Alert Memo. Insolvenzrechtsreform zur Erleichterung von Sanierungen in Deutschland

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1 Alert Memo 14. DEZEMBER 2011 Insolvenzrechtsreform zur Erleichterung von Sanierungen in Deutschland Am 13. Dezember 2011 wurde das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen ( ESUG ) verkündet 1. Das ESUG sieht wesentliche Änderungen der Insolvenzordnung vor, um die Restrukturierung von Gesellschaften mittels eines Insolvenzverfahrens zu erleichtern, und gilt für alle Insolvenzverfahren, die nach dem 29. Februar 2012 beantragt werden. In der Vergangenheit wurden in Deutschland nur verhältnismäßig wenige Restrukturierungen mit Mitteln des geltenden Insolvenzrechts erfolgreich durchgeführt. Die Beteiligten sahen sich insbesondere bei Anwendung eines sog. Insolvenzplanverfahrens einer Reihe von Hindernissen gegenüber. Die Sanierung im Insolvenzverfahren war mit vielfältigen Unsicherheiten und Risiken befrachtet zusätzlich zum Stigma der Insolvenz. Gläubiger hatten wenig Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters durch das Gericht. Minderheitsgläubigern und Gesellschaftern war es relativ leicht möglich, Sanierungen in Insolvenzverfahren zu verhindern oder zu verzögern. Zugleich birgt die wichtigste praktische Alternative zur Restrukturierung mittels Insolvenzplan, die übertragende Sanierung, diverse rechtliche und praktische Schwierigkeiten. Aus diesen Gründen galt das deutsche Insolvenzrecht als weniger sanierungsfreundlich als andere Rechtsordnungen, wie z.b. englisches Recht. Dies führte dazu, dass die Beteiligten in einigen Restrukturierungsfällen den insolvenzrechtlichen Sitz des Schuldners ins Ausland verlegten, um auf diese Weise in den Genuss der dortigen, flexibleren Regelungen zu gelangen ( COMI-Verlegung ). In anderen Fällen wurden bestimmte Schulden durch ein sog. Scheme of Arrangement nach englischem Recht restrukturiert. Eine solche Sitzverlegung oder die Nutzung eines Scheme of Arrangement wirft jedoch ebenfalls komplexe Rechtsfragen auf. Das ESUG will diese Risiken und Unsicherheiten mildern beziehungsweise beseitigen, indem es das Insolvenzplanverfahren mehr als bisher dem sog. Chapter 11- Verfahren des U.S.-amerikanischen Konkursrechts angleicht. Die Änderungen beinhalten die formelle Einbeziehung von Gesellschaftern in das Insolvenzverfahren, die Stärkung des Einflusses der Gläubiger sowie Erleichterungen hinsichtlich des Zustandekommens eines Insolvenzplans. 1 Diese Mandanteninformation aktualisiert unsere Mandanteninformation vom 28. Juli 2010, in der wir den damaligen internen Gesetzentwurf des Bundesjustizministeriums vorgestellt hatten. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, Alle Rechte vorbehalten. Dieses Memorandum zu neuen rechtlichen Entwicklungen wurde als allgemeine Information für Mandanten von Cleary Gottlieb und sonstige Interessierte erstellt und stellt keine Rechtsberatung für spezifische Fälle dar.

