Telephone Briefing. Thema: ESUG Neue Möglichkeiten der Unternehmenssanierung

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1 Telephone Briefing Thema: ESUG Neue Möglichkeiten der Unternehmenssanierung Dr. Marco Wilhelm Februar 2012 Partner Tel Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-Brussels LLP both limited liability partnerships established in Illinois USA; Mayer Brown International LLP, a limited liability partnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Wales number OC ); Mayer Brown, a SELAS established in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated entities in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilian law partnership with which Mayer Brown is associated. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

2 Überblick Gesetzgebungsverfahren 29. Juni 2010 Erster Entwurf des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen ( ESUG ) durch das Bundesjustizministerium 25. Januar 2011: Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums 23. Februar 2011: Regierungsentwurf 15. April 2011: Schriftliche Stellungnahme des Bundesrates 17. Mai 2011: Der Gesetzesentwurf wird im Bundestag eingebracht Schriftliche Stellungnahmen von Interessenverbänden 29. Juni 2011 Öffentliche Expertenanhörung vor dem Rechtsausschuss des Bundestages Juni 2011: Erste Lesung des Gesetzesentwurfs im Bundestag; Verweis in die Ausschüsse 26. Oktober 2011: Empfehlung und Bericht durch den Rechtsausschuss des Bundestages 27. Oktober 2011: Gesetzesentwurf im Bundestag angenommen 25. November 2011: Bundesrat verzichtet auf Anrufung des Vermittlungsausschusses 13. Dezember 2011: Veröffentlichung des ESUG im Bundesanzeiger 1. März 2012 Inkrafttreten des größten Teils der ESUG-Vorschriften Restliche Vorschriften werden erst mit dem 1. Januar 2013 wirksam 2

3 Überblick Maßnahmen und Ziele des ESUG Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses die Regel, ggf. sogar zwingend Stärkung des Einflusses der Gläubiger auf die Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters Eigenverwaltung wird gestärkt Einführung eines Schutzschirmverfahrens Verbesserung des Insolvenzplanverfahrens Zukünftig werden deutsche Insolvenzverfahren eine größere Chance zur Restrukturierung des Schuldners bieten 3

4 Überblick über das Insolvenzverfahren vor ESUG Phase 1 Vor Insolvenzantrag Phase 2 Insolvenzeröffnungsverfahren Phase 3 Insolvenzverfahren schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter starker vorläufiger Insolvenzverwalter Insolvenzverwalter Eigenverwaltung / Sachwalter Bis zu 3 Monate Insolvenzgeld (ggf. vorfinanziert) Vor der ersten Gläubigerversammlung (max. 3 Monate) Nach erster Gläubigerversammlung (keine Frist) Insolvenzantrag Eröffnung Insolvenzeröffnung des Insolvenzverfahrens Erste Gläubigerversammlung Beendigung Verfahrensbeendigung des Insolvenzverfahrens Vorläufiger Gläubigerausschuss Gläubigerausschuss 4

5 Stärkung des Einflusses der Gläubiger Vorläufiger Gläubigerausschuss (1/2) Ernennung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 22a InsO Ausschuss muss eingesetzt werden, wenn zwei der folgenden drei Merkmale gegeben sind: Letzte Bilanzsumme EUR 4,84 Mio. Umsatzerlöse der letzten 12 Monate EUR 9,68 Mio. Zahl der Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt 50 Ausschuss soll eingesetzt werden, wenn vom Schuldner, vorläufigen Insolvenzverwalter oder Gläubiger beantragt und Personen als Mitglieder genannt werden, die zur Amtsübernahme bereit sind Ausnahmen (alternativ) Schuldner hat den Geschäftsbetrieb eingestellt Einsetzung wäre im Hinblick auf zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig Mit der Einsetzung verbundene Verzögerung würde zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führen 5

6 Stärkung des Einflusses der Gläubiger Vorläufiger Gläubigerausschuss (2/2) Nach Aufforderung des Gerichts hat Schuldner oder vorläufiger Insolvenzverwalter Personen zu benennen, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen Rechte des vorläufigen Gläubigerausschusses Vor Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zu geben, sich zu den Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, zu äußern Recht zum Vorschlag einer Person als (vorläufiger) Insolvenzverwalter Bei einstimmigem Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses muss Gericht vorgeschlagene Person ernennen, außer sie ist für die Übernahme des Amtes nicht geeignet Recht zur Stellungnahme bei vom Schuldner beantragter Eigenverwaltung, 270 Abs. 3 InsO 6

7 Eigenverwaltung (1/2) Vorteil: Bestehende Geschäftsführung kennt das Geschäft des Schuldners und seine Probleme am besten; Überwachung durch einen unabhängigen Sachwalter In der Vergangenheit wurde Eigenverwaltung nur in Ausnahmefällen (d.h. weniger als 10% der beantragten Fälle) angeordnet, da die Gerichte kein Vertrauen in die bestehende Geschäftsführung des Schuldners hatten ESUG sieht Eigenverwaltung nunmehr wohl als Regelverfahren vor und macht sie für den Schuldner attraktiver, 270, 270a InsO Falls Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, soll Gericht davon absehen, dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind 7

8 Eigenverwaltung (2/2) Eigenverwaltung ist anzuordnen, wenn sie durch den Schuldner beantragt wurde und keine Umstände bekannt sind, die aufgrund der Anordnung Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen Soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führen würde, ist vor Entscheidung über den Antrag der vorläufige Gläubigerausschuss anzuhören Die Anordnung der Eigenverwaltung gilt nicht als nachteilig für die Gläubiger, wenn der Antrag einstimmig durch den vorläufigen Gläubigerausschuss unterstützt wird 8

9 Schutzschirmverfahren (1/2) Voraussetzungen für Schutzschirmverfahren, 270b InsO a) Schuldner beantragt Eigenverwaltung bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung (nicht bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit) b) Angestrebte Sanierung ist nicht offensichtlich aussichtslos c) Schuldner legt Expertenbescheinigung bezüglich a) und b) vor Gericht bestimmt auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans, die drei Monate nicht überschreiten darf Gericht ernennt den vom Schuldner vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter, falls Person nicht offensichtlich ungeeignet ist Auf Antrag des Schuldners muss das Gericht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind und/oder anordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet; darüber hinaus kann Gericht weitere Anordnungen treffen 9

10 Schutzschirmverfahren (2/2) Gericht hebt die Anordnung des Schutzschirmverfahrens auf, wenn die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist, der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt, oder wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist, ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird 10

11 Insolvenzplanverfahren Debt Equity Swap und andere Maßnahmen (1/2) Vor ESUG Im Insolvenzplan enthaltene Maßnahmen mit Auswirkungen auf die Rechte der Anteileigner des Schuldners erforderten die Zustimmung der Anteilseigner Erpressungspotential Nach ESUG: Jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung ist möglich, 225a InsO Z.B. Übertragung von Anteilen auf Gläubiger oder Umwandlung von Forderungen in Anteile oder andere Mitgliedschaftsrechte beim Schuldner; Umwandlung gegen den Willen betroffener Gläubiger nicht möglich Z.B. Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung mit Ausgabe neuer Anteile zur Absorbierung von Verlusten Derartige Maßnahmen berechtigen für sich nicht zum Rücktritt oder zur Kündigung von Verträgen, an denen der Schuldner beteiligt ist. Entgegenstehende vertragliche Vereinbarungen sind unwirksam. 11

12 Insolvenzplanverfahren Debt Equity Swap und andere Maßnahmen (2/2) Zustimmung der betroffenen Gesellschafter weiterhin erforderlich, jedoch stellen Gesellschafter nunmehr eigenständige Gruppe dar Obstruktionsverbot ( Cram Down ) nun auch in Bezug auf Gesellschafter, 245 InsO Zustimmung der Gesellschafter gilt trotz Ablehnung als erteilt, wenn keine Schlechterstellung zur Position ohne Plan die Mehrheit der Gruppen dem Plan zugestimmt hat nach dem Plan eine angemessene Beteiligung am wirtschaftlichen Wert erfolgt. Dies ist bei der Gruppe der Anteilseigner der Fall, wenn kein Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen kein Anteilsinhaber, der ohne einen Plan den Anteilsinhabern der Gruppe gleichgestellt wäre, besser gestellt wird als diese 12

13 Insolvenzplanverfahren Schutz der Umsetzung des Insolvenzplans (1/2) Gemäß 253 InsO steht betroffenen Beteiligten das Recht auf die sofortige Beschwerde gegen die Zustimmung zum Plan nur dann zu, wenn er dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat, er gegen den Plan gestimmt hat, und er glaubhaft macht, dass (i) er durch den Plan wesentlich schlechter gestellt wird als er ohne einen Plan stünde und (ii) dieser Nachteil nicht durch eine unter dem Plan hierfür vorgesehene Zahlung ausgeglichen werden kann. 13

14 Insolvenzplanverfahren Schutz der Umsetzung des Insolvenzplans (2/2) Besondere Schutzvorschriften nach Zustimmung zum Plan Im Falle der Gefährdung der Durchführung des Insolvenzplans durch Zwangsvollstreckungen einzelner Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet hatten, kann das Gericht eine Maßnahme zur Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise aufheben oder längstens für drei Jahre untersagen, 259a InsO Verjährungsfrist für nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldete Forderungen beträgt nunmehr nur noch ein Jahr, 259b InsO 14

15 Überblick über Insolvenzverfahren nach ESUG Phase 1 Vor Insolvenzantrag Phase 2 Insolvenzeröffnungsverfahren Phase 3 Insolvenzverfahren schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter starker vorläufiger Insolvenzverwalter Insolvenzverwalter Selbstverwaltung / Sachwalter Vorläufiger Sachwalter (keine Beschränkungen zur Übertragung von Vermögen) Bis zu 3 Monate Schutzschirmverfahren Vor der ersten Gläubigerversammlung (max. 3 Monate) Nach erster Gläubigerversammlung (keine Frist) Bis zu 3 Monate Insolvenzgeld (ggf. vorfinanziert) Insolvenzantrag Eröffnung des Insolvenzverfahrens Erste Gläubigerversammlung Beendigung des Insolvenzverfahrens Vorläufiger Gläubigerausschuss Gläubigerausschuss 15

16 Ausblick Nach der Reform ist vor der Reform Gesetzgeber arbeitet bereits an der nächsten Reform des Insolvenzrechts (Referentenentwurf des BMJ, 01/2012) Schwerpunkt: Überarbeitung der Regelungen zur Verbraucherinsolvenz Neuregelung zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen zur Sicherstellung, dass Lizenzen auch bei einer Insolvenz des Lizenzgebers unter Wahrung der Gläubigerinteressen weitergenutzt werden können ( 108a RefE-InsO) Dritte geplante Reform: Konzerninsolvenzrecht 16