Neue Entscheidungen des VwGH zur Sozialversicherungspflicht bei Kommanditisten

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2 Neue Entscheidungen des VwGH zur Sozialversicherungspflicht bei Kommanditisten Kriterien für eine selbständige Erwerbstätigkeit VON HANNES MITTERER UND MAG. CHRISTINE KOLL*) Die Sozialversicherungspflicht für Kommanditisten als neue Selbständige kann nur im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit eintreten. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) hat in den vergangenen Jahren sehr weitreichende Kriterien für die Feststellung einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Kommanditisten festgelegt, wobei diese in aktuellen Entscheidungen des VwGH als nicht gesetzmäßig angesehen wurden. Die Entscheidungen bilden, gemeinsam mit bereits in vergangenen Jahren ergangenen Entscheidungen, eine solide Grundlage für die Beurteilung einer Sozialversicherungspflicht für Kommanditisten. 1. Grundsätzliches Ist ein Kommanditist nicht durch eine Betätigung in der Gesellschaft als echter Dienstnehmer nach 4 Abs. 2 ASVG oder als freier Dienstnehmer gem. 4 Abs. 4 ASVG sozialversichert, sind seine Einkünfte daraus dann sozialversicherungsfrei, wenn dieser reiner Kapitalgeber ist. Handelt es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit, kommt es für Neufälle (Kommanditistenstellung wurde nach dem begründet) 1 ) jedenfalls seit ) zu einer Versicherungspflicht als neuer Selbständiger nach 2 Abs. 1 Z 4 GSVG. 3 ) 1.1. Gesetzliche Regelung 2 Abs. 1 Z 4 GSVG lautet: Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert: 4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist Erläuternde Bemerkungen Bis zur 23. Novelle zum GSVG, BGBl. I Nr. 139/1998, waren Kommanditisten explizit von der Sozialversicherungspflicht ausgenommen. Durch den Entfall dieser Ausnahme trat gem. 276 Abs. 1 Z 3 GSVG in der Fassung dieser Novelle ab die Sozialversicherungspflicht für oben genannten Fall in Kraft. In den Erläuterungen zur 23. GSVG-Novelle wurde dies folgendermaßen begründet: *) KR Hannes Mitterer ist Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und geschäftsführender Gesellschafter einer Steuerberatungsgesellschaft in Linz sowie Vorsitzender des Fachsenats für Arbeits- und Sozialrecht der Kammer der Wirtschaftstreuhänder. Mag. Christine Koll ist Steuerberaterin und Mitarbeiterin in derselben Steuerberatungsgesellschaft in Linz. 1 ) Im Regelfall wird von der Eintragung ins Firmenbuch ausgegangen. 2 ) Gemäß einer internen Erledigung der Rechtsabteilung der SVA vom kann ein Kommanditist aufgrund eines Werkvertrages ohne Bezug zur gesellschaftsrechtlichen Stellung bereits ab unter die Bestimmung fallen. 3 ) Bei Begründung der Kommanditistenstellung vor dem ( Altfälle ) kommt es zu keiner Sozialversicherungspflicht, wobei die Einkünfte aber i. Z. m. einer vorzeitigen Alterspension oder Erwerbsunfähigkeitspension im Fall einer selbständigen Erwerbstätigkeit sehr wohl Relevanz haben. 374 ASoK 2012

3 Nach dem Wortlaut des 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der bisherigen Fassung unterliegt die Tätigkeit eines Kommanditisten generell nicht der Sozialversicherungspflicht. Diese Ausnahme geht aber zu weit, weil sie zu Unrecht von der Prämisse ausgeht, dass der Kommanditist immer nur sein Kapitalvermögen in die Gesellschaft einbringt. Eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, wonach der Kommanditist Dienstleistungen für die Gesellschaft erbringt und/oder die Unternehmerfunktion ganz oder teilweise ausübt, ist aber ohne weiters zulässig. Es besteht die Möglichkeit, dass in der Praxis versucht werden könnte, durch Gründung von derartigen atypischen Kommanditgesellschaften (KG) und Kommandit-Erwerbsgesellschaften (KEG) die Sozialversicherungspflicht zu umgehen. Dies widerspricht aber dem Konzept der fairen Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung. Es ist zudem kein sachlicher Grund ersichtlich, warum nur Kommanditisteneinkünfte auch dann sozialversicherungsfrei sind, wenn