2 Einbeziehung von Gesellschaftern Die weitreichendste Änderung der Insolvenzordnung durch das ESUG ist die formelle Einbeziehung von Gesellschaftern in das Insolvenzverfahren. Nach bislang geltendem Recht sind die Gesellschafter des Schuldners nicht formell Beteiligte des Insolvenzverfahrens, da die Anteile an einem insolventen Unternehmen nicht zur Insolvenzmasse gehören. Gesellschafter (sogar Minderheitsgesellschafter) waren daher praktisch in der Lage, einen Insolvenzplan zu vereiteln, indem sie die Verabschiedung von Beschlüssen zur Fortführung des Unternehmens oder zu notwendigen Kapitalmaßnahmen wie einen Debt-Equity Swap ablehnten. Anders als in anderen Rechtsordnungen konnte die Verweigerung der Anteilseigner in Deutschland bisher auch nicht durch Beschluss des Insolvenzgerichts überwunden werden. Nach dem ESUG soll ein Insolvenzplan nicht mehr wie bisher nur in Rechte der Gläubiger, sondern auch in Rechte der Gesellschafter eingreifen können. Ein Insolvenzplan kann nunmehr auch vorsehen, dass das Unternehmen fortgeführt wird, dass Anteile am Schuldner auf Gläubiger übertragen werden und dass Kapitalherabsetzungen vorgenommen werden, um bestehende Verluste auszugleichen, um sodann das Kapital durch Ausgabe neuer Anteile an Investoren unter Ausschluss gesetzlicher Bezugsrechte zu erhöhen. Damit wird es möglich, insbesondere einen Debt- Equity Swap gegen den Willen von Gesellschaftern durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger durchzusetzen. Zu beachten bleibt jedoch, dass Gläubiger auch durch Mehrheitsbeschluss grundsätzlich nicht gezwungen werden können, an einem Debt-Equity Swap teilzunehmen. Ausgenommen hiervon sind bestimmte Umstrukturierungen von Schuldverschreibungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz. Dies ist bei der Erstellung des Insolvenzplans zu berücksichtigen. Soweit durch den Insolvenzplan in ihre Rechte eingegriffen würde, stimmen Gläubiger und Anteilseigner in Gruppen über den Insolvenzplan ab. Stimmt die Mehrheit der Gruppen dem Insolvenzplan zu, kann die Nichtzustimmung der übrigen Gruppen durch Gerichtsbeschluss ersetzt werden. Einzelne den Insolvenzplan ablehnende Gläubiger oder Gesellschafter haben nur noch eingeschränkte Möglichkeiten, das Inkrafttreten des Insolvenzplans zu verhindern siehe unten Erleichterungen bei Insolvenzplänen. Bei börsennotierten Unternehmen wird ein Debt-Equity Swap in der Regel durch eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung durchgeführt. Die Kapitalerhöhung erfolgt durch Einbringung der Forderungen sich am Schuldner beteiligender Gläubiger. Bei einer Sachkapitalerhöhung außerhalb eines Insolvenzverfahrens muss der Wert der eingebrachten Forderungen mindestens den Nominalwert der ausgegebenen Aktien erreichen. Erreicht der Wert der Forderungen diesen Wert nicht, haften die die Aktien zeichnenden Gläubiger auf die Differenz, was ein erhebliches Risiko darstellen kann. Nach dem ESUG jedoch findet die Differenzhaftung keine Anwendung, wenn die Kapitalerhöhung im Rahmen eines Insolvenzplans 2

3 vorgenommen wird, was einen wesentlichen Vorteil einer Restrukturierung in der Insolvenz darstellen wird. Das ESUG bestimmt außerdem, dass ein Gläubiger eine Geschäftsverbindung nicht kündigen darf, falls es durch Kapitalmaßnahmen oder Anteilsübertragungen zu einem Kontrollwechsel des Schuldners kommt. Anderslautende Vereinbarungen sind unwirksam. Gläubiger, die beabsichtigen, sich an einem Debt-Equity Swap lediglich mit einem Teil ihrer Forderungen zu beteiligen, sollten sich zu Fragen des gesetzlichen Nachrangs von Gesellschafterdarlehen beraten lassen. Nach den entsprechenden Bestimmungen sind Gesellschafterdarlehen in einer nachfolgenden Insolvenz grundsätzlich nachrangig, soweit nicht gesetzliche Ausnahmeregeln greifen. Auswahl des Insolvenzverwalters Nach derzeit geltendem Recht haben Gläubiger