Weitere Bände in dieser Reihe

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3 Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim Weitere Bände in dieser Reihe

4 Gianna Velte Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht 1 3

5 Gianna Velte Bonn Deutschland ISSN ISBN ISBN (ebook) DOI / Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (

6 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2013/2014 an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen. Maßgeblicher Zeitpunkt für das spanische sowie das deutsche Recht war Dezember Für die Veröffentlichung wurden die relevanten Neuerscheinungen in deutscher Sprache bis Juli 2014 berücksichtigt. Ich danke meiner Doktormutter Prof. Dr. Nina Dethloff, LL.M. für den gewährten wissenschaftlichen Freiraum während meiner Zeit als Mitarbeiterin am Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Familienrecht, für ihre Ermutigung kontroverse Ansichten selbstbewusst zu vertreten und für die Erstellung des Erstgutachtens. Prof. Tade M. Spranger gilt mein Dank für die sehr zügige Zweitbegutachtung. Ferner gilt mein Dank der Studienstiftung des Deutschen Volkes, welche mein Promotionsvorhaben mit einem großzügigen Stipendium förderte und so einen Forschungsaufenthalt in Spanien ermöglichte. Für die Einladung als Gastwissenschaftlerin und die sehr interessante Zeit an der Universidad de Valladolid danke ich Prof. Javier de los Mozos, der die Arbeit auch inhaltlich mit großem Interesse verfolgte und mir bei Fragen zum spanischen Recht stets hilfreich zur Seite stand. Für die herzliche Aufnahme an der Universität und die Hilfe bei Einarbeitung in die spanische Literaturrecherche danke ich Dr. Patricia Tapia Ballesteros. Den Herausgebern danke ich für die freundliche Aufnahme in die Schriftenreihe des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim. Ganz herzlich möchte ich mich bei meinen Freunden und meiner Familie bedanken. Viele haben mir beim Korrekturlesen der Arbeit geholfen hier sei insbesondere Klaus Ullrich genannt. Alexandra Pohl und Dr. Tobias Keller danke ich für ihre Bereitschaft, sich immer wieder mit den Fragestellungen, die mich beschäftigten, auseinanderzusetzen und meine Argumentation kritisch zu überdenken. Für ihren Rückhalt und ihre Geduld danke ich ihnen von Herzen. V

7 VI Vorwort Mein größter Dank gilt meinen Eltern Werner und Ullo Velte, meinem Lebensgefährten Florian Schüler und meinem besten Freund Jan Wittmann. Sie haben mich auf meinem Weg in jeder nur denkbaren Weise unterstützt und sind stets meine Felsen in der Brandung. Bonn, im Juli 2014 Gianna Velte

8 Meinen Eltern

9 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung Medizinische Grundlagen und Terminologie... 5 A. Abläufe und Fachtermini der menschlichen Reproduktion... 5 I. Grundbegriffe... 5 II. Befruchtung (Fertilisation) Imprägnation Pronucleus-Stadium Zellkernverschmelzung (Syngamie)... 7 III. Furchung und Blastozystenbildung... 8 IV. Nidation... 8 V. Embryo und Präembryo... 8 B. Fachbegriffe und Methoden der Fortpflanzungsmedizin... 9 I. Kryokonservierung Verfahren Kryokonservierung menschlicher Gameten und 2-PN-Stadien Kryokonservierung von Embryonen II. Heterologe und homologe Insemination III. Medizinische Verfahren zur postmortalen Insemination Insemination In-vitro-Fertilisation (IVF) und Embryonentransfer a) In-vitro-Fertilisation b) Embryonentransfer Intrazytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI) Fazit Die postmortale Befruchtung im deutschen Recht A. 4 I Nr. 3 ESchG I. Historische Einordnung IX

10 X Inhaltsverzeichnis 1. Das Embryonenschutzgesetz (ESchG) a) Rechtliche Ausgangslage b) Gesetzgebungskompetenzen c) Aktivitäten vor Aufnahme des Gesetzgebungsverfahrens aa) Aktivitäten auf Länderebene bb) Aktivitäten auf Bundesebene aaa) Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie bbb) Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen ccc) Bund-Länder-Arbeitsgruppe Fortpflanzungsmedizin ddd) AE-ESchG und RegE-ESchG d) Das ESchG-Gesetzgebungsverfahren Einbeziehung des Verbotes der postmortalen Befruchtung in das ESchG II. Systematische Einordnung des Verbotes im ESchG Die Schutzgüter des ESchG Schutzgüter des 4 I Nr. 1 und Nr. 2 ESchG Schutzgüter des 4 I Nr. 3 ESchG a) Kindeswohl aa) Angabe der Schutzrichtung durch den Gesetzgeber bb) Herleitung der Schutzrichtung in der Literatur b) Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts des Samenspenders Vergleich und Schlussfolgerung a) Betrachtung der Schutzgüter und Vergleich mit 4 I Nr. 1 und Nr. 2 ESchG b) Vergleich mit den Schutzgütern des ESchG generell c) Ergebnis zu II. und Stellungnahme III. Der Tatbestand der Verbotsnorm Tod des Mannes Künstliche Befruchtung der Eizelle a) Befruchtung der Eizelle aa) Auslegung der Norm aaa) Grammatische Auslegung bbb) Systematische Auslegung ccc) Historische Auslegung ddd) Teleologische Auslegung bb) Ergebnis zu a) b) Künstlichkeit der Befruchtung Subjektiver Tatbestand Persönlicher Strafausschließungsgrund ( 4 II ESchG) IV. Reichweite der Sanktionierung in 4 I Nr. 3 ESchG Embryonentransfer nach dem Tod des Samenspenders Herausgabe des Spermas durch die Kryobank an die Partnerin... 42

11 Inhaltsverzeichnis XI V. Rechtsfolgen des 4 I Nr. 3 ESchG B. Verfassungsmäßigkeit des 4 I Nr. 3 ESchG I. Fortpflanzungsfreiheit der Frau Herleitung eines Rechts auf Fortpflanzung a) Art. 6 I GG b) Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG c) Art. 2 I GG d) Stellungnahme und Ergebnis zu Eröffnung des Schutzbereichs in Fällen der Befruchtung post mortem a) Die alleinstehende Frau b) Erstreckung auf Maßnahmen der Reproduktionsmedizin c) Erstreckung auf die Auswahl eines verstorbenen Partners Eingriff in den Schutzbereich Rechtfertigung des Eingriffs in die Fortpflanzungsfreiheit der Frau a) Schranken der Fortpflanzungsfreiheit aa) Das Sittengesetz bb) Die Rechte anderer cc) