Wolfgang Ott/Burkard Göpfert. Unternehmenskauf aus der Insolvenz

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1 Wolfgang Ott/Burkard Göpfert Unternehmenskauf aus der Insolvenz

2 Wolfgang Ott/Burkard Göpfert Unternehmenskauf aus der Insolvenz Ein Praxisleitfaden GABLER

3 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über < abrufbar. ISBN ISBN (ebook) DOI / Auflage 2005 Alle Rechte vorbehalten Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr. Th. Gabler/GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2005 Lektorat: Jens Kreibaum Der Gabler Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: Nina Faber de.sign, Wiesbaden Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier

4 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungsverzeichnis Die Ausgangslage für den Kauf von Unternehmen in der Insolvenz Krisenfall Fortgeführtes Krisenunternehmen Ansprechpartner Zeitachse Chancen und Risiken Spezifische Problemstellungen Informationserlangung Akquisitionsentscheidung Prüfungs- und Planungsphase Verhandlungs- und Umsetzungsphase Das Kaufinteresse beim Kauf von Unternehmen in der Insolvenz Kauftnotivation "Schnäppchenjagd" Strategische Entscheidung Finanzinvestition Management Buy out (MBO) Typischer Kaufgegenstand Gesellschaft Unternehmen BetrieblBetriebsteil Von der Unternehmenskrise zum Insolvenzverfahren Unternehmenskrise Strategische Krise Vermögens-lErtragskrise Liquiditätskrise Eröffnungsverfahren (Antragsverfahren) Antragsrechte, Antragspflichten und Eröffnungsgründe Allgemeine Sicherungsmaßnahmen Vorläufige Insolvenzverwaltung Gutachterauftrag Eröffnetes Insolvenzverfahren

5 4. Standortbestimmung: Zeitfaktor und Kontaktpersonen Zeitpunkt für Kauf und Übertragung Zeitfaktor Zeitbestimmende Kriterien Typische Kontaktpersonen Eigenkapital Fremdkapital Im Fokus: Handlungsräume des (vorläufigen) Insolvenzverwalters Gläubigerautonomie Eröffnungsverfahren Eröffnetes Verfahren Rechtliche Handlungsräume Eröffnungsverfahren Eröffnetes Verfahren Wirtschaftliche Handlungsräume Betriebsfortführung Liquidität Zielkonflikte: Interessenpolarität Gläubigergleichbehandlung und "gemeinsames Interesse" der Insolvenzgläubiger Aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger Arbeitnehmer und deren institutionelle Vertreter KaufPreis und/oder Arbeitsplätze Optimierung der Kaufentscheidung Festlegung des Kaufgegenstandes Die Gesellschaft Das Unternehmen/der Betrieb/der Betriebsteil Prüfungsphase Due Diligence Kautpreisbildung Das "Kauf angebot" Der optimierte KauL Schöpfung von Restrukturierungspotenzialen Nutzung von Sonderrechten des Insolvenzverwalters Realistische Risikoeinschätzung als Voraussetzung für Vertragsverhandlungen mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter Ausgangspunkt: Zusammenfassung des insolvenzrechtlichen Sachverhalts Risikoanalyse: Erwerb vor oder nach InsolvenzantragsteIlung? Rahmenbedingungen einer "außergerichtlichen" Sanierung Ein Wort zum "Zeitdruck" in außergerichtlichen Sanierungen

6 7.3 Typische Risiken beim Asset-Kaufunabhängig von einer Insolvenz Haftung nach 25 HGB Haftung nach 75 AO Risiken aus 613a BGB Zusätzliche Risiken bei einern Unternehmenskaufvor einern Insolvenzverfahren Vertragliche Haftungsrisiken Sanierungsrisiken Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs Organhaftung und Risiken bei "faktischer Geschäftsführung" Erwerbsalternativen in der Insolvenz und Folgen für die Vertragsverhandlungen Grundsätzliches zu Erwerbs- und Sanierungsalternativen Veräußerung des Rechtsträgers Kapitalschnitt Debt-to-Equity-Swap Sonstige Sanierungsinstrumente Unternehmenskaufverhandlungen mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter Fortführung des Unternehmens Vertraulichkeitsvereinbarung und Abwerbungsverbote Letter ofintent Due Diligence-Prüfung Sonderproblem: Die Haltung der Gesellschafter Sicherung von Schlüssel-Mitarbeitern Exklusivitätsvereinbarung Absicherung des Verhandlungsergebnisses durch ein (verbindliches) Angebot... '" Typische Probleme der Vertragsgestaltung bei Asset-Kaufverträgen mit Insolvenzverwaltern Vertragstyp Vertragsparteien Beschreibung des Kaufgegenstandes - Haftungsmasse Sachen und Rechte Bestimmtheit durch Bezugnahme aufvertragsanlagen Bestimmtheit durch Bezugnahme auf eine Bilanz Risiken bei der Verwendung von Catch-All-Klauseln Keine Übernahme von Verbindlichkeiten Insolvenztypische Regelungen Ablösung von Sicherungsgebern Erfiillungswahlrecht und Anfechtbarkeit Überleitung von Verträgen

7 l3 9.l3.1 9.l3.2 9.l Sonderproblem: Konzessionen, öffentlich-rechtliche Genehmigungen Übergang von öffentlich-rechtlichen Genehmigungen auf den Erwerber beim Asset Deal Haftung fiir Altlasten und schädliche Bodenveränderungen beim Grundstückserwerb vom Inso1venzverwa1ter Sicherung der Vermögensmasse vor Versch1euderung durch Dritte Immaterielle Vermögensgegenstände Die Firma Zuordnung von Forderungen und Einzugsrecht fiir Forderungen Aufschiebende Bedingungen Das gesetzliche Gewährleistungs- und Haftungsrecht beim Asset Deal Grundsatz: Gewährleistungsrecht bei Unternehmenskaufverträgen außerhalb der Insolvenz Folgen für die Verhandlungstaktik mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter Vorsicht: Grenzen der Haftung des Insolvenzverwalters bzw. der Insolvenzrnasse Kaufpreisklauseln bei Unternehmenskäufen mit dem Insolvenzverwalter Closing Sonstiges Vertragsschluss und Vertragsabwicklung Formfragen b Abs. 1 BGB GmbHG b Abs. 2 und 3 BGB Durchführung der insolvenzrechtlichen Durchführungsvorbehalte Zustimmungsvorbehalte der Gläubiger Kartellrechtliche Fragen Fusionskontrollpflichtigkeit Ausnahme vom Vollzugsverbot Failing Company Defense Beihilferechtliche Aspekte Steuerrechtliche Fragen Erwerb des Unternehmens Sanierende Umwandlung Besondere Hinweise für die arbeitsrechtliche Sanierung bei Unternehmens käufen aus der Insolvenz Übergang des Arbeitsverhältnisses wegen eines Betriebsübergangs nach 613 a BGB Rechtsfolge: Übergang des Arbeitsverhältnisses Unterrichtung und Widerspruchsrecht Besonderheiten fiir die betriebliche Altersversorgung

8 Personalabbau - Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters Kündigung durch den Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren 207 Kündigung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter Interessenausgleich Sozialplan Personalanpassung auf der Grundlage eines Erwerberkonzeptes Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften Sonderkündigungsrecht des Insolvenzverwalters für Betriebsvereinbarungen, 120 InsO Begleitende Maßnahmen in der Umsetzungsphase Betriebsinteme Informationspolitik Marktinformation Allgemeine Öffentlichkeitsarbeit Literatur Stichwortverzeichnis Autoren

9 Vorwort Die Zahl von jährlich etwa Unternehmensinsolvenzen pendelt sich auf erschreckend hohem Niveau ein. Es wird kaum mehr ein Unternehmen geben, das im eigenen Kunden-, Lieferanten- oder Abnehmerkreis, aber auch im Kreis seiner Wettbewerber nicht schon mit dem Thema "Insolvenz" befasst war. Meist werden es die Schattenseiten sein wie Liefer- oder Forderungsausfalle und drastischer Personalabbau. So gravierend der gesamtwirtschaftliche Schaden auf der einen Seite ist, so einmalig sind andererseits auch die Chancen, die sich aus der mit der Insolvenz verbundenen Marktbereinigung ergeben können. Unternehmenskäufe aus der Insolvenz sind hier ein hervorragendes Instrument, die negativen Erfahrungen der Vergangenheit in neue Zukunftsstrategien umzumünzen und das auch bei insolventen Unternehmen angesammelte Wissen, das gesunde Kerngeschäft und erhebliches Know-how weiterhin sinnvoll zu nutzen. Das "Geschäft" mit einem Insolvenzverwalter wird in der Praxis allerdings häufig noch als "Grauzone" oder "wildes Geschäft" angesehen, dem es vermeintlich an einer richtigen Struktur fehlt. Dieses Vorurteil liegt - wie so häufig - an mangelnder Kenntnis der Marktteilnehmer selbst. Verhandlungsprozesse zwischen Kaufinteressenten und Insolvenzverwalter laufen inzwischen nach gefestigten Spielregeln ab, deren Kenntnis für einen erfolgreichen Unternehmenskauf aus der Insolvenz unverzichtbar sind. Die einzelnen Schritte dieses Prozesses werden in dem vorliegenden Leitfaden beschrieben: Ausgehend von der typischen Ausgangslage, dem Krisenfall und seinen spezifischen Problemstellungen, werden in zeitlicher Folge die einzelnen Abschnitte des Unternehmenskaufs aus der Insolvenz dargestellt. Dabei geht es weniger um die Vermittlung handwerklichen Wissens, schon gar nicht um wissenschaftliche Darstellung und Auseinandersetzung. Anliegen der Autoren ist es vielmehr, den Leser für die spezifischen Spielregeln beim Unternehmenskauf auf dem Hintergrund einer Unternehmensinsolvenz zu sensibilisieren. Dabei lebt das Buch wesentlich von der jeweils unterschiedlichen Sichtweise des Insolvenzverwalters und des Kaufinteressenten. Beide sind nur dann erfolgreich, wenn sie einander verstehen und ihre verschiedenen Ziele realistisch und bestmöglich koordinieren. Die unterschiedliche Perspektive drückt sich auch in der jeweiligen Problembearbeitung aus: Die Sicht des Insolvenzverwalters, bearbeitet von Wolfgang Ott in den Kapiteln 1 bis 6 und 12, sowie die des Kaufinteressenten, bearbeitet von Burkard Göpfert in den Abschnitten 7 bis 11. Dass der Leitfaden dennoch zustande kam, möge die durch dieses Buch motivierten Geschäftspartner in spe ermutigen. Das Buch richtet sich in erster Linie an Praktiker, die sich mit der Mentalität und den Abläufen eines Unternehmenskaufs aus der Insolvenz vertraut machen wollen. Es ersetzt 11