wenig Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters durch das Gericht. In vielen Fällen sind Insolvenzgerichte von diesbezüglichen Vorschlägen von Gläubigern abgewichen, da sie die vorgeschlagenen Personen (ebenso wie Verwalter, die im Vorfeld des Verfahrens Gläubiger beraten haben) als befangen ansahen. Die daraus resultierende Unsicherheit hinsichtlich der Identität, Qualifikation und Kooperationsbereitschaft des künftigen Verwalters wurde oft als ein wesentlicher Hinderungsgrund für die Nutzung des Insolvenzverfahrens zur Restrukturierung von Unternehmen angesehen. Dieser Unsicherheit versucht das ESUG zu begegnen, indem die Rechte des vorläufigen Gläubigerausschusses gestärkt werden. Dieser besteht aus Vertretern der Gläubiger, welche zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Gang des Eröffnungsverfahrens Einfluss ausüben können. Nach dem ESUG muss das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einrichten, wenn der Geschäftsumfang des Schuldners bestimmte Schwellenwerte überschreitet. Das Insolvenzgericht hat grundsätzlich den vorläufigen Gläubigerausschuss zu hören, bevor es einen Insolvenzverwalter bestellt. Die Bestellung eines vom vorläufigen Gläubigerausschuss vorgeschlagenen Insolvenzverwalters darf das Insolvenzgericht nur ablehnen, wenn dieser für das Amt ungeeignet ist. Dabei gilt eine Person nicht allein deswegen als ungeeignet, weil sie vom Schuldner oder von einem Gläubiger als Verwalter vorgeschlagen wird, oder den Schuldner zum Ablauf eines Insolvenzverfahrens allgemein beraten hat. Problematisch bleibt aber die Erstellung eines Insolvenzplans durch die vorgeschlagene Person. Wegen der erweiterten Befugnisse des vorläufigen Gläubigerausschusses (siehe auch Stärkung der Eigenverwaltung unten) sollten Gläubiger frühzeitig Vorkehrungen treffen, ihre Rechte kurzfristig ausüben zu können. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Stellung eines Eröffnungsantrages jederzeit droht. Mögliche Maßnahmen umfassen 3

4 die Einigung innerhalb von Gläubigergruppen (zum Beispiel Darlehensgebern von Konsortialdarlehen), wer eventuell in den vorläufigen Gläubigerausschuss entsandt werden soll, und die Kontaktaufnahme zu anderen Gläubigergruppen. Stärkung der Eigenverwaltung Schon nach geltendem deutschen Insolvenzrecht hat der Schuldner die Möglichkeit, ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung zu beantragen. Ordnet das Gericht Eigenverwaltung an, so bleibt die Geschäftsleitung des Schuldners im Amt und wird in ihrer Tätigkeit von einem Sachwalter lediglich überwacht. Das Instrument der Eigenverwaltung ist in einigen Verfahren erfolgreich zur Sanierung von Unternehmen genutzt worden, ist aber eine seltene Ausnahme geblieben. Auch ist es für einzelne Gläubiger relativ einfach, eine einmal angeordnete Eigenverwaltung zu Fall zu bringen. Das ESUG beseitigt einige der wesentlichen Hindernisse einer vermehrten Nutzung der Eigenverwaltung. Beantragt der Schuldner, das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung durchzuführen, so hat das Insolvenzgericht grundsätzlich den vorläufigen Gläubigerausschuss zu hören, bevor es über den Antrag entscheidet. Es darf den Antrag nur ablehnen, wenn ihm Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen würde. Unterstützt der vorläufige Gläubigerausschuss den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung durch einstimmigen Beschluss, gilt deren Anordnung als nicht nachteilig. Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, so darf das Gericht im Eröffnungsverfahren kein allgemeines Verfügungsverbot verhängen und Verfügungen des Schuldners auch nicht von der Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters abhängig machen. Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und nicht einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit, hat das Insolvenzgericht den Schuldner vorab zu informieren, wenn es beabsichtigt, den Antrag auf Eigenverwaltung abzulehnen. Dies ermöglicht es dem Schuldner, seinen Eröffnungsantrag zurückzunehmen und statt dessen außergerichtliche Sanierungsbemühungen einzuleiten bzw. fortzusetzen. In Fällen, in denen der Schuldner den Eröffnungsantrag aufgrund seiner drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (und nicht einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit) zu Zwecken der Sanierung gestellt und die Eigenverwaltung beantragt hat, hat das Insolvenzgericht dem Schuldner für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten einen Schutzschirm zu gewähren, sofern die Sanierung nicht aussichtslos ist. Unter diesem Schutzschirm soll der Schuldner einen Insolvenzplan vorbereiten können, ohne Zwangsvollstreckungen ausgesetzt zu sein. Zudem hat das Gericht auf Antrag anzuordnen, dass von dem Schuldner unter dem Schutzschirm im Eröffnungsverfahren begründete Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten in einem späteren Insolvenzverfahren sind, d.h. gegenüber einfachen Insolvenzforderungen bevorzugt werden. 4

5 Erleichterungen bei Insolvenzplänen Nach geltendem Recht sind einzelne Gläubiger häufig in der Lage, die Umsetzung von Insolvenzplänen durch Einlegung von Rechtsmitteln zu verhindern oder zu verzögern. Solche Verzögerungen können an sich erfolgversprechende Sanierungen gefährden. Nach dem ESUG wird es für einzelne Gläubiger schwieriger, sich erfolgversprechenden Sanierungen zu widersetzen. Zu diesem Zweck sieht der Gesetzentwurf prozessuale Erschwernisse vor und verlangt zudem, dass der Insolvenzplan den ablehnenden Gläubiger wesentlich schlechter stellen würde. Ferner kann ein Insolvenzplan Ausgleichszahlungen für den Fall vorsehen, dass er einen Gläubiger tatsächlich schlechter stellt als er ohne einen Insolvenzplan stünde. In solchen Fällen darf das Gericht die Bestätigung des Plans nicht mehr versagen, nur weil ein Gläubiger geltend macht, er würde durch den Plan (wesentlich) schlechter gestellt. Der Streit um den finanziellen Ausgleich wird außerhalb des Insolvenzverfahrens geführt und behindert nicht mehr die Planbestätigung bzw. Sanierung behindern. Zentrale Gegenparteien Die im 2010er Änderungsentwurf noch vorgesehenen Änderungen zur Stärkung der Rechte von zentralen Gegenparteien (Central Counterparties) in der Insolvenz von Clearing-Mitgliedern wurden aus dem ESUG herausgenommen und sollen zu einem späteren Zeitpunkt beraten werden. * * * Für Fragen stehen Ihnen Dr. Werner Meier (wmeier@cgsh.com), Michael Kern (mkern@cgsh.com) und Christoph Schauenburg (cschauenburg@cgsh.com) aus unserem Frankfurter Büro sowie jeder unserer Partner und Counsel zur Verfügung, den Sie unter Praxisbereiche, Regionen, Deutschland, Anwältinnen und Anwälte auf unserer Website finden. CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP 5

6 Büros NE W YOR K One Liberty Plaza New York, NY , USA T: F: WAS HINGTON 2000 Pennsylvania Avenue, NW Washington, DC , USA T: F: P AR IS 12, rue de Tilsitt Paris, Frankreich T: F: BRÜSSEL Rue de la Loi Brüssel, Belgien T: F: LONDON City Place House 55 Basinghall Street London EC2V 5EH, England T: F: MOS K AU Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLC Paveletskaya Square 2/3 Moscau, Russland T: F: FRANKFURT Main Tower Neue Mainzer Strasse Frankfurt am Main T: F: KÖLN Theodor-Heuss-Ring Köln T: F: ROM Piazza di Spagna Rom, Italien T: F: MAIL AND Via San Paolo Mailand, Italien T: F: HONGK ONG Bank of China Tower One Garden Road Hongkong T: F: PE K ING Twin Towers West (23rd Floor) 12 B Jianguomen Wai Da Jie Chaoyang District Peking , China T: F: BUENOS AIRES CGSH International Legal Services, LLP- Sucursal Argentina Avda. Quintana 529, 4to piso 1129 Ciudad Autonoma de Buenos Aires Argentina T: F: S ÃO P AULO Cleary Gottlieb Steen & Hamilton Consultores em Direito Estrangeiro Rua Funchal, 418, 13 Andar São Paulo, SP Brazil T: F: