deshalb gilt es im Falle der Trennung die Erbfolge testamentarisch zu regeln. Das Ehegattenerbrecht endet erst dann, wenn ein Scheidungsantrag gestellt ist, die Voraussetzungen zur Scheidung vorliegen und der andere ebenfalls einen Scheidungsantrag gestellt hat oder der Scheidung zustimmt. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht das Ehegattenerbrecht, egal, was zwischen den Eheleuten vorgefallen ist, uneingeschränkt fort! Gesichtspunkte einer Erbunwürdigkeit bleiben hier einmal unberücksichtigt. Aber auch nach einer Scheidung kann das Schicksal dazu führen, dass das Vermögen bei dem geschiedenen Ehegatten landet, dann nämlich, wenn ein geschiedener Elternteil verstirbt und die gemeinsamen Kinder erben. Verstirbt dann ein oder das Kind und hat dieses zu diesem Zeitpunkt keine eigenen Kinder, erbt der überlebende Elternteil der geschiedene Ehegatte! An diesen kurzen Beispielen wird deutlich, dass es dringend angeraten ist, die Erbfolge stets im Auge zu behalten und der jeweiligen familiären Situation anzupassen. Auch wenn man im Falle einer Trennung zunächst mit anderem befasst ist, sollte man sich auch bzgl. der erbrechtlichen Folgen kurz informieren, damit das eigene, erarbeitete Vermögen da landet, Sie es wollen. Dieser Leitfaden, der sich eng an dem Skript des VRLG Herrn Uwe Gottwald zur Fachanwaltsausbildung, Grundzüge des Erbrechts, Fachseminare von Fürstenberg orientiert, enthält viele Beispiele und Fälle aus den Problemen der alltäglichen Praxis. Zugunsten der Verständlichkeit und Übersichtlichkeit wurde bewusst die Angabe von und Fußnoten mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur möglichst vermieden. Gießen, im Oktober

8 Bedeutung des Erbrechts Aufgabe des Erbrechts ist es das im Laufe des Lebens erwirtschaftete Vermögen an seinen Ehegatten und die Kinder bzw. die nahen Verwandten weiterzugeben. Sinn und Zweck ist es, das Vermögen über den Tod hinaus in der Familie oder bei den ausgewählten Erben zu erhalten. Geschichte des Erbrechts Das Erbrecht in Deutschland ist in dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Es trat im Jahre 1900 in Kraft. Erst seitdem gibt es in Deutschland ein einheitliches Erbrecht, das im Laufe der Jahre immer wieder kleinere oder größere Novellen oder Reformen erfahren hat. Im Kern entspricht es aber noch heute demjenigen aus dem Jahre Begriff des Erbrechts Das Erbrecht fasst alle Gesetze und Verordnungen zusammen, die den Verbleib des Vermögens eines Verstorbenen regeln. Ausgangspunkt dabei ist der Tod eines Menschen. In diesem Fall, der früher oder später mit Gewissheit eintritt, regelt es die unterschiedlichen Möglichkeiten der Verteilung des Vermögens, aber auch der Schulden. Neben den umfassenden Regelungen des BGB finden sich ein oder andere Normen des Erbrechts auch in anderen Gesetzen, wie bspw. der sog. Höfeordnung, die da, wo sie gilt, das Landwirtschaftserbrecht regelt. Grundprinzipien des Erbrechts Das Erbrecht baut, erstens, auf den Grundprinzipien der gesetzlichen Erbfolge, also der gesetzlich geregelten Erbenstellung, die der nahen und fernen Verwandten sowie des Ehegatten und, zweitens, der gewillkürten Erbfolge, also der Bestimmung des oder der Erben durch den Erblasser. Ein weiteres Prinzip des Erbrechts ist es, auch nach dem Tod eines Menschen die Privatautonomie dadurch aufrecht zu erhalten, dass das private Vermögen des Erblassers in der Regel in das private Vermögen des Erben übergeht. Nur wenn kein Erbe vorhanden ist, erbt der Staat. Das Erbrecht als Ganzes ist durch Art. 14 GG verfassungsrechtlich geschützt und gilt in der Gesellschaft als selbstverständlich. Es geht dabei von den sozialen Aufgaben des Familienrechts aus und orientiert sich an den nächsten Verwandten und dem Ehegatten, rückt also die Familie ausdrücklich in den Vordergrund. Verfassungsrechtlich geschützt ist aber auch die Testierfreiheit, also das Recht des Erblassers, mit wenigen Ausnahmen wie etwa das Pflichtteilsrecht, frei zu verfügen, wer nach seinem Tod dessen Vermögen erhalten soll oder wer es gerade nicht erhalten soll, also das Recht einen gesetzlichen Erben zu enterben. Wichtig zu wissen ist es aber, dass die Testierfreiheit durch das sog. Heimgesetz eingeschränkt wird. Danach ist es verboten, Heimträger, Leiter, Beschäftigte oder sonstige Mitarbeiter eines Heimes über das vereinbarte Entgelt hinaus als Erben einzusetzen. Solche 8

9 Erbeinsetzungen sind unwirksam, bzw. Erben aus dieser Personengruppe ist es untersagt, Leistungen oder Zuwendungen aus einer solchen Erbeinsetzung anzunehmen. Grundbegriffe des Erbrechts Erbfall und Erblasser Als Erbfall bezeichnet man den Tod eines Menschen, als einer natürlichen Person. Diese wird von deren Erben beerbt. Beerbt werden können nur Menschen, keine juristischen Personen, wie eine GmbH oder ein Verein. Wann der Tod eines Menschen eintritt ist nicht geregelt. Es wird aber nach wie vor auf den endgültigen Stillstand von Atmung und Kreislauf abgestellt. In der Praxis wirft der Zeitpunkt des Todes nur in seltenen Grenzfällen Probleme auf. Wichtig ist hier nur den Tod anhand objektiver Kriterien feststellbar zu machen, weswegen Kriterien wie etwa die Hirntätigkeit bzw. der Hirntod nur sekundär herangezogen werden, wenn der Kreislauf künstlich aufrechterhalten wird. Hier wird man in aller Regel von der ärztlichen Feststellung des Todeszeitpunktes ausgehen müssen. Denn der Hirntod ist nur im Rahmen einer intensivmedizinischen Therapie, etwa zur Vorbereitung einer Organspende, feststellbar. Wird der Erblasser vermisst, kann nach dem Verschollenheitsgesetz der tatsächliche Tod durch gerichtlichen Beschluss zur Teststellung des Todeszeitpunktes ersetzt werden. Taucht der verschollene widererwartend wieder auf, gilt der Erbfall als nicht stattgefunden, so dass der Verschollene nie beerbt wurde. Es gilt vielmehr von Anfang an die tatsächliche Rechtslage. Der Verschollene hat insoweit einen Herausgabeanspruch, wobei diejenigen die sich im guten Glauben befanden, also an den tatsächlichen Tod geglaubt haben und aufgrund der Umstände glauben durften, besonders geschützt sind. Erblasser ist derjenige der verstirbt und dessen Vermögen mit seinem Tode auf ein oder mehrere Personen übergeht. Erbschaft, Nachlass und Nachlassverbindlichkeiten Unter Erbschaft oder auch Nachlass versteht man das Vermögen des Erblassers, das bei dessen Tod (Erbfall) mit allen positiven aber auch negativen Vermögen auf den oder die Erben übergeht, sog. Gesamtrechtsnachfolge. Dem Erben muss also bewusst sein, dass er bei Antritt der Erbschaft nicht nur das Vermögen erhält, sondern auch unbegrenzt für die Nachlassverbindlichkeiten des Erblassers einzustehen hat. Vor Annahme der Erbschaft bzw. innerhalb der Ausschlagungsfrist von regelmäßig sechs Wochen (bei Auslandsaufenthalt zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom Anfall der Erbschaft, sechs Monate), sollte der Erbe also sehr genau prüfen, ob etwaige Schulden im Nachlass das vorhandene Vermögen überschreiten. Vermutet er dies, sollte er sich dringend von einem Erbrechtsspezialisten beraten lassen, um zu entscheiden, ob er das Erbe ausschlägt oder andere Instrumente der Haftungsbegrenzung nutzt. 9

10 Gesetzliche und gewillkürte Erbfolge Hat der Erblasser keine Bestimmung vorgenommen, wer sein Vermögen (Erbschaft) erhalten soll, tritt die gesetzliche Erbfolge ein. In diesem Fall hat der Gesetzgeber im Wesentlichen im Bürgerlichen Gesetzbuch Regeln aufgestellt, wer Erbe wird und in welchem Verhältnis mehrere Erben zueinander stehen. Um als Erblasser zu entscheiden, ob er von dieser gesetzlichen Erbfolge, die als Erben die engere und weitere Verwandtschaft und den Ehegatten bzw. Lebenspartner vorsieht, durch rechtsgeschäftliche Anordnung abweichen will, ist die präzise Kenntnis der gesetzlichen Erbfolge wichtig. Denn nur dann kann der Erblasser entscheiden, ob die gesetzliche Erbfolge dessen letzten Willen entspricht und so eine testamentarische Regelung entbehrlich ist. Der Erblasser sollte sich deswegen vor einer Entscheidung beraten lassen. Entspricht danach die gesetzliche Erbfolge nicht den Vorstellungen des Erblassers, kann er durch Rechtsgeschäft andere Anordnungen treffen das bekannte Testament bzw. der Erbvertrag, auch letztwillige Verfügung oder Verfügung von Todes wegen genannt. Vorrang der gewillkürten Erbfolge Entscheidet sich der Erblasser zur gewillkürten Erbfolge, hat die letztwillige Verfügung stets Vorrang vor der gesetzlichen Erbfolge. Erst wenn feststeht, dass keine gewillkürte Erbfolge vorliegt oder diese unwirksam ist, greift die gesetzliche Erbfolge. Ausnahme ist das Pflichtteilsrecht, das den gesetzlichen Erben wenigstens die Hälfte des gesetzlichen Erbteils lässt. Dennoch spielt die gesetzliche Erbfolge im Erbrecht eine große Rolle, denn nur wenige Menschen errichten ein Testament oder Erbvertrag, insbesondere, wenn sie unerwartet in jüngeren Jahren versterben. Das Verwandtenerbrecht Verwandt sind die Personen, die von einender abstammen (Eltern, Kinder, Enkel) oder die von derselben Person (Geschwister, Vettern) abstammen. Grundsatz der gesetzlichen Erbfolge mit seinem Verwandtenerbrecht ist, dass nähere Verwandt die ferneren von der Erbschaft ausschließen, d.h. bspw. nach dem Tod eines Elternteils erben die Kinder, danach die Enkel. Ordnungen Die Verwandten des Erblassers werden in verschiedene Ordnungen eingeteilt: Zur ersten Ordnung gehören die Verwandten, die von dem Erblasser abstammen, also Kinder und Kindeskinder. 10

11 Die Zweite Ordnung umfasst die Eltern des Erblassers und deren übrigen Abkömmlinge. Sie erben, wenn keine Erben der ersten Ordnung vorhanden sind oder die Erbschaft ausgeschlagen haben. Erben der dritten Ordnung sind die Großeltern des Erblassers. Sie erben, wenn weder Kinder, noch Eltern oder Geschwister vorhanden sind. Fernere Ordnungen spielen keine Rolle mehr. Jede Ordnung schließt also die Erben der nachrangigen Ordnungen aus. Erben nach Stämmen Innerhalb der Ordnungen wird die Erbfolge nach Stämmen geregelt, d.h. ein Stamm bildet sich durch Eltern Kinder Enkel Urenkel. Das sind diejenigen Personen, die mit dem Erblasser durch denselben Abkömmling verwandt sind. Sind mehrere Stämme vorhanden, fällt auf jeden Stamm dieselbe Erbquote. Diese teilt sich auf die im Stamm auf derselben Ebene vorhandenen Personen (Geschwister bzw. Enkel des Erblassers) wiederum zu gleichen Teilen auf, wenn der Stammführer (Kind des Erblassers) nicht mehr vorhanden ist. Gradsystem Das sog. Gradsystem kommt nur in der vierten und ferneren Ordnungen zum Tragen die, wie dargelegt in der Praxis keine Rolle spielen und deswegen an dieser Stelle vernachlässigt werden. Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten Allgemeines Der Ehegatte des Erblassers hat, obwohl er mit dem Erblasser nicht verwandt ist, dennoch ein gesetzliches Erbrecht ( 1931 BGB). Der Erbteil ist je nach vorhandenen Verwandten des Erblassers und dem Güterstand der Eheleute unterschiedlich hoch. Allgemeine Voraussetzungen des Ehegattenerbrechts Voraussetzung ist zunächst, dass der Ehegatte des Erblassers den Erbfall erlebt. D.h. das Erbrecht des Ehegatten endet mit dessen Tod. Zum Tragen kommt diese Regelung beispielsweise dann, wenn der Ehegatte vor dem Tod seiner Eltern verstirbt und die Eheleute in einem noch im Eigentum der Eltern des verstorbenen Erblassers leben. In diesem Fall ist der zurückbleibende Ehegatte von jeglichem Erbrecht nach dem Tode der Eltern des verstorbenen Ehegatten ausgeschlossen. Das Haus in dem er lebt, geht vielmehr direkt auf die Erben der Eltern des Ehegatten (die Enkel und Kinder des zurückbleibenden Ehegatten) über. Dies sollte durch eine testamentarische Regelung vermieden werden. 11

12 Weitere Voraussetzung des Ehegattenerbrechts ist der Bestand der Ehe. Eine etwaige, auch dauerhafte Trennung ist nicht relevant! Das Ehegattenerbrecht entfällt erst dann, wenn die Voraussetzungen für eine Scheidung vorliegen, also i.d.r. das Trennungsjahr nahezu abgeschlossen ist, einer der Eheleute eine Scheidungsantrag gestellt hat und der andere ebenfalls einen Scheidungsantrag gestellt hat oder der Scheidung zustimmt ( 1565, 1933 Satz 1 BGB). Bis zu diesem Zeitpunkt besteht das Ehegattenerbrecht, egal, was zwischen den Eheleuten vorgefallen ist, uneingeschränkt fort! Gesichtspunkte einer Erbunwürdigkeit bleiben hier einmal unberücksichtigt. Deswegen sollte nach einer Trennung die neue familiäre Situation überdacht und ggf. eine testamentarische oder erbvertragliche Regelung vorgenommen werden, um dem weichenden Ehegatten wenigstens das Erbrecht zu entziehen. Den Pflichtteil hingegen, behält er auf jeden Fall bis zu dem oben dargelegten Zeitpunkt. Umfang des Ehegattenerbrechts Der Ehegatte ist neben Verwandten der ersten oder zweiten Ordnung nur zum Teil erbberechtigt. Die Erbquoten richten sich nach dem Vorhandensein sonstiger Erben dieser beiden Ordnungen: neben Erben der ersten Ordnung (Kinder / Enkel)zunächst: ein Viertel des Nachlasses neben Erben der zweiten Ordnung (Eltern)zunächst: die Hälfte des Nachlasses die weiteren Ordnungen sind in der Praxis wenig relevant und bleiben hier unberücksichtigt Ehegattenerbrecht und Zugewinn Solange die Ehegatten durch Ehevertrag nichts anderes vereinbart haben, was der Regelfall ist, leben Sie im sog. Güterstand der Zugewinngemeinschaft, d.h. jeder Ehegatte trägt seinen Teil zum Bestand der Ehe und deren wirtschaftlichen Vorankommen bei. Endet die Ehe durch Scheidung, wird dieser Zugewinn, also das Vermögen, das durch die Wirtschaftskraft der Ehegatten hinzugekommen ist ausgeglichen und zwar unabhängig von der Frage, wer das Vermögen erwirtschaftet hat. Im Falle des Todes eines Ehegatten findet dieser Zugewinnausgleich pauschal statt, d.h. ¼ des Nachlasses wird dem überlebenden Ehegatten vorab und pauschal, neben seinem Erbteil übertragen. Zusammengerechnet erhält der überlebende Ehegatte neben Verwandten der ersten Ordnung also die Hälfte und neben Erben der zweiten Ordnung ¾ des Nachlasses. Den Restnachlass müssen sich die Erben in den jeweiligen Ordnungen zu gleichen Teilen teilen. Der Regelfall ist hier, dass der überlebende Ehegatte die Hälfe des Nachlasses erhält und die Kinder die andere Hälfte zu gleichen Teilen. 12

13 Der Ehegatte kann diese pauschale Abgeltung des Zugewinns vermeiden, wenn er die Erbschaft ausschlägt ( 1371 Abs. 3 BGB). In diesem Fall kann er den tatsächlichen Zugewinn geltend machen, was bei hohem Zugewinn bei dem Verstorbenen Ehegatten wirtschaftlich sinnvoll sein kann, und neben dem Zugewinnausgleich nach 2303 BGB seinen Pflichtteilsanspruch, ohne Berücksichtigung des Zugewinns, also aus dem Restnachlass, geltend machen. Welche dieser beiden Alternativen die wirtschaftlich sinnvollere ist, hängt von der Verteilung des Vermögens unter den Ehegatten und dem Zeitraum, während Welchem es erwirtschaftet wurde. Hier ist nach dem Tod des Ehegatten Eile geboten, denn die i.d.r. sechswöchige Ausschlagungsfrist läuft. Abgesehen davon, dass der überlebende Ehegatte von dieser Wahlmöglichkeit zunächst überhaupt Kenntnis haben muss, muss er sich innerhalb der Ausschlagungsfrist entsprechend beraten lassen und eine Entscheidung treffen. Insofern ist die Frist sehr knapp bemessen. Schlägt der überlebende Ehegatte die Erbschaft aus, kommt er in die komfortable Situation als Nachlassgläubiger von den Erben den Pflichtteil und den Zugewinn zu verlangen. 1. Beispiel M und F leben in gesetzlichen Güterstand. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen. Das Anfangsvermögen der Ehegatten bei Eheschließung betrug null. Als M verstirbt, hinterlässt er ,-. Die F verfügt über ,00. M hat also ,- Zugewinn; die F nur ,-. M hat also ,00 mehr Zugewinn. Im Fall der Scheidung oder bei güterrechtlicher Lösung bekäme die F die Hälfte des Zugewinns des M, also ,00. Bei pauschalem Zugewinnausgleich erhält sie jedoch ¼ Zugewinn, also ,00 und einen Erbteil von einem weiteren ¼, insgesamt also ,00. Im Fall der Ausschlagung kann sie jedoch zusätzlich noch ihren Pflichtteilsanspruch für das Restvermögen geltend machen. Der Pflichtteil beträgt die Hälfte des gesetzlichen Erbteils. Der gesetzliche Erbteil des Ehegatten beträgt ¼; der Pflichtteil beträgt also 1/8. Die F könnte also Zugewinnausgleich in Höhe von ,00 und 1/8 des Restvermögens von ,00 = ,00, insgesamt also ,00 geltend machen. 2. Bespiel Wie vor, nur dass der M ,- mit in die Ehe gebracht hat und bei Tod des M nur noch ,- vorhanden sind. Die F hätte also in diesem Fall bei Scheidung oder güterrechtlicher Lösung keinen Zugewinnausgleichsanspruch, sondern müsste sogar noch etwas zahlen. Der Pflichtteilsanspruch von 1/8 beträgt ,-. 13

14 Nach erbrechtlicher Lösung erhält die F hingegen 2 x ¼ also ,00. Wie im ersten Beispiel aufgezeigt, kann die Ausschlagung der Erbschaft die günstigere Lösung sein. Ob dies der Fall ist, muss im konkreten Einzelfall genau geprüft werden, denn ein Zurück gibt es i.d.r. weder nach Annahme der Erbschaft, noch nach Ausschlagung. Vor dem Hintergrund der Zeitproblematik und der Tatsache, dass der überlebende Ehegatte bei Ausschlagung den Pflichtteilsanspruch und den Zugewinn i.d.r. gegenüber den eigenen Kindern geltend machen muss, hat diese Variante wenig Praxisrelevanz. Besonderheiten bei Gütertrennung Haben die Eheleute Gütertrennung vereinbart ( 1414 BGB), findet ein pauschaler Zugewinnausgleich nicht statt. D.h. der Ehegatte ist nur nach 1931 BGB mit ¼ erbberechtigt. Sind aus der Ehe Kinder hervorgegangen, ist zu differenzieren: Ist ein Kind vorhanden, erbt der Ehegatte die Hälfte, sind zwei Kinder vorhanden, erbt der Ehegatte 1/3. Der Ehegatte erbt neben einem oder zwei Kindern also immer mit derselben Quote. Sind drei oder mehr Kinder vorhanden, verbleibt es wieder bei einer Erbquote des Ehegatten von 1/4. Das Erbrecht bei der modifizierten Zugewinngemeinschaft Neben dem Güterstand der Zugewinngemeinschaft und der Gütertrennung haben die Ehepartner weiter die Möglichkeit im Güterstand der sog. modifizierten Zugewinngemeinschaft zu leben. Hierbei vereinbaren die Ehegatten eine Gütertrennung ausschließlich für den Fall der Scheidung der Ehe. Endet die Ehe hingegen durch Tod eines Ehepartners, findet ein Zugewinnausgleich wie bei der Zugewinngemeinschaft statt. Durch diese Modifizierungsmöglichkeit ist es den Ehegatten erlaubt, den jeweils anderen Ehegatten nur dann von dem erwirtschafteten Vermögen auszuschließen, wenn es zur Ehescheidung kommt. Regelmäßig will derjenige der Zugewinn erwirtschaftet hat, den anderen Ehegatten nur dann von dem Zugewinn ausschließen, wenn dieser nach einer Trennung und Scheidung in Ungnade gefallen ist. Verstirbt derjenige hingegen während intakter Ehe, wird er in aller Regel wünschen, dass der überlebende Ehegatte an dessen Vermögen partizipiert. Aus erbrechtlicher Sicht kann hier nach oben zur Zugewinngemeinschaft verwiesen werden. Das gesetzliche Erbrecht des Lebenspartners Regelung der gesetzlichen Erbfolge in 10 LPartG Der überlebende Lebenspartner ist, wie der Ehegatte auch, Erbe des Erstversterbenden ( 10 LPartG). Auch die Voraussetzungen für das Erbrecht des Lebenspartners entsprechen denen des Ehegattenerbrechts, d.h. es endet, wenn die Voraussetzungen für die Aufhebung 14

15 der Lebenspartnerschaft vorliegen und einer der Lebenspartner einen Antrag auf Aufhebung der Partnerschaft gestellt hat und der andere dem Antrag Zugestimmt hat. Nach 15 Abs. 2 LPartG ist zusätzlich erforderlich, dass die dortige Frist von 12 bzw. 36 Monaten verstrichen ist. Der Umfang des Erbrechts entspricht ebenfalls im Wesentlichen dem des Ehegatten. Das Pflichtteilsrecht des Ehegatten Grundsätzlich bestehen Pflichtteilsansprüche des Ehegatten nur, solange die Ehe besteht. D.h. sie enden mit Aufhebung der Ehe oder mit der rechtskräftigen Scheidung. Ausschluss des Pflichtteilsrechts Ausnahmsweise enden neben den gesetzlichen Erbansprüchen auch die Pflichtteilsansprüche bei bestehender Ehe, wenn zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Voraussetzungen zur Scheidung der Ehe vorlagen der Erblasser einen Scheidungsantrag gestellt oder der Scheidung förmlich zugestimmt hat. Gleiches gilt für die Aufhebung der Ehe. Ein Pflichtteilsrecht ist auch bei bestehender Ehe weiter ausgeschlossen, wenn - der Ehegatte auf sei Erb- oder Pflichtteilsrecht durch notarielle Urkunde verzichtet hat. - er erbunwürdig ist, bspw. weil er den Erblasser getötet hat oder sonstige schwere Straftaten gegen ihn begangen hat, - dem Ehegatten der Pflichtteil entzogen wurde, etwa weil er seine Unterhaltspflichten gröblich verletzt hat. Grundsätzlich besteht letztlich auch kein Pflichtteilsrecht, wenn der Ehegatte die Erbschaft ausgeschlagen hat. Dies ist nicht der Fall, wenn die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben. Siehe hierzu Kapitel: Ehegattenerbrecht und Zugewinn. Pflichtteilsrecht bei Zugewinngemeinschaft Die häufigste Form des Güterstandes der Ehen in Deutschland ist die sogenannte Zugewinngemeinschaft. Für die Pflichtteilsansprüche des überlebenden Ehegatten gelten bei der Zugewinngemeinschaft Besonderheiten: Zunächst findet für den Fall der Beendigung der Ehe durch Tod eines Ehegatten grundsätzlich nur ein pauschaler Zugewinnausglich statt 1371 Abs. 1 BGB). Der Zugewinn wird durch Erhöhung des gesetzlichen Erbteils um ¼ ausgeglichen, ohne dass geprüft wird, ob und in welcher Höhe Zugewinn angefallen ist oder gar der überlebende den Zugewinn selbst erwirtschaftet hat. Der überlebende Ehegatte erbt also gegenüber Erben der 1. Ordnung (Kinder) ½ ( 1931 Abs. 1 BGB und 1371 Abs. 1 BGB) und gegenüber Erben der 2. Ordnung (Eltern des Verstorbenen) ¾ ( 1931 Abs., 3 BGB und 1371 Abs. 1 BGB). Der Gesetzgeber hat diese Vorschriften aus reinen Praktikabilitätsgründen eingeführt, um für den Fall des aus seiner Sicht häufigsten Art der Beendigung der Ehe durch Tod eine aufwändige Ermittlung des Zugewinns mit oder gegen die weiteren Erben zu vermeiden. 15

16 Der pauschale Zugewinnausgleich führt nun aber auch dazu, dass sich die Pflichtteilsansprüche des Ehegatten erhöhen. Je nachdem, wie sich der Ehegatte strategisch verhält, kann er u.u. seine Beteiligung an dem Nachlass erheblich beeinflussen: Der Ehegatte, kann nämlich seinen Erbteil ausschlagen, mit der Folge, dass er dann, im Gegensatz zu anderen Erben, seinen Pflichtteil aus dem Erbteil ohne pauschalen Zugewinnausgleich - sogenannter kleiner Pflichtteil - geltend machen kann und zusätzlich ein konkreter Zugewinnausgleich durchgeführt wird. Dies gilt auch, wenn der Ehegatte von dem Erblasser vollständig enterbt wurde. Wird der Ehegatte zwar enterbt, ihm aber ein Vermächtnis zugewendet, ist bei der Berechnung der sogenannten Pflichtteilsrestansprüchen, also die Ansprüche, die die Differenz zwischen Vermächtnis und Pflichtteilsansprüchen auffüllen, von dem sogenannten großen Pflichtteil auszugehen. Dies ist der Pflichtteil des erhöhten Erbteils, also Erbteil zzgl. pauschaler Zugewinn. Entgegen häufiger Meinungen gibt es zwischen dem kleinen Pflichtteil und dem großen Pflichtteil kein Wahlrecht des überlebenden Ehegatten. Der Ehegatte kann aber Einfluss nehmen, indem er, wie gesagt, die Erbschaft ausschlägt und konkreten Zugewinn geltend macht. Dies kann u.u. erheblich günstiger sein, wie der erhöhte Erbteil: Hat bspw. hauptsächlich der Verstorbene Ehemann Zugewinn erwirtschaftet und ist außer diesem Zugewinn kein weiteres, nennenswertes Vermögen vorhanden, führt die Ausschlagung und Geltendmachung des Pflichtteils zu einem wesentlich erhöhten Anteil des überlebenden Ehegatten am Nachlass. Bsp.: M und F sind verheiratet, leben im Güterstand der Zugewinngemeinschaft und haben keine Kinder. M hat ,00 Zugewinn erwirtschaftet. Die F hat keinen Zugewinn erwirtschaftet. Weiteres Vermögen ist nicht vorhanden. Pauschaler Zugewinnausgleich: ¼ Erbteil + ¼ pauschaler Zugewinnausgleich = Anteil am Nachlass: ,00 Ausschlagung und Geltendmachung des Pflichtteils: Zunächst konkreter Zugewinnausgleich: M ,- ; F 0,- = ,-. Dazu kommt der kleine Pflichtteil also der gesetzliche Pflichtteil vom Restnachlass nach Abzug des Zugewinnausgleiches, hier also ,-. Der Pflichtteil beträgt die Hälfte des gesetzlichen Erbteils von 1/2, also 1/4 von ,00 = ,00. Bei diesem Beispiel erhält der Ehegatte also, wenn er das Erbe ausschlägt, einen rd. 25 % höheren Anteil an dem Nachlass, als wenn er die Erbschaft annimmt. Es zeigt sich also, dass in solchen Fällen innerhalb der sechswöchigen Ausschlagungsfrist sogfältig geprüft werden sollte, welche Alternative wirtschaftlich günstiger ist und ob man dies gegenüber den Miterben durchsetzen will. 16

17 Pflichtteil bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft Haben die Ehegatten Gütertrennung vereinbart, findet bei Beendigung der Ehe, kein Zugewinnausgleich statt auch nicht bei Beendigung der Ehe durch Tod. Es bleiben damit nur die gesetzlichen Erbteile des Ehegatten. Diese betragen nach 1931 Abs. 4 BGB, gegenüber einem Kind auf ½ und gegenüber zwei Kindern auf 1/3 erhöht. Die Erbteile der Kinder und des überlebenden Ehegatten sind also bei bis zu zwei Kindern des Erblassers gleich. Haben die Ehegatten Gütergemeinschaft vereinbart (seht selten), halten also auch während der Ehe getrennte Vermögensmassen, beträgt der Erbteil gegenüber Kindern 1/8, gegenüber sonstigen Personen ¼. Pflichtteilsrecht des gleichgeschlechtlichen Lebenspartners Der Pflichtteil des Lebenspartners beträgt die Hälfte des gesetzlichen Erbteils und orientiert sich damit an dem Pflichtteilsrecht des Ehegatten ( 10 Abs. 6 LPartG). Der Lebenspartner kann auch ohne Einsetzen eines anderen Erben auf den Pflichtteil gesetzt werden ( 1938 BGB, Negativtestament). Daneben werden auch die Vorschriften des BGB auf den Lebenspartner für Anwendbar erklärt, so dass auch dieser einen pauschalen Zugewinnausgleich oder einen kleinen oder großen Pflichtteil erhält bzw. geltend machen kann. Die Berechnung des Pflichtteils Der Pflichtteil häufig auch als Noterbrecht bezeichnet orientiert sich an dem gesetzlichen Erbrecht. Er steht nur den Eltern oder den Kindern des Erblassers zu. Die Pflichtteilsquote beträgt immer die Hälfte des gesetzlichen Erbteils. Hinterlässt der Erblasser also bspw. einen Ehegatten und ein Kind beträgt der Pflichtteil des Kindes 1/4, denn der gesetzliche Erbteil neben dem überlebenden Ehegatten beträgt 1/2. Zu beachten ist, dass bei der Berechnung der Pflichtteilsquote der Enterbte und der Ausschlagende Erbe mitzuzählen sind. Der Verzichtende allerdings nicht ( 2310 BGB). Deswegen sollten Erben auch stets nur auf den Pflichtteil und nicht auf den gesamten Erbteil verzichten. Verzichtet bspw. eins von zwei Abkömmlingen auf seinen Erbteil, verdoppelt sich der Pflichtteil des anderen Kindes. Die Pflichtteilsquote bestimmt den Anteil, mit welchem der Pflichtteilsberechtigte an dem Nachlass beteiligt wird. Allerdings ist der Pflichtteilsberechtigte nicht mit seiner Quote an dem Nachlass direkt beteiligt, sondern nur mit einem der Pflichtteilsquote entsprechenden Zahlungsanspruch gegen die Erben. Dies kann u.u. sehr viel komfortabler sein, als sich als Erbe mit der Auseinandersetzung des Nachlasses und etwaigen Miterben zu beschäftigen. Der Pflichtteilsberechtigte hat einen umfassenden Auskunftsanspruch über den Bestand des Nachlasses und sog. pflichtteilsergänzungsrelevanter Verfügungen des Erblassers zu Lebzeiten. Darüber hinaus kann der Erbe die Wertermittlung von in den Nachlass fallenden Gegenständen verlangen. Mit diesen Informationen ausgestattet, kann er dann ohne große 17

18 Probleme seinen Pflichtteilsanspruch berechnen und geltend machen. Der Anspruch ist sofort, also mit dem Tod des Erblassers fällig. Soweit in den Nachlass nur Sachwerte wie etwa Immobilien fallen, kann dies zu großen Problemen für den Erben führen. Denn er muss u.u. hohe Geldbeträge aufwenden, um die Pflichtteilsansprüche zu erfüllen, unabhängig davon, ob diese im Nachlass vorhanden sind oder nicht. Dies kann so weit gehen, dass der Erbe die selbst bewohnte Immobilie veräußern muss, nur um von dem Verkaufserlös die Pflichtteilsansprüche zu erfüllen. Auch Banken finanzieren Pflichtteilsansprüche i.d.r. nur ungern. Der Erbe kann zwar in solchen Fällen verlangen, dass ihm die Erfüllung der Pflichtteilsansprüche gestundet wird, er hat diese aber dann zu verzinsen, was auch erhebliche Kosten nach sich ziehen kann. Deswegen sollte der Erblasser sich auch hierüber bewusst sein, wenn er einzelne Erben enterbt und Vorkehrungen treffen, etwa dadurch, dass Liquidität geschaffen wird. Das gemeinschaftliche Testament Allgemeines Grundsätzlich stehen bei der Erstellung eines gemeinschaftlichen Testaments (auch Ehegattentestament) drei Varianten zur Verfügung: Die Einheitslösung (Ehegatte wird Vollerbe), die Trennungslösung (Ehegatte wird Vorerbe) und die Nießbrauchslösung (Ehegatte erhält nur den Nießbrauch am Nachlass). 1. Einheitslösung Bei der Einheitslösung setzen sich die Ehegatten wechselseitig zu sog. Vollerben und i.d.r. die gemeinsamen Kinder oder auch Kinder aus vorangegangenen Verbindungen zu sog. Schlusserben. Im ersten Erbfall erbt der Letztversterbende das gesamte Vermögen des Erstversterbenden und schließt die gesetzlichen Erben von der Erbschaft aus. Diese haben allenfalls noch einen Pflichtteilsanspruch. Im zweiten Erbfall, also nach dem Tod des überlebenden Ehegatten, erben die Schlusserben, also i.d.r. die Kinder der oder eines der Ehegatten. Die Ehegatten stellen so sicher, dass der überlebende Ehegatte unverändert in den Genuss des Vermögens des Erstversterbenden kommt und hierüber frei verfügen kann. Möchten die Ehegatten nicht, dass der Überlebende frei verfügen kann, kann dem überlebenden Ehegatten ein Verfügungsverbot auferlegt werden. Dieser kann dann den Nachlass nur nutzen, ihn aber nicht veräußern, um sicherzustellen, dass das Vermögen auch bei den Schlusserben ankommt. a) Pflichtteilsklausel Die Ehegatten können weiter Riegel einbauen, die verhindern oder zumindest erschweren, dass eines der Kinder nach dem Tod des Erstversterbenden ihren Pflichtteil geltend macht und auch erhält (sog. Pflichtteilsklausel). Hierbei verfügen die Ehegatten, dass in diesem Fall das Kind, das den Pflichtteil geltend macht und auch erhält, auch nach dem Tod des letztversterbenden enterbt, also auf den Pflichtteil gesetzt wird. Damit der Nachlass des 18

