NEWSLETTER CORPORATE. Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH

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1 NEWSLETTER CORPORATE Oktober 2013 Beginn der Zweiwochenfrist für die fristlose Kündigung des Dienstvertrags aus wichtigem Grund S. 1 Bei Schädigung einer GmbH kein Schadensersatz für Gesellschafter wegen Minderung des Werts der GmbH-Beteiligung S. 3 Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG unmittelbar gegenüber der KG S. 5 Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Cross-Pledge-Vereinbarung S. 7 Haftung des Geschäftsführers bei verspäteter Insolvenzantragstellung und Beweislastfragen S. 9

2 Beginn der Zweiwochenfrist für die fristlose Kündigung des Dienstvertrags aus wichtigem Grund Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. April 2013, Az.: II ZR 273/11 Die Befugnis zur Kündigung des Anstellungsvertrages ist übertragbar für Kenntnis ist positive Kenntnis erforderlich, Kennenmüssen bzw. grob fahrlässige Unkenntnis allein sind nicht ausreichend Geschäftsführer einer GmbH genießen als deren Organ gemäß 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keinen Kündigungsschutz. Dies gilt auch in denjenigen Fällen, in denen sie als reine Fremdgeschäftsführer (also ohne gesellschaftsrechtliche Beteiligung) dienstvertraglich partiell als arbeitnehmerähnlich angesehen werden. Umso wichtiger ist es daher für einen GmbH-Geschäftsführer, im Dienstvertrag möglichst lange Kündigungsfristen zu vereinbaren oder, was in einzelnen Fällen schon praktiziert wurde und zulässig ist, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vertraglich zu vereinbaren. In einer Situation, in der sich die Gesellschafter einer GmbH von einem Geschäftsführer trennen möchten, werden daher regelmäßig bei Vorliegen längerer Kündigungsfristen Überlegungen angestellt, ob es Gründe gibt, die eine außerordentliche und fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages begründen könnten. Klassiker sind hier neben den allgemeinen Pflichtverletzungen im Sinne von 43 GmbHG bekanntlich die Spesenabrechnungen des Geschäftsführers. Zu den dienstvertraglichen Vorschriften, die auch auf GmbH-Geschäftsführer Anwendung finden, zählt unter anderem 626 BGB. Dessen Absatz 2 bestimmt, dass eine außerordentliche fristlose Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen kann, wobei die Frist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Eine GmbH wird gegenüber ihren Geschäftsführern durch die Gesellschafterversammlung vertreten. Diese ist damit zum Abschluss, zur Änderung und zur Beendigung des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer berufen. Damit kommt es im Hinblick auf die 2-Wochen-Frist auf die Kenntnis der Gesellschafter an. Handelt es sich bei diesen nicht um natürliche Personen, sondern um Gesellschaften, so ist die Kenntnis ihrer Vertretungsorgane maßgeblich. Das nunmehrige Urteil des BGH präzisiert und klärt in diesem Zusammenhang zwei Streitfragen: Seite 1 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