der Kommanditist in gleicher Weise mitunternehmerisch tätig wird wie ein sonstiger Gesellschafter. Die Streichung von 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz GSVG bedeutet aber nicht, dass Kommanditisten in jedem Fall der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Vielmehr hat eine genaue Prüfung im Einzelfall zu erfolgen. Insbesondere ist nach 2 Abs. 1 Z 4 GSVG zu prüfen, ob der Kommanditist eine selbständig erwerbstätige Person ist und ob er auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des EStG 1988 erzielt. Erwerbstätigkeit setzt generell eine Tätigkeit, also eine aktive Betätigung voraus, die auf einen Erwerb, d. h. auf Einkünfte, gerichtet ist. Die Aufgabe der Sozialversicherung beschränkt sich nach herrschendem Verständnis darauf, die Risiken zu versichern, die durch die Ausübung der verschiedenen Erwerbstätigkeiten entstehen. Wer hingegen nur sein Kapital arbeiten lässt, soll daraus keinen Sozialversicherungsschutz erlangen und daher auch nicht versicherungspflichtig sein. Die Differenzierung zwischen Erwerbseinkünften und Kapitalerträgen bei der Sozialversicherungspflicht ist im Grunde sogar verfassungsrechtlich geboten, weil nur die Anknüpfung an die Erwerbstätigkeit mit dem Kompetenztatbestand Sozialversicherungswesen (Art. 10 Abs. 1 Z 11 B-VG) ohne weiteres in Einklang zu bringen ist. Im Unterschied zu den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften sind die persönlich haftenden Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und von eingetragenen Erwerbsgesellschaften (OEG, KEG) typischerweise persönlich unternehmerisch tätig, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Es ist daher folgerichtig, dass diese Personen, die auf Grund ihrer Haftung auch das wesentliche Unternehmerrisiko tragen, in die Sozialversicherungspflicht einbezogen werden. 2. Selbständige Erwerbstätigkeit 2.1. Allgemeines Folgende Gegebenheiten führen demnach zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Kommanditisten: Der Gesellschafter verfügt über eine uneingeschränkte Verlustbeteiligung im Rahmen einer Nachschussverpflichtung über die Kommanditeinlage hinaus. Dem Gesellschafter wurden Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, oder er ist als Arbeitsgesellschafter tätig, sofern nicht aufgrund eines echten oder freien Dienstverhältnisses bereits eine Pflichtversicherung vorliegt. Der Gesellschafter hat ein Mitspracherecht bezüglich der laufenden (ordentlichen) Geschäfte der Kommanditgesellschaft. 4 ) Die Grenze für eine typische Kommanditistenstellung bildet 164 UGB: Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie kön- 4 ) Vgl. Sedlacek, Die neue Sozialversicherung der Gesellschafter von Personengesellschaften (ASoK- Sonderheft, 1998) 26. ASoK

4 nen einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht Abgrenzung in der Judikatur Demnach müssen sich, wenn die Sozialversicherungspflicht nicht eintreten soll, die Zustimmungsrechte, Mitspracherechte bzw. Vetorechte eines Kommanditisten in Hinblick auf die Geschäfte der Kommanditgesellschaft auf außergewöhnliche Geschäfte beschränken. Zur Abgrenzung geben zwei wesentliche Judikate einen Anhaltspunkt: VwGH , 2006/08/0173 Die Aufnahme von Darlehen und Krediten sowie der Abschluss von Dauerschuldverhältnissen und Leasingverträgen sind dem gewöhnlichen Geschäftsbereich zuzuordnen eine Zustimmungsnotwendigkeit durch den Kommanditisten ist als eine selbständige Erwerbstätigkeit zu werten VwGH , 2007/08/0043 Die Begründung und Beendigung von Dienstverhältnissen sowie Lohn- und Gehaltsvereinbarungen sind dem gewöhnlichen Geschäftsbereich zuzuordnen ein diesbezügliches Vetorecht (die Möglichkeit reicht aus) bedeutet daher eine selbständige Erwerbstätigkeit. Zudem gab es zwei maßgebliche VwGH-Entscheidungen aus der Vergangenheit, die sich mit der Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung beschäftigen: VwGH , 2006/08/ % Natürliche Person = Beschwerdeführer B GmbH Komplementär 0 % Kommanditist 100 % B GmbH & Co KG Geschäftsführung erfolgte durch GF der B GmbH (Ehegattin des Beschwerdeführers) Konstellation 1 Der VwGH stellte in seiner Entscheidung fest, dass der Kommanditist als alleiniger Gesellschafter der in der B GmbH & Co. KG als Komplementär fungierenden B GmbH entscheidenden Einfluss auf die unternehmerische Tätigkeit in der B GmbH & Co. KG habe. Es wurde zudem festgestellt, dass es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich Weisungen an die Geschäftsführung erteilt wurden demnach kommt es nur auf die rechtliche Möglichkeit an. Alleine die Möglichkeit der Einflussnahme ohne eine aktive Betätigung führt dazu, dass von einer sozialversicherungspflichtigen selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. 376 ASoK 2012

5 VwGH , 2006/08/ % Natürliche Person = Beschwerdeführerin Komplementär - GmbH Komplementär Beteiligungsausmaß unbekannt Kommanditist 66,67 % R Gesellschaft mbh & Co KG Geschäftsführung erfolgte durch GF der Komplementär GmbH (nicht Beschwerdeführerin) Konstellation 2 Ergänzend zum skizzierten Sachverhalt ist anzuführen, dass laut dem Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH für sämtliche Beschlüsse eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen notwendig war und dass der Geschäftsführer verpflichtet war, bei bestimmten im Gesellschaftsvertrag genannten Handlungen die Zustimmung der Generalversammlung einzuholen. Aus der Entscheidung ist nicht ersichtlich, ob es sich bei den zustimmungspflichtigen Handlungen um außergewöhnliche Geschäfte handelt es ist aber davon auszugehen, da dieser Aspekt nicht entscheidungsrelevant war. Der VwGH stellte fest, dass die Kommanditistin durch die 75%ige Beteiligung an der Komplementär-GmbH über die notwendige Mehrheit zur Herbeiführung von Beschlüssen der Generalversammlung verfügte daraus folgt ein bestimmender Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH und mittelbar auf die Geschäftsführung der GmbH & Co. KG. (Schon) aus diesem Grund war hier eine Versicherungspflicht gegeben. 3. Auffassung der SVA zur Sozialversicherungspflicht von Kommanditisten 3.1. Einflussnahme auf die Geschäftsführung durch hohen Kommanditanteil Von der SVA wird bei einem hohen Kommanditanteil angenommen, dass man auf das Vermögen der Kommanditgesellschaft Einfluss nehmen kann bzw. eine Einflussnahme möglich ist. Daher bestehen Geschäftsführungsbefugnisse des Kommanditisten, die ein reiner Kapitalgeber nicht hätte. Irrelevant ist nach Meinung der SVA, ob man auf die Geschäftsführung über eine wesentliche Beteiligung an einer Komplementär-GmbH Einfluss nehmen kann (wie in Konstellation 1 [siehe Pkt ] und Konstellation 2 [siehe Pkt ]) oder ob lediglich ein hoher Kommanditanteil gegeben ist. 5 ) 3.2. Einlage und Bereitstellung von Betriebsvermögen; Einfluss auf die Feststellung einer selbständigen Erwerbstätigkeit Bis dato wurde von der SVA folgende Ansicht vertreten: 6 ) 5 ) Vgl. Seidl/Tschuffer, Spezial-Ratgeber: Die Auswirkungen von Dazuverdienst auf alle Pensionsarten (2012) ) Stellungnahme der SVA, Versicherungs- und Beitragsabteilung (Hauptstelle), aufgrund einer Anfrage im April 2011 im Zuge einer Ausarbeitung von Steiger, Sozialversicherungsverhältnis von Kommanditisten, im Auftrag der Kammer der Wirtschaftstreuhänder (Mai 2011). ASoK

6 Stellt die Zurverfügungstellung des Sonderbetriebsvermögens eine seine Gesellschaftsbeteiligung beeinflussende (Nutzungs-)Einlage des Kommanditisten dar, ist er nicht bloß kapitalbeteiligt, die Gesellschaft wird Vermögen i. d. R. auch als Haftungsfonds für Gesellschafterschulden benutzen dürfen über Hafteinlage hinausreichendes U-Risiko bzw. wird ihm als Eigentümer eines betriebsnotwendigen Wirtschaftsgutes Einfluss auf die laufende GF zukommen (Zustimmung zu Art der Nutzung). In diesen Fällen m. E. i. d. R. 2/1/4 [Versicherungspflicht gemäß 2 Abs. 1 Z 4 GSVG] als Kommanditist (mit Gewinnanteil). Erfolgt die Nutzungsüberlassung des für den Betrieb notwendigen Wirtschaftsgutes wie durch einen unbeteiligten Dritten (zu Sonderbetriebseinnahmen außerhalb Gewinnanteil