10 in keinem Fall die besondere Analyse und spezifische Handhabung des jeweiligen Einzelfalls. Das Glossar insolvenzrechtlicher Grundbegriffe soll dem Leser das Verständnis der wichtigsten Fachbegriffe erleichtern. Die Lesehilfe erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und wissenschaftliche Unumstößlichkeit. Unser besonderer Dank gilt Jens Kreibaum (Gabler Verlag, Wiesbaden), der die Anregung zu diesem Buch gegeben und sein Zustandekommen durch beispielgebende Zusammenarbeit ermöglicht hat. Darüber hinaus danken wir Frau Assessorin Dana Brauckmann rur konstruktiv-kritische Durchsicht des Manuskripts nebst zahlreicher Hinweise und Anregungen. München im Mai 2005 Wolfgang Ott Burkard Göpfert 12

11 Abkürzungsverzeichnis Abs. AG AktG AmtsG AO Aufl. Az. B. BAG BB BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BStBl. bzw. Co. DB d.h. DNotZ DStR EDV EGInsO EK EStG etc. EU EUR EuZW EWiR f. ff. FG FGG FN FR Absatz Aktiengesellschaft Aktiengesetz Amtsgericht Abgabenordnung Auflage Aktenzeichen Beschluss Bundesarbeitsgericht Betriebsberater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (amtliche Sammlung) Zeitschrift fiir Bank- und Kapitalmarktrecht Bundessteuerblatt beziehungsweise Compagnie, Kompanie Der Betrieb das heißt Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht elektronische Datenverarbeitung Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Einkaufspreis Einkommenssteuergesetz et cetera, und so weiter Europäische Union Euro Europäische Zeitschrift fiir Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Finanz-Rundschau 13

12 gern. GesO GmbH GmbHG GmbHR HGB h.m. Hrsg. i. d. F. InsO InsVV i. S. d. i. V.m. JuS KG KO M&A MBO MDR Mio. m.w.n. n. F. NJW Nr. NZA NZA-RR NZBau NZG NZI NZS Ref.-E RGBI. Rn. ROI S. SGB sog. s. o. s. u. gemäß Gesamtvollstreckungsordnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber in der Fassung Insolvenzordnung Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung im Sinne des in Verbindung mit Juristische Schulung Kommanditgesellschaft Konkursordnung Merger and Acquisition, Unternehmenszusammenschluss und -erwerb Management Buy out Montaszeitschrift rur Deutsches Recht Million(en) mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift rur Arbeitsrecht NZA -Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht Neue Zeitschrift fiir Baurecht und Vergaberecht, privates Baurecht-Recht der Architekten, Ingenieure und Projektsteuerer Vergabewesen Neue Zeitschrift rur Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift fiir Insolvenzrecht Neue Zeitschrift rur Sozialrecht Referentenentwurf Reichsgesetzblatt Randnummer Return on Investment Seite, Satz Sozialgesetzbuch so genannt siehe oben siehe unten 14

13 U. u.a. UStG vgl. VglO VK WpHG WuB z.b. ZBB ZGS ZHR Ziff. ZInsO ZIP ZPO ZVG ZVI Urteil und andere/s, unter anderemln Umsatzsteuergesetz vergleiche Vergleichsordnung Verkaufspreis Wertpapierhandelsgesetz Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Zeitschrift für Verbraucherinsolvenzrecht 15