19 Letztversterbenden möglichst klein ist, werden für diesen Fall weiter Vermächtnisse zugunsten der übrigen Kinder, die keinen Pflichtteil geltend machen, ausgeworfen, wonach diese bereits nach dem Tode des Erstversterbenden Gegenstände oder Geldbeträge als Vermächtnis zugewendet werden, die aber erst nach dem Tode des Letztversterbenden fällig werden. Der Nachlass und damit auch der Pflichtteilsanspruch des Letztversterbenden kann so erheblich reduziert werden. Allerdings ist bei dieser Konstellation eine steuerliche Beratung erforderlich, da die Stundung der Vermächtnisansprüche steuerlich wie eine Nacherbschaft behandelt wird. b) Wiederverheiratungsklausel Insbesondere wenn ein Ehegatte in noch jüngerem Lebensalter verstirbt, ist es wahrscheinlich, dass der Überlebende irgendwann noch einmal heiratet. Dies hat zur Folge, dass neben den testamentarisch als Schlusserben eingesetzten Kindern ein mindestens weiterer Pflichtteilsberechtigter und ggf. noch pflichtteilsberechtigte Kinder aus dieser neuen Ehe hinzutreten. Die als Schlusserben eingesetzten Kinder sehen sich dann also ggf. nicht unerheblichen Pflichtteilsansprüchen ausgesetzt. Darüber hinaus verschiebt sich im Fall der Wiederverheiratung auch die Interessenlage des überlebenden Ehegatten, denn dieser wird in aller Regel auch die aus der neuen Ehe hervorgehenden Kinder bedenken und nicht enterben wollen, was aber durch das gemeinschaftliche Testament der Fall ist und sich grundsätzlich auch nicht mehr ändern lässt. Letztlich könne der überlebende Ehegatte seinen Nachlass dann durch lebzeitige Verfügungen an den neuen Ehegatten oder die aus der neuen Ehe hervorgegangenen Kinder aushöhlen. Die als Schlusserben eingesetzten Kinder würden dann leer ausgehen, weil im Nachlass nichts mehr vorhanden ist. Um dies zu vermeiden, können die Ehegatten eine sog. Wiederverheiratungsklausel in das Testament mit aufnehmen. Dadurch wird für den Fall der Wiederverheiratung eine gesonderte Verfügung getroffen, was mit dem Nachlass des Erstversterbenden in diesem Fall geschehen soll. Häufig wird verfügt, dass für den Fall der Wiederverheiratung die gesetzliche Erbfolge gelten soll, also der überlebende Ehegatte die Hälfte und die Kinder die andere Hälfte zu gleichen Teilen erben. So ist sichergestellt, dass sowohl die Kinder, also auch der überlebende Ehegatte ihren gesetzlichen Erbteil erhalten. Problematisch ist jedoch, dass keiner weiß, ob oder wann sich der überlebende Ehegatte wiederverheiratet, für diesen Fall aber eine Bedingung verfügt wurde. Die Einsetzung des Überlegenden als Vollerben wird so zu einer bedingten Vor- bzw. Nacherbschaft, damit sichergestellt ist, dass für den Eintritt der Bedingung die Nachlassgegenstände noch vorhanden sind. Ohne Einwilligung der Schluss-, bzw. faktischen Nacherben kann der überlebende Ehegatte entgegen der ausdrücklichen Verfügung der Ehegatten, nicht verfügen. Da man eine etwaige Heirat auch nicht in irgendeiner Form ausschließen kann, lässt sich diese Falle nach dem Tod des Erstversterbenden nicht mehr korrigieren. Von dieser Wiederverheiratungsklausel ist demzufolge dringend abzuraten. 19

20 Eine weitere und auch sinnvollere Möglichkeit ist die sog. Vermächtniszuwendung. Hier ordnen die Ehegatten für den Fall der Wiederverheiratung die Auskehrung von Vermächtnissen an die Schlusserben, bspw. in Höhe ihres gesetzlichen Erbfalls, an. Der überlebende Ehegatte wird also mit aufschiebend bedingten Vermächtnissen belastet, kann aber über den Nachlass frei verfügen und muss nur für den Fall der Wiederverheiratung die Vermächtnisse, notfalls aus seinem Eigenvermögen, auskehren. Hier besteht lediglich die Gefahr, dass der überlebende Ehegatte bis zu einer Wiederverheiratung vollständig aufgebraucht oder hierüber verfügt hat. Dann gehen die Vermächtnisnehmer i.d.r. also die Kinder des Überlebenden leer aus. Dies ließe sich nur durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung verhindern. c) Folgen der Wiederverheiratung Kommt es zur Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten und zum Eintritt der verfügten Bedingung, stellt sich die Frage, ob der überlebende wegen seines Eigenvermögens noch an die gemeinsame Verfügung, wonach dessen Erben die gemeinsamen Kinder sein sollen, gebunden ist. Die testierenden Ehegatten wollten durch das gemeinsame Testament sicherstellen, dass das gemeinsame Vermögen nach dem überlebenden Ehegatten bei den Schlusserben ankommt. Deswegen ist, der überlebende Ehegatte, wenn nichts anderes verfügt wurde, an die Erbeinsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben gebunden und kann etwa weitere Kinder aus einer neuen Verbindung nicht als Erben einsetzen. Haben die Ehegatten jedoch eine Wiederverheiratungsklausel in das Testament mit aufgenommen, muss davon ausgegangen werden, dass sie für den Fall des Eintritts der Bedingung die Bindungswirkung des Testaments entfallen lassen wollen. Die Kinder haben ihren gesetzlichen Erbteil ja schon bekommen, so dass sie nicht mehr schutzbedürftig sind. Zur Klarstellung sollte eine entsprechende Formulierung in die Wiederverheiratungsklausel mit aufgenommen werden. 2. Trennungslösung Neben der Einheitslösung haben die Ehegatten auch die Möglichkeit der sog. Trennungslösung. Hierbei setzen sich die Ehegatten wechselseitig nicht als Voll-, sondern als Vorerben und i.d.r. die Kinder nicht als Schluss- sondern Nacherben ein. Im Gegensatz zur Vollerbschaft verschmelzen die beiden Vermögensmassen des Erstversterbenden und des überlebenden Ehegatten nicht miteinander, sondern das Vermögen des Erstversterbenden bleibt neben dem Eigenvermögen des überlebenden Ehegatten als Sondervermögen bestehen. Sinnvoll ist die Trennungslösung insbesondere für Ehegatten mit Kindern aus anderen Verbindungen, die an dem Nachlass des jeweils anderen nicht beteiligt werden sollen. 20

21 Über das Eigenvermögen des überlebenden Ehegatten können gesonderte Verfügungen getroffen werden, d.h. die Ehegatten verfügen einerseits die Vor- und Nacherbschaft für den Fall des Todes des Erstversterbenden und zusätzlich Erben des Vermögens des längstlebenden Ehegatten entweder als Vollerbschaft oder wiederum als Vor- und Nacherbschaft. a) Regelungen für den zweiten Erbfall Häufig wird dies aus Unkenntnis vergessen, mit der Folge, dass solche Testamente insoweit auslegungsbedürftig sind. I.d.R. findet eine Auslegung dahingehend statt, dass der Nacherbe des Erstversterbenden der Ersatzerbe des überlebenden Ehegatten ist und nicht die gesetzliche Erbfolge zur Anwendung kommt. Darüber hinaus ist der überlebende Ehegatte, wenn keine gesonderte Verfügung erfolgt ist, an diese Vermutungsregel im Zweifel gebunden, d.h. er kann nach dem Tod des Erstversterbenden nicht mehr anders Verfügen, also für sein Eigenvermögen jemand anderen, etwa einen neuen Partner, als Erben einsetzen. b) Beschränkungen des Vorerben Die Ehegatten können zwar verfügen, dass der überlebende Vorerbe von allen gesetzlichen Beschränkungen eines Vorerbens befreit wird, aber nur soweit dies gesetzlich zulässig ist. Fallen in den Nachlass Grundstücke, kann eine solche Befreiung also die Verfügungsbeschränkung nicht aufgehoben werden. Dies bedeutet, dass eine Verfügung über ein Grundstück bei der Trennungslösung nur möglich ist, wenn die Nacherben zustimmen. Sind diese noch minderjährig, bedarf es hierfür i.d.r. der Bestellung eines gerichtlich bestellten Ergänzungsbetreuers, ohne dessen Zustimmung dem überlebenden Ehegatten die Hände gebunden sind. Dieser wird seine Zustimmung aber nur dann erteilen, wenn die beabsichtigte Verfügung für das minderjährige Kind vorteilhaft ist. Die Ehegatten sollten sich als insbesondere bei Vorhandensein minderjähriger Kinder gut überlegen, ob die Trennungslösung tatsächlich deren Willen entspricht. c) Pflichtteilsansprüche bei der Trennungslösung Um sich den Beschränkungen der Vorerbschaft oder der ungewissen Nacherbschaft zu entledigen, können sowohl Vor- als auch Nacherbe die Erbschaft ausschlagen und ihren Pflichtteil geltend machen. Während die Ausschlagung der Nacherbschaft währen der gesamten Dauer der Vorerbschaft erklärt werden kann, gelten für die Geltendmachung der Pflichtteilsansprüche die normalen gesetzlichen Fristen. Maßgeblicher Beginn der Verjährungsfrist ist dabei nicht der Zeitpunkt der Ausschlagung, sondern der Erbfall, soweit die Nacherben Kenntnis hatten. Bei einer Ausschlagung später als drei Jahre nach dem Tod des Erstversterbenden, können die Pflichtteilansprüche u.u. schon verjährt sein, so dass der ausschlagende Nacherbe dann leer ausgeht. Dies sollte also gut überlegt sein. Der überlebende Ehegatte kann nach den allgemeinen Regeln des Pflichtteilsrechts des Ehegatten ausschlagen und seinen großen oder kleinen Pflichtteil geltend machen. d) Hausratsvermächtnis 21

22 Da der überlebende Ehegatte i.d.r. mit dem Erblasser in einem Haushalt lebt, sollte, soweit bei der Trennungslösung der überlebende Ehegatte nicht von allen Beschränkungen der Vorerbschaft befreit wird, diesem ein Vorausvermächtnis zugewendet werden, mit welchem diesem bspw. der Hausrat, die persönlichen Gegenstände, der PKW und dgl. übertragen werden. Geschieht dies nicht, kann der Überlebende auch über diese Alltagsgegenstände nicht frei verfügen, was zu großen Belastungen führen kann. e) Wiederverheiratung Bei der Trennungslösung ist eine ergänzende Regelung für den Fall der Wiederverheiratung nur erforderlich, wenn der überlebende Ehegatte von allen gesetzlichen Beschränkungen bereit ist. Ist er dies nicht kann er ja ohne Zustimmung der Nacherben nicht verfügen. Der hinzutretende pflichtteilsberechtigte Ehegatte wirkt sich nur auf das Eigenvermögen des Überlebenden aus, nicht auf die die Vorerbschaft. Ist der überlebende Ehegatte befreit, kann diese Befreiung für den Fall der Wiederverheiratung aufgehoben werden, so dass der dann nicht (mehr) befreite, überlebende Ehegatte, nur noch mit Zustimmung der Nacherben Verfügungen treffen kann. So kann auf einfache Weise sichergestellt werden, dass das Vermögen auch nach einer Wiederverheiratung bei den Nacherben ankommt. Kritiker könnten in diese bedingte Befreiung allerdings hineininterpretieren, dass auch vor Eintritt der Bedingung, also der Wiederverheiratung, eine Verfügungsbeschränkung besteht, weil ja nicht feststeht, ob die Bedingung eintreten wird und deswegen der Nachlass für den Fall des Eintritt der Bedingung gesichert werden muss, ähnlich wie bei der Wiederverheiratungsklausel in einem gemeinschaftlichen Testament nach der Einheitslösung, soweit die gesetzliche Erbfolge für den Fall der Wiederverheiratung eintreten soll. Eine weitere Möglichkeit ist den Eintritt der Nacherbschaft nicht auf den Tod des überlebenden Ehegatten festzulegen, sondern auch für den Fall der Wiederverheiratung. Ggf. kann die Nacherbschaft für diesen Fall noch mit einem Vermächtnis, bspw. in Höhe des gesetzlichen Erbteils, zugunsten des weichenden Vorerben belastet werden. 3. Nießbrauchslösung Statt Voll- und Schlusserbschaft oder Vor- und Nacherbschaft können die Ehegatten verfügen, dass bspw. deren gemeinsame Kinder sofort, also bereits nach dem Tode des Erstversterbenden als Vollerben eingesetzt werden, diese aber mit einem Nießbrauchsvermächtnis zugunsten des überlebenden Ehegatten beschwert werden. Durch das Nießbrauchsvermächtnis wird der überlebende Ehegatte berechtigt, das mit einem Nießbrauch zu dessen Gunsten belastete Grundstück von diesem einschränkungslos selbst zu nutzen, zu vermieten oder verpachten und dessen Früchte zu ziehen. Der Nießbrauchsberechtigte kann das Grundstück also quasi wie ein Eigentümer nutzen. Nur verfügen kann er nicht. 22

23 Ein Nießbrauchsvermächtnis kann nicht nur zugunsten eines Grundstücks angeordnet werden, sondern sich auch auf bewegliche Gegenstände oder den gesamten Nachlass beziehen. Die Nießbrauchslösung hat den Vorteil, dass nur ein Erbgang stattfindet, mit der Folge, dass oberhalb der Freibeträge auch nur einmal Erbschaftsteuer anfällt. Zu beachten ist allerdings, dass auch der Nießbrauch kapitalisiert und u.u. besteuert wird. Außerdem wird der Fiskus von zwei Erbgängen ausgehen, wenn der gesamte Nachlass mit dem Nießbrauch belegt wird. Hier sollte, wie immer, zusätzlich steuerlicher Rat eingeholt werden. Der Nießbrauch kann auch an den Eintritt einer Bedingung, wie etwa der Wiederverheiratung, kombiniert mit einem Vermächtnis für den Fall des Eintritts der Bedingung geknüpft werden. Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament Das gemeinschaftliche Testament zeichnet sich dadurch aus, dass es wechselbezügliche Verfügungen enthält, d.h. ein Ehegatte eine Verfügung trifft, weil der andere Ehegatte eine darauf aufbauende Verfügung trifft. Beispielsweise setzt die Ehefrau den anderen als Vollerben ein und dieser setzt die Kinder der Ehefrau aus vorheriger Ehe als Schlusserben ein. Hier setzt die Ehefrau den Ehemann als Erben ein, weil dieser deren Kinder als Schlusserben einsetzt und somit das Vermögen im Familienstamm der Ehefrau bleibt. Die beiden Verfügungen sind wechselbezüglich. Eine Änderung solcher Verfügungen nach Tod der Ehefrau als Erstversterbende ist nicht mehr möglich. Setzen die Ehegatten hingegen die gemeinsamen Kinder als Schlusserben ein, ist eine solche Verfügung in aller Regel nicht wechselbezüglich (ist aber umstritten). Denn der eine Ehegatte setzt den anderen nicht als Alleinerben ein, weil dieser seine eigenen Kinder als Schlusserben einsetzt. Dies würde er so oder so tun. Die Erbeinsetzung des Ehegatten ist also nicht von der Erbeinsetzung der eigenen Kinder abhängig. Eine Wechselbezüglichkeit liegt nicht vor, so dass eine solche Verfügung auch nach dem Tod des Erstversterbenden noch geändert werden kann. Eine Abgrenzung, ob im Einzelfall eine Wechselbezüglichkeit vorliegt oder nicht, ist oft sehr schwierig und damit unsicher, so dass dringen geraten ist, im Testament klarzustellen, welche Verfügungen wechselbezüglich sein sollen und welche nicht. Erbrecht bei Trennung und Scheidung Beendigung der Ehe/Lebenspartnerschaft Nach 2268 Abs. 1 BGB, auf den auch 10 Abs. 5 LPartG Bezug nimmt, ist die Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments unabhängig von seinem Inhalt grundsätzlich vom Fortbestand der Ehe / Lebenspartnerschaft abhängig. Dies gilt nicht nur für diejenigen Verfügungen, in denen ein Ehegatte den anderen bedacht hat, sondern für das gesamte Testament. Die Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments tritt, außer im 23

24 Falle der Aufhebung der Ehe, bei Ehescheidung bzw. bei Aufhebung der Lebenspartnerschaft und nicht schon bei Trennung ein. Hieran sollte man im Falle einer Trennung dringend denken. Ist ein Scheidungsantrag gestellt und der Gegenseite zugestellt, liegen darüber hinaus die Voraussetzungen für die Scheidung vor (bspw. der Ablauf des Trennungsjahres) und hat die Gegenseite einen eigenen Scheidungsantrag gestellt oder der Scheidung zugestimmt, führt dies u.u. auch zu der Unwirksamkeit eines gemeinschaftlichen Testamentes und zwar dann, wenn sich aus dem Testament kein entgegenstehender Erblasserwille ergibt. Bei einseitigen Verfügungen kommt es insoweit auf den Willen des Verfügenden an. Bei wechselbezüglichen Verfügungen ist der Wille beider Ehegatten zu ermitteln. Hierbei ist auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung abzustellen. I.d.R. wird man bei Verfügungen gegenüber Kindern eher davon ausgehen können, dass diese auch für den Fall der Beendigung der Ehe (Zustellung des Scheidungsantrages) Bestand haben sollen, als bei Verfügungen gegenüber dem in Scheidung lebenden Ehegatten. Verwahrung gemeinschaftlicher Testamente Auch gemeinschaftliche Testamente können, wie jedes andere Testament auch, in amtliche Verwahrung gegeben werden. Das Testament wird dann nach dem Tod des Erstversterbenden aus der amtlichen Verwahrung genommen und bzgl. dessen oder gemeinschaftlicher Verfügungen eröffnet. Danach wird es bis zum Tod des Letztversterbenden wieder in amtliche Verwahrung genommen. Das hinterlegte Testament kann entweder durch ein neues gemeinschaftliches Testament widerrufen werden oder (nur) gemeinsam aus der amtlichen Verwahrung genommen werden. Widerruf gemeinschaftlicher Testamente Für den Widerruf gemeinschaftlicher Testamente gelten im Wesentlichen die gesetzlichen Regelungen des BGB für den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen. Ein Widerruf kann durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung erfolgen. Die Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung kann nur durch beide Ehegatten gemeinsam erfolgen. So soll verhindert werden, dass ein Ehegatte, ohne Wissen des anderen das Testament aus der amtlichen Verwahrung nimmt und ggf. vernichtet. Das Nachlassgericht darf das Testament nur an beide Ehegatten persönlich herausgeben. Die Rücknahme des Testaments ist deswegen nur möglich, solange beide Ehegatten voll geschäftsfähig sind. Will ein Ehegatte ohne oder gegen den Willen das anderen das Testament widerrufen, muss er seinen Widerruf notariell beurkunden lassen. Der Notar wird dem anderen Ehegatten den Widerruf zustellen, so dass sichergestellt ist, dass dieser von dem Widerruf Kenntnis erlangt und ggf. ein neues, eigenes Testament errichten kann. Dies gilt sowohl für das hinterlegte, als auch für das privat verwahrte Testament. 24