führende Vergütung/Miete), so ist (wie bei Dienstverhältnis des Kommanditisten zur KG) zwischen zu Einkünften nach 23 Z 2 EStG führender Vermietungstätigkeit und Kommanditistenbeteiligung zu unterscheiden: Der Gewinnanteil als Kommanditist ist nur bei Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Kommanditist versicherungspflichtig, die Sonderbetriebseinnahmen aus der Nutzungsüberlassung sind jedoch für sich zu beurteilen und dann versicherungspflichtig, wenn die Überlassung an die KG erfolgt, an der der Überlasser zu mehr als 25 % beteiligt ist (Richtwert): Die entgeltliche Nutzungsüberlassung an eine Gesellschaft, an deren Ergebnissen und Vermögen der Überlasser wesentlich beteiligt ist, ist nicht mehr einer bloß privaten Vermögensverwaltung gleichzuhalten, sondern als erwerbswirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. 4. Neuere VwGH-Entscheidungen zur Sozialversicherungspflicht von Kommanditisten 4.1. Nutzungsüberlassung des Betriebsvermögens und hoher Kommanditanteil Sachverhalt In der Entscheidung vom , 2009/08/0288, hatte sich der VwGH mit folgendem Sachverhalt auseinanderzusetzen: Im Zuge eines Zusammenschlusses brachte der Kommanditist seinen Hotelbetrieb ein. Der Kommanditist war mit 90 % an Gewinn und Verlust, an den stillen Reserven sowie am Firmenwert beteiligt. Die Komplementärin, die mit der Geschäftsführung betraut wurde, erhielt eine monatliche Vergütung von Euro und 10 % von Gewinn und Verlust. 7 ) JW (Ehegattin) Natürliche Person = Beschwerdeführer Komplementärin 10 % Kommanditist 90 % Kommanditgesellschaft Geschäftsführung erfolgte durch JW (Komplementärin) Konstellation 3 7 ) Eine genauere Sachverhaltsdarstellung war der Entscheidung nicht zu entnehmen. 378 ASoK 2012

7 Meinung der SVA Sozialversicherungspflicht bei Kommanditisten Aufgrund der hohen Beteiligung und der dauerhaften Nutzungsüberlassung des Betriebsvermögens kann davon ausgegangen werden, dass der Kommanditist einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft hat. Nach Ansicht der SVA konnte der Kommanditist faktisch gesehen die Geschicke der KG immer nach seinem Willen beeinflussen. 8 ) Entscheidung des VwGH Schlussfolgerungen Anders als in der Entscheidung 2006/08/0341 (Konstellation 2 [siehe Pkt ]: mehrheitliche Beteiligung des Kommanditisten an der Komplementär-GmbH) kann kein mittelbarer Einfluss auf die Geschäftsführung angenommen werden. Der Gesellschaftsvertrag hat des Weiteren keine Befugnisse des Kommanditisten geregelt, die über die gesetzlich geregelten ( 161 ff. UGB) Befugnisse hinausgehen. In der Zurverfügungstellung des Gasthausbetriebes sowie der Betriebsliegenschaft kann keine Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Komplementärin erblickt werden. Auch wenn der Kommanditist zu 100 % an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist, hat das nicht zur Folge, dass dieser aufgrund seiner Beteiligung Einfluss auf die Geschäfte der Kommanditgesellschaft nehmen kann. Es ist daher zu unterscheiden, ob ein Kommanditist tatsächlich Geschäftsführungsbefugnisse hat, die über die Rechte des 164 UGB hinausgehen, oder ob es sich lediglich um Mitspracherechte im Rahmen seiner Gesellschafterstellung handelt. Als Gesellschafter können zwar Vorstellungen des Kommanditisten durchgesetzt werden es handelt sich um Beschlüsse in der Funktion als Gesellschafter, es können aber keine Beschlüsse i. Z. m. der gewöhnlichen Geschäftsführung gefasst werden (da dieses Recht im Gesellschaftsvertrag nicht eingeräumt wurde). Neben den rechtlichen Möglichkeiten (Befugnisse aufgrund des Gesellschaftsvertrages) stellt sich die Frage, ob eine etwaig faktisch ausgeübte Geschäftsführung ohne die entsprechenden Befugnisse zur Versicherung nach 2 Abs. 1 Z 4 GSVG führt, da in ständiger VwGH-Rechtsprechung auf die rechtliche Möglichkeit zur Geschäftsführung und nicht auf eine faktisch ausgeübte Geschäftsführung abgestellt wird bzw. da aufgrund fehlender gesetzlicher Regelungen im GSGV für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise kein Raum bleibt, da das GSVG keine 539a ASVG 9 ) vergleichbare Regelung enthält. In den Erläuterungen zur 23. GSVG-Novelle ging man noch von der Notwendigkeit der aktiven Betätigung als Voraussetzung für die Sozialversicherungspflicht aus Rechtliche Möglichkeit oder faktische Geschäftsführung? Im Jahr 2008 hat sich der VwGH dieser Frage folgendermaßen gewidmet: Im Hinblick auf das Fehlen einer Formpflicht für den Gesellschaftsvertrag (vgl. Krejci in Krejci, RK UGB 105, 60, m. w. N.) kommt es dabei aber nicht nur darauf an, ob und welche weiter reichenden Geschäftsführungsbefugnisse dem Kommanditisten in einem schriftlichen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eingeräumt wurden, sondern es ist beim Vorliegen entsprechender Indizien darüber hinaus zu untersuchen, ob der Kommanditist ohne Widerspruch durch den Komplementär de facto regelmäßig mehr Geschäftsfüh- 8 ) VwGH , 2009/08/ ) Gem. 539a ASVG ist zur Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend; durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts können Verpflichtungen, insb. die Versicherungspflicht, nicht umgangen werden; Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhalts ohne Bedeutung. ASoK

8 rungsbefugnisse in Anspruch nimmt, als ihm der schriftliche Vertrag einräumt (der diesfalls als zumindest konkludent ergänzt bzw. geändert zu beurteilen ist). 10 ) Letztlich wurde in dieser Entscheidung die Sozialversicherungspflicht aufgrund der Möglichkeit der entscheidenden Einflussnahme auf die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH durch eine wesentliche Beteiligung des Kommanditisten (Konstellation 1 [siehe Pkt ]) an dieser festgestellt, wobei es als irrelevant beurteilt wurde, ob tatsächlich Weisungen an die Geschäftsführung erteilt wurden. In weiteren VwGH-Entscheidungen wurde festgehalten, dass die rechtliche Möglichkeit zur Geschäftsführung zur Sozialversicherungspflicht führt und nicht die faktische Ausübung: Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise aktiv im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher und nicht bloß faktischer Gegebenheiten, abhängen. 11 ) In der VwGH-Entscheidung vom , 2009/08/0288, wird zu diesem Thema folgende Aussage getroffen: Weitere Feststellungen oder eine nähere Begründung dafür, aus welchen zusätzlichen Anhaltspunkten zu schließen sei, dass der Beschwerdeführer faktisch die Geschicke der KG immer nach seinem Willen beeinflussen könne, lässt die belangte Behörde aber vermissen. Auch hier wird nicht näher darauf eingegangen, welche Konsequenz die Feststellung einer faktischen Geschäftsführung mit sich bringen würde, da letztlich mangels der fehlenden Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen festgestellt wurde, dass keine Sozialversicherungspflicht bestand und eine etwaig faktisch durchgeführte Geschäftsführung nicht weiter thematisiert wurde. Unseres Erachtens sollte die Sozialversicherungspflicht aufgrund der Entwicklung in der Rechtsprechung und der fehlenden Grundlage für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise im gewerblichen Sozialversicherungsrecht ausschließlich an die rechtliche Möglichkeit zur Geschäftsführung knüpfen nicht zuletzt zur Schaffung gleicher Beurteilungskriterien für SVA und Kommanditisten (die rechtlich mögliche Geschäftsführung sollte nicht nur eine einseitige Relevanz bei der Feststellung einer Sozialversicherungspflicht seitens der SVA haben). Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass aufgrund der generellen Tendenz zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise (wenngleich ohne gesetzliche Grundlage) der VwGH eine faktisch ausgeübte Geschäftsführung für ausreichend erachten könnte. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich jedenfalls sofern die Sozialversicherungspflicht nicht eintreten soll, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag zu verfassen, der dem Kommanditisten keine Geschäftsführungsbefugnisse für gewöhnliche Geschäfte einräumt und in dem geregelt wird, dass Änderungen nur im Wege der Schriftlichkeit rechtswirksam werden Zivilrechtliches Eigentum an Betriebsmitteln nicht entscheidend Zur Rolle des zur Verfügung gestellten Betriebsvermögens wurde nur knapp festgestellt, dass daraus kein Einfluss auf die Geschäftsführung der Komplementärin erblickt werden kann. Aus der Sachverhaltsdarstellung ist nicht klar ersichtlich, ob das Betriebsvermögen im Zuge des Zusammenschlusses eingelegt wurde und zivilrechtlich in das Gesamthandeigentum der Kommanditgesellschaft übergegangen ist oder ob dieses zivilrechtlich im Eigentum des Kommanditisten verblieben ist und (un)entgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Der Übergang des Betriebsvermögens im Zuge des Zusammenschlusses auf 10 ) VwGH , 2006/08/ ) Z. B. VwGH , 2009/08/ ASoK 2012

9 die Kommanditgesellschaft ist allerdings wenig vorstellbar, da in diesem Fall beim Kommanditisten kein zivilrechtliches Eigentum mehr vorliegen würde und für eine etwaige Einflussnahme durch den Kommanditisten kein Platz mehr bleibt. Die Disposition und die Nutzung für die geschäftliche Tätigkeit liegen hier einzig in der Sphäre der Kommanditgesellschaft bzw. ihrer Geschäftsführerin. Aber auch im Fall der (un)entgeltlichen Zurverfügungstellung gehen die Einflussmöglichkeiten auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb nicht über die in den 161 ff. UGB geregelten Befugnisse hinaus Entgeltliche Vermietung von Sonderbetriebsvermögen Sachverhalt In der Entscheidung vom , 2009/08/0205, hatte sich der VwGH mit folgendem Sachverhalt zu befassen: Im Zuge eines Zusammenschlusses wurde ein Betrieb ohne Liegenschaft, aber inkl. des beweglichen Inventars (Gästezimmerausstattung) in eine Kommanditgesellschaft eingelegt. Die Liegenschaft inkl. der darauf errichteten Gebäude wurde der Kommanditgesellschaft entgeltlich zu einem ortsüblichen Betrag zur Verfügung gestellt, wobei die Nutzungsvereinbarung jederzeit kündbar war. Die Geschäftsführung erfolgt durch den persönlich haftenden Gesellschafter. KW (natürliche Person)) Natürliche Person = Beschwerdeführerin Komplementärin Beteiligungsausmaß unbekannt Kommanditistin Beteilgungsausmaß unbekannt W.KG Geschäftsführung erfolgte durch KW (Komplementärin) Konstellation Meinung der SVA Erhält eine Kommanditistin für die Überlassung des im Betrieb der KG benötigten Wirtschaftsgutes ein Benützungsentgelt, so ist sie auch verpflichtet, das Wirtschaftsgut in einem für die KG brauchbaren Zustand zu erhalten. Damit müssten ihr aber (als notwendige Auftraggeberin des ja weiterhin zivilrechtlich ihr zuzurechnenden Wirtschaftsgutes) im Zusammenhang mit den dafür notwendigen Wartungs- und Reparaturleistungen bzw. der laufenden Verwaltung des überlassenen Rechts Zustimmungs- bzw. Entscheidungsbefugnisse zukommen. Da die Instandhaltung des zur Nutzung überlassenen Wirtschaftsgutes in diesen Fällen aber ganz regelmäßig gleichzeitig auch zu dem den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der KG betreffenden Geschäftsführungsagenden gehört (z. B. Instandhaltung von Gebäuden und Zufahrtswegen bei der eine Frühstückspension führenden KG), hat die das Wirtschaftsgut überlassende Kommanditistin als zivilrechtliche Eigentümerin geradezu notwendig eine Rechtsstellung inne, die ihr über ihre Widerspruchsrechte nach 164 UGB hinausreichende Entscheidungsbefugnisse vermittelt. Zusätzlich ergibt sich auch dadurch ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der KG, ASoK