3 a) Der BGH stellt klar, dass die Befugnis zur Vertretung der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer sowohl im Gesellschaftsvertrag der GmbH auf andere Personen übertragen werden kann, als auch durch eine Entscheidung der Gesellschafter selbst. Dies kann z.b. ein anderes Organ eines Gesellschafters sein. b) Die 2-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB beginnt nach der Entscheidung des BGH ausdrücklich erst dann zu laufen, wenn das für die Beendigung des Anstellungsvertrages vorgesehene Organ alle kündigungsrelevanten Tatsachen in Erfahrung gebracht hat. Ein sog. Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis der kündigungsrelevanten Tatsachen genügt dabei nicht, denn dem Kündigenden muss eine Gesamtwürdigung des Sachverhaltes möglich sein, wozu sowohl Tatsachen zu Gunsten als auch zu Lasten des betroffenen Geschäftsführers zählen. Auf reine Vermutungen oder naheliegende Schlüsse muss sich das zur Kündigung berufene Organ dabei nicht verweisen lassen. Hinweise: Das Urteil des BGH bringt Sicherheit in Streitfragen und mindert für das zur Kündigung berufene Organ der GmbH den Zeitdruck. Für die Praxis ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass, wenn die 2-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB einmal in Gang gesetzt ist, die Kündigung dem betroffenen Geschäftsführer auch zugehen muss, das bloße Absenden eines Kündigungsschreibens ist also nicht ausreichend. Und, auch wenn es im Geschäftsverkehr eine Selbstverständlichkeit sein sollte: Der ebenfalls auf Geschäftsführer anwendbare 623 BGB bestimmt, dass die Kündigung schriftlich zu erfolgen hat. Die 2-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB gilt im Übrigen auch für Anstellungsverträge mit Vorständen einer AG. Schließlich: die Latte für einen außerordentlichen Kündigungsgrund liegt z.t. nicht sonderlich hoch. So entschied jüngst das OLG Koblenz zu Lasten eines Geschäftsführers, dass die Bezahlung von Nachhilfeunterricht für seine Bekannte aus Mitteln der GmbH ein wichtiger Grund zur Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages sein; ebenso dass eine Treuepflichtverletzung darin bestehen kann, der Lebensgefährtin zu ermöglichen, die Einrichtungen der GmbH - im vorliegenden Fall ein Konvektomat der Küche zum Garen von Gänsekeulen (sic!) - zu nutzen. Jan-F. Schubert Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkte: Gesellschafts- und Handelsrecht, M&A, Unternehmensrecht jan.schubert@heussen-law.de Seite 2 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

4 Bei Schädigung einer GmbH kein Schadensersatz für Gesellschafter wegen Minderung des Werts der GmbH-Beteiligung Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Mai 2013, Az.: II ZR 176/10 Der Grundsatz, dass der Gesellschafter einer GmbH Schadensersatz wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert (mittelbarer oder Reflexschaden), nicht durch Leistung an sich persönlich, sondern nur durch Leistung an die Gesellschaft verlangen kann, gilt auch dann, wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 29. November 2004 II ZR 14/03, ZIP 2005, 320). Sachverhalt: In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte eine GmbH ein Malerunternehmen betrieben. Ein Gesellschafter, der 47% der Anteile an der GmbH hielt und zugleich deren Geschäftsführer war, am 21. Dezember 2000 mitgeteilt, dass er seine Tätigkeit für die GmbH fristlos kündige und zum 31. Dezember 2000 einstellen werde. Die Beteiligung an der GmbH hatte der Gesellschafter-Geschäftsführer zum 31. Dezember 2001 gekündigt. Der Sohn des Geschäftsführers, der ebenfalls bei der GmbH angestellt war, hatte zum 21. Dezember 2000 ein Konkurrenzunternehmen der GmbH gegründet und war ebenfalls zum 31. Dezember 2000 aus der GmbH ausgeschieden. Alle zwölf bei der GmbH beschäftigten Malergesellen kündigten ebenfalls im Dezember 2000 ihre Arbeitsverhältnisse zum 31. Dezember Ab Anfang 2001 wurde das neue Unternehmen auch für Kunden tätig, für die die bis dahin die GmbH tätig gewesen war, insbesondere führte das neue Unternehmen Aufträge fort, die von der GmbH mit ihren damaligen Mitarbeitern begonnen worden waren. In der Folgezeit fiel die GmbH in Insolvenz. Der andere Gesellschafter der GmbH, der 53% der Anteile hielt, begehrte u.a. die Feststellung, dass der frühere Geschäftsführer, dessen Sohn und das neue Unternehmen als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihm den mit der Übernahme der laufenden Geschäftstätigkeit entstandenen Schaden zu ersetzen. Das Landgericht hat festgestellt, dass der beklagte frühere Gesellschafter-Geschäftsführer zum Schadensersatz verpflichtet sei, die entsprechende Feststellungsklage gegen den Sohn und das neue Unternehmen hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die die vom Beklagten eingelegte Berufung das erstinstanzliche Urteil insoweit bestätigt. Seite 3 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

5 Entscheidung: Auf die Revision des Beklagten hob der Bundesgerichtshof (BGH) das Berufungsurteil auf und wies die Klage ab. Der BGH führte hierzu aus, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagte zwar seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verletzt habe, indem er der Abwanderung des Personals der GmbH zu dem von seinem Sohn gegründeten Konkurrenzunternehmen durch eigene Kündigung Vorschub geleistet und damit mittelbar auch dazu beigetragen habe, dass Aufträge von Kunden der GmbH fortan von dem neuen Unternehmen bearbeitet und dieser dann auch statt der GmbH Folgeaufträge erteilt worden seien. Hierdurch sei dem Kläger ein Schaden entstanden, den er wegen der Verletzung der ihm gegenüber bestehenden Treuepflichten auch in eigenem Namen und für eigene Rechnung gegenüber dem schädigenden Gesellschafter geltend machen könne. Der BGH entschied jedoch, dass dem Käger kein Schadensersatzanspruch zustehe. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei in solchen Fällen regelmäßig kein Anspruch eines Gesellschafters auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich gegeben. Bei der Minderung des Werts der Beteiligung handele es sich lediglich um einen mittelbaren Schaden, der nur durch ausgeglichen werden könne, dass der Gesellschafter die Leistung des Schadensersatzes an die Gesellschaft verlange. Dies gelte auch dann, wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausfgelöst wurde. Auch der vom Kläger geltend gemachte Verlust der Gewinnausschüttungen ab dem Jahr 2001 stelle keinen ausschließlich eigenen Schaden des Klägers dar. Insoweit liege lediglich ein sich typischerweise nur mittelbar beim Gesellschafter realisierender Reflexschaden vor, wenn durch ein schädigendes Ereignis der Gewinn der GmbH geschmälert werde. Fazit: Wird eine Gesellschaftsbeteiligung dadurch im Wert gemindert, dass die Gesellschaft geschädigt wird, so handelt es sich um einen sog. Reflexschaden, der in der Regel keinen eigenen Schadensersatzanspruch des betroffenen Gesellschafters auslöst. Der entsprechende Anspruch steht vielmehr der geschädigten GmbH zu und ist von dieser geltend zu machen. Ggf. kann, je nach Lage des Falles, der Schadensersatzanspruch auch von einem Gesellschafter, dann aber auf Leistung nicht an sich sondern an die Gesellschaft, geltend gemacht werden. Dr. Volker Schwarz Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkt: Gesellschafts- und Handelsrecht, Umwandlungsrecht, M&A Seite 4 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

6 Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG unmittelbar gegenüber der KG Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Juni 2013, Az.: II ZR 86/11 Wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht, haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft unmittelbar aus 43 Abs. 2 GmbHG. Die überwiegende Anzahl operativ tätiger Kommanditgesellschaften (KG) werden in der Form der GmbH & Co. KG geführt. Hierbei nimmt nicht eine natürliche Person, sondern eine GmbH die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär) ein. Dessen unbeschränkte Haftung für die Verpflichtungen der KG wird dadurch auf das Vermögen der GmbH beschränkt und die persönliche unbeschränkte Haftung der die Geschäftsführung ausübenden natürlichen Person wird vermieden. Im Rechtsverkehr handelt die KG durch die Komplementär-GmbH, diese wiederum durch ihren Geschäftsführer. Grundsätzlich haftet gegenüber der KG für Pflichtverletzungen aus der Geschäftsführung auch nur die Komplementär-GmbH, die freilich u.u. bei ihrem Geschäftsführer Regreß nehmen kann. Nun hat der BGH wiederholt entschieden, dass sich der Schutzbereich der durch die Organstellung begründeten Beziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer im Hinblick auf die Haftung des Letzteren aus 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft erstrecken kann, sodass ein Durchgriff von der KG auf den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH erfolgen kann. Nach Ansicht des BGH gilt dies jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG besteht. Die Haftung tritt unabhängig vom Bestehen eines Dienstvertrages des Geschäftsführers rein aufgrund seiner Organstellung ein. Der BGH rekurriert hier dogmatisch auf die Grundsätze eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Die KG sei in solchen Konstellationen auch schutzbedürftig, denn eine Verletzung der Pflichten aus dem Organverhältnis zwischen Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer gehe, soweit es die Führung der Geschäfte der KG betrifft, vor allem zu deren Lasten. Die KG bzw. ihre Kommanditisten seien deshalb auf die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH angewiesen. Da sie jedoch regelmäßig keine Befugnisse hätten, um unmittelbar auf ihn einzuwirken, sei es gerechtfertigt, die in der Organstellung begründete Verantwortlichkeit des Geschäftsführers und die hieran anknüpfende Haftung aus 43 Abs. 2 GmbHG auf die KG zu erstrecken. Seite 5 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

7 Allerdings verneint der BGH eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung im Hinblick auf das für die Haftungserstreckung nach 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis der KG dann, wenn deren sämtliche Gesellschafter mit dem Handeln des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren. Hinweis: In prozessualer Hinsicht wiederholt der BGH nochmals die Darlegungs- und Beweislast der Organhaftung im Gesellschaftsrecht: Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die einen Anspruch nach 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende KG darlegen und beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Dagegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er entweder seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn am Pflichtverstoß kein Verschulden trifft. Gelingt ihm dies nicht, so bleibt ihm nur der Nachweis, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Prozessual interessant ist in diesem Zusammenhang auch eine neue Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 31. Juli 2013 (Az.: 7 U 184/12). Gemäß 46 Nr. 8 GmbHG bedarf die (gerichtliche) Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen einer GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses. Ein solcher ist nach Auffassung des OLG bei der GmbH & Co. KG nicht erforderlich, wenn diese Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geltend machen will, ebenso wenig bei der Komplementär-GmbH selbst. Das gelte auch dann, wenn die Komplementär-GmbH ihrerseits einen Anspruch aus abgetretenem Recht der GmbH & Co KG geltend mache. Jan-F. Schubert Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkte: Gesellschafts- und Handelsrecht, M&A, Unternehmensrecht jan.schubert@heussen-law.de Seite 6 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

8 Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Cross-Pledge-Vereinbarung OLG München, Urteil vom U 2831/12 Im Falle einer Cross-Pledge-Vereinbarung über die wechselseitige Haftung von Konten der Gesellschaft und des Geschäftsführers mit der Bank gelten Kontenverrechnungen in der Krise der Gesellschaft zu deren Lasten auf Grundlage einer solchen Vereinbarung als Zahlungen des Geschäftsführers der Gesellschaft im Sinne von 64 S. 1 GmbHG, da diese mit seinem Wissen und Willen aufgrund der Besonderheit der Vereinbarung veranlasst sind bzw. er diese hätte verhindern können. Sachverhalt: Der Beklagte, Geschäftsführer der Komplementärin einer GmbH & Co. KG, hatte mit einer Bank eine sog. Cross-Pledge-Vereinbarung getroffen. Danach hafteten die Guthaben auf dem Konto der Gesellschaft und dem Privatkonto des Geschäftsführers wechselseitig für etwaige Fehlbeträge auf dem jeweils anderen Konto, d.h. das Konto mit einem negativen Saldo sollte durch die Verrechnung mit einem korrespondierenden Guthaben des anderen Kontos ausgeglichen werden. Der Beklagte stellte im März 2009 Eigeninsolvenzantrag über das Vermögen der GmbH & Co. KG. Das Insolvenzverfahren wurde Ende Juli 2009 eröffnet. Anschließend kündigte der Beklagte das Geschäftskonto der GmbH & Co. KG. Aufgrund der Cross-Pledge-Vereinbarung wurde dem Privatkonto des Beklagten von der Bank daraufhin ein Betrag von umgerechnet gutgeschrieben. Der klagende Insolvenzverwalter verlangte Rückzahlung des gutgeschriebenen Betrags. Der Beklagte war der Ansicht, er habe der Bank keinen Zahlungsauftrag erteilt, damit die Zahlung nicht veranlasst und hafte deswegen nicht. Entscheidung: Das OLG München bestätigte das erstinstanzliche Urteil und gab der Klage des Insolvenzverwalters damit statt. Der Beklagte hafte jedenfalls nach 64 S. 1 GmbHG, wonach Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet sind, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft hatte spätestens mit Antragstellung des Beklagten im März 2009 vorgelegen. Erst danach wurde der streitgegenständliche Betrag vom Geschäftskonto der insolventen Gesellschaft dem Privatkonto des Beklagten gutgeschrieben. Auch wenn der Beklagte die Zahlung nicht unmittelbar selbst veranlasst habe, so sei die hier seitens der Bank erfolgte Verrechnung auf Grund der mit dem Beklagten als Geschäftsführer getroffenen Cross-Pledge-Vereinbarung erfolgt. Diese Verrechnung sei daher dem Beklagten als eine von ihm veranlasste Zahlung gem. 64 S. 1 GmbHG zuzurechnen. Der für die Annahme einer Haftung nach 64 S. 1 GmbHG vorausge- Seite 7 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

9 setzte Zahlungsbegriff sei weit auszulegen. Die Abbuchung von einem Konto der Gesellschaft sei dafür bereits ausreichend. Der Umstand dass nicht der Beklagte, sondern die Bank unmittelbar die Verrechnung vorgenommen hat, steht dem nicht entgegen. Denn, da der Beklagte sich auf Basis der Cross-Pledge-Vereinbarung mit einer Verrechnung durch die Bank einverstanden erklärt hatte, ist diese auch mit seinem Wissen und Willen geschehen. Der Beklagte hätte die Verrechnung verhindern können und müssen. Spätestens bei Überschuldung der GmbH & Co. KG hätte er Maßnahmen ergreifen müssen, um zu verhindern, dass weiterhin Verrechnungen zu Lasten der insolventen Gesellschaft erfolgen. Praxishinweis: Das Urteil folgt dem Trend der bisherigen Rechtsprechung, die immer strengere Anforderungen an den zu beachtenden Sorgfaltsmaßstab von Geschäftsführern stellen. Dabei verlagert das OLG den Anknüpfungspunkt der Haftung des Geschäftsführers sehr weit nach vorne; dieser wird bereits im Abschluss der Cross-Pledge-Vereinbarung gesehen. Das OLG begründet diese weite Haftungsvorverlagerung damit, dass sich Geschäftsführer, die das finanziell riskante Mittel des Cross-Pledge wählen, sich in finanziellen Krisensituationen der Gesellschaft dieses damit verbundenen Risikos bewusst seien und daher rechtzeitig Abwehrmaßnahmen ergreifen müssen. Notfalls müsse der Geschäftsführer, um die Kontenverrechnung zu Lasten der Gesellschaft zu verhindern, den Ausgleich des betroffenen Kontos aus Privatmitteln herbeiführen. Geschäftsführer sollten von derartigen Cross-Pledge-Vereinbarungen nur zurückhaltend Gebrauch machen und sich der durch diese Rechtsprechung extrem ausgeweiteten Haftungsrisiken und der Anforderungen zu ihrer Vermeidung bewusst sein. Es bleibt zu beobachten, inwieweit die Rechtsprechung eine entsprechende Haftung von Geschäftsführern künftig ggf. auch bei Cross-Pledge- und vergleichbaren Vereinbarungen in Konzernstrukturen bejaht. Thomas Stefan Malik, LL.M. Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkte: Gesellschafts- und Handelsrecht, Allgemeines Vertragsrecht Seite 8 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