10 dass die Beschwerdeführerin die Nutzungsvereinbarung jederzeit kündigen kann. Damit verstößt sie zwar gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, allerdings hat sie insbesondere dann, wenn die KG wie vorliegend für ihren Betrieb auf das überlassene Wirtschaftsgut angewiesen ist, eine wirtschaftlich gesehen sehr dominante Rolle. Daher wird auch im Übrigen häufig ein entsprechender Einfluss auf den Gesellschafter, der den Betrieb der KG führt (etwa in der Form dienstgeberähnlicher Kontrollrechte), bestehen. Diese Möglichkeit geht über das gemäß Regelstatut vorgesehene Widerspruchsrecht einer Kommanditistin hinaus. Insofern kann die Nutzungsüberlassung nicht getrennt von der Kommanditistinnenstellung betrachtet werden. 12 ) Entscheidung des VwGH Schlussfolgerungen Die allfällige Möglichkeit der Beschwerdeführerin, den Bestandvertrag betreffend die genannte Liegenschaft zu beenden, betrifft ihre rechtliche Einflussmöglichkeit auf das Bestandverhältnis und eröffnet keine rechtliche Einflussmöglichkeit auf den (gewöhnlichen) Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft. Diese Einflussmöglichkeit käme jedem Vermieter in vergleichbarer Lage zu. Darüber hinausgehende Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit waren aufgrund der rechtlichen Gegebenheiten nicht gegeben. 13 ) Auch hier wurde eine Einflussmöglichkeit durch die entgeltlich zur Verfügung gestellte Liegenschaft durch die SVA als gegeben angesehen. Aus der Aussage des VwGH kann aber geschlossen werden, dass es bei fremdüblich gestalteten Nutzungsverträgen hinsichtlich Mitspracherechten die Geschäftsführung betreffend (z. B. Mitspracherecht über Art der Nutzung) zwischen Kommanditisten und Kommanditgesellschaften aus diesen Umständen nie zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Kommanditisten kommen kann Entgeltliche Vermietung und Zustimmungsrechte Sachverhalt In der Entscheidung vom , 2009/08/0182, hatte der VwGH über folgende Konstellation zu befinden: Im Zuge eines Zusammenschlusses wurde eine Fremdenpension (führte vor Zusammenschluss zu gewerblichen Einkünften) ohne die Liegenschaft in eine Kommanditgesellschaft eingelegt. Die Ehefrau als Komplementärin hat sich im Zuge des Zusammenschlusses mit 5 % beteiligt und die Liegenschaft wurde der Kommanditgesellschaft durch den Kommanditisten entgeltlich zur Verfügung gestellt. Die Geschäftsführung erfolgt durch den persönlich haftenden Gesellschafter, wobei lediglich Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen, eines vorhergehenden Gesellschafterbeschlusses bedürfen. Sämtliche Beschlüsse der Gesellschafter bedürfen der einfachen Mehrheit, wobei Anteile des persönlich haftenden Gesellschafters doppelt zählen. Diesbezüglich gab es folgende Formulierungen im Gesellschaftsvertrag: 5 Geschäftsführung und Vertretung: (1) Die Gesellschaft wird durch den persönlich haftenden Gesellschafter vertreten. (2) Die Geschäftsführung der Gesellschaft obliegt dem persönlich haftenden Gesellschafter. 12 ) VwGH , 2009/08/ ) VwGH , 2009/08/ ASoK 2012

11 (3) Sämtliche Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen, bedürfen eines vorhergehenden Gesellschafterbeschlusses. 6 Gesellschafterbeschlüsse: (1) Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesetz Gesellschafterbeschlüsse erforderlich sind, werden sie in Gesellschafterversammlungen oder schriftlich in sinngemäßer Anwendung des 34 GmbH-Gesetz gefasst. Jeder Gesellschafter ist zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung berechtigt. Für die Einberufung gilt 38 GmbH-Gesetz sinngemäß. (2) Sämtliche Beschlüsse der Gesellschafter bedürfen, soweit das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag nicht anderes bestimmen, der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Je 10 Euro (zehn Euro) einer übernommenen Kapitaleinlage gewähren eine Stimme, wobei die Kapitaleinlage der persönlich haftenden Gesellschafter zur Bestimmung der Stimmrechte mit dem doppelten Betrag gerechnet wird (Mehrfachstimmrecht der persönlich haftenden Gesellschafter). 14 ) H.G.(Ehegattin) Herr M.G. = Beschwerdeführer Komplementärin 5 % Kommanditist 95 % G.KG Geschäftsführung erfolgte durch H.G. (Komplementärin) Konstellation Meinung der SVA Daraus ergibt sich Stimmenverhältnis von 10 % (Komplementärin) zu 90 % (Kommanditist). Es wird die Meinung vertreten, dass der Kommanditist aufgrund des Beteiligungsausmaßes in Verbindung mit der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Stimmgewichtung (einfache Mehrheit) die Möglichkeit gehabt hat, jeden Gesellschafterbeschluss bestimmend zu beeinflussen. Dem Kommanditisten seien vertraglich mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt worden, als ihm nach 164 UGB zustünden. Der Gesellschaftsvertrag ließ aus rechtlicher Sicht einen Einfluss des Kommanditisten auf die Geschäftsführung der KG zu. Ob und in welcher Häufigkeit davon tatsächlich Gebrauch gemacht wird bzw. ob und in welcher Form der Kommanditist sich am operativen Geschäft beteiligt oder im Unternehmen aufgehalten habe, sei unerheblich. 15 ) 14 ) VwGH , 2009/08/ ) Vgl. VwGH , 2009/08/0182. ASoK

12 Entscheidung des VwGH Schlussfolgerungen 5. Zusammenfassung Der VwGH stellt fest, dass der Kommanditist aufgrund seiner Stimmenmehrheit außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung verhindern konnte (entspricht dem gesetzlichem Widerspruchsrecht), dass er aber keine Geschäftsführungsmaßnahmen gegen den Willen der Komplementärin durchsetzen konnte, die diese nicht selbst vorgeschlagen hat. Einzig der bestimmende Einfluss auf die Beschlussfassung über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde thematisiert hier kam der VwGH aber zu dem Schluss, dass die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht auf den Umfang der Geschäftsführungsbefugnisse und nicht auf die Einflussmöglichkeit hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen abstellt. Da der Gesellschaftsvertrag keine Mitwirkung des Kommanditisten bei gewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung vorsah, war die Pflichtversicherung als neuer Selbständiger zu verneinen. Das Argument, dass ein wesentlicher Einfluss durch die Verpachtung der Betriebsliegenschaft gegeben ist, wurde im Verfahren von der belangten Behörde nicht mehr verfolgt. Der VwGH hat dazu aber folgende Feststellung getroffen: Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass auch aus der vertraglichen Zurverfügungstellung von Sonderbetriebsvermögen grundsätzlich keine über die in den 161 ff. UGB geregelten Befugnisse eines Kommanditisten hinausgehenden Einflussmöglichkeiten auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb abgeleitet werden können (vgl. dazu näher das Erkenntnis vom , 2009/08/0205). 16 ) Hinsichtlich des hohen Beteiligungsausmaßes ist erneut festzuhalten, dass eine Einflussnahme des Kommanditisten auf den Geschäftsführer bei einer solchen Konstellation (ohne wesentliche Beteiligung des Kommanditisten an einer Komplementär- GmbH) nicht möglich ist, da der Kommanditist dem Geschäftsführer aufgrund fehlender gesellschaftsrechtlicher Regelungen keine Weisungen erteilen kann. Auch bei diesem Sachverhalt wurde vom VwGH festgestellt, dass grundsätzlich mit der Zurverfügungstellung von Sonderbetriebsvermögen keine erweiterte Einflussmöglichkeit auf den Geschäftsbetrieb vorliegt. Solange sich Mitbestimmungsrechte des Kommanditisten auf das Sonderbetriebsvermögen selbst beziehen (z. B. Art der Verwendung, Untervermietungsverbot, Vermietung ausschließlich für Wohnzwecke, Zustimmungsrechte bei Umbauten) und sich auch ein fremder Vermieter/Verpächter diese Mitspracherechte vorbehalten würde, erscheint eine selbständige Erwerbstätigkeit i. Z. m. Sonderbetriebsvermögen schwer vorstellbar. Die Mitspracherechte müssten losgelöst vom Sonderbetriebsvermögen in Bezug auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit eingeräumt werden. Eine Sozialversicherungspflicht eines Kommanditisten gem. 2 Abs. 1 Z 4 GSVG kann aufgrund der neueren Judikatur aus folgenden Gründen nicht entstehen: dauerhafte Zurverfügungstellung von Betriebsvermögen, entgeltliche Zurverfügungstellung von Betriebsvermögen bei fremdüblichen Mitspracherechten betreffend Geschäftsführung, wesentliche Beteiligungen des Kommanditisten (bei ausschließlicher Beteiligung an der Kommanditgesellschaft und nicht auch an der Komplementär-GmbH). Trotz dieser neuen Entscheidungen erfolgt die Beurteilung jeweils einzelfallbezogen daher empfiehlt es sich, Gesellschaftsverträge der SVA zur Prüfung vorzulegen, um Rechtssicherheit zu bekommen. 16 ) VwGH , 2009/08/ ASoK 2012

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