10 Haftung des Geschäftsführers bei verspäteter Insolvenzantragstellung und Beweislastfragen OLG München, Beschluss vom 13. Mai 2013, Az.: 7 U 457/13 1. Eine Verletzung der Verpflichtung eines GmbH-Geschäftsführers, unverzüglich nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen, kann einen Schadensersatzanspruch von Gläubigern auslösen. 2. Liegt objektiv Insolvenzreife vor, wird vermutet, dass diese dem Geschäftsführer auch erkennbar war. 3. Für den Zeitpunkt der Insolvenzreife ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der daraus Rechte für sich herleiten will. (Leitsätze des Verfassers) Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage beschäftigt, wann ein Geschäftsführer den subjektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung erfüllt und wer für den Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife die Darelegungs-und Beweislast trägt. In der hier besprochenen Entscheidung hat das Oberlandesgericht (OLG) München die Ansicht der Rechtsprechung zu diesen Punkten nochmals deutlich zusammengefasst. Die Klägerin hatte angeblich Transportleistungen für eine GmbH erbracht, die später in Insolvenz fiel. Sie nahm daraufhin den ehemaligen Geschäftsführer der GmbH unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzverschleppung und des Betrugs in Anspruch, weil dieser nach ihrer Ansicht die Aufträge zur Erbringung der Leistungen nach Eintritt der Insolvenzreife erteilt hatte. Das erstinstanzliche Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Auch in der zweiten Instanz hatte die Klägerin keinen Erfolg, das OLG wies die Berufung zurück. Abgesehen davon, dass nach Ansicht des OLG die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Transportleistungen so, wie von ihr geltend gemacht, tatsächlich auch von ihr erbracht worden sind, kam nach Meinung des Gerichts eine deliktische Haftung des Beklagten aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer nicht in Betracht. Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsführer nach 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO, 64 Abs. 1 GmbHG a.f. ohne schuldhaftes Zögern, das heißt spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Antrag auf Eröfnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Die genannten Vorschriften stellen Schutzgesetze im Sinne des 823 Abs. 2 BGH dar, d.h. eine Verletzung der genannten Regelungen kann eine Schadensersatzverpflichtung auslösen. Seite 9 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

11 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Vorliegen der Insolvenzreife grundsätzlich zu vermuten, dass diese für den Geschäftsführer auch erkennbar ist, womit der subjektive Tatbestand der Insolvenzverschleppung, d.h. zumindest fahrlässiges Handeln des Geschäftsführers, gegeben ist. Allerdings muss die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung grundsätzlich derjenige darlegen und beweisen, der daraus Rechte für sich herleiten will, im vorliegenden Fall also die Klägerin. Aus 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ergibt sich, dass Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Für den Zeitpunkt, wann dies der Fall war, liegt allerdings die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin, die dieser jedoch nicht genügen konnte. Auch für den von der Klägerin behaupteten Betrug seitens des Beklagten fehlt es an hinreichendem Vortrag jedenfalls zum insoweit erforderlichen vorsätzlichen Handeln des Beklagten. Die Klägerin gibt hierzu lediglich an, es könne dahinstehen, ob der Beklagte konkret auf die Beauftragung eingewirkt oder auch nur aktuelle Kenntnis der Beauftragung der Klägerin hatte. Der Beklagte habe insoweit zumindest nach Art und Umfang gewusst, welche regelmäßigen Transportaufträge zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erfolgen würden. In diesem Umfang habe der Beklagte auch gewollt, dass der Versand der angebotenen Ware fortgeführt wird, was nur unter Täuschung der Klägerin und über die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der GmbH erfolgen konnte. Die Klägerin hat aber keinen Nachweis dafür erbracht, dass sich das von ihr behauptete vorsätzliche Handeln des Beklagten auch auf die Verursachung eines Vermögensschadens erstreckt hat, was jedoch für die Bejahung des Tatbestands des Betrugs und damit auch der Haftung des Beklagten erforderlich wäre. Fazit: Zunächst ist festzuhalten, dass den Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife die Pflicht trifft, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen. Liegt Insolvenzreife vor, ist zu vermuten, dass dies dem Geschäftsführer erkennbar ist. Kommt der Geschäftsführer seiner Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags nicht nach, liegt grundsätzlich eine Insolvenzverschleppung vor mit der Folge, dass er zum Ersatz von hierdurch verursachten Schäden verpflichtet ist. Kommt es auf die Frage des Zeitpunkts des Eintritts der Insolvenzreife an, hat dies die Partei zu beweisen, die daraus Rechte herleitet. Ein durch angeblich verspätete Insolvenzantragstellung Geschädigter trägt daher die volle Beweislast für den relevanten Zeitpunkt. Dr. Volker Schwarz Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkt: Gesellschafts- und Handelsrecht, Umwandlungsrecht, M&A volker.schwarz@heussen-law.de Seite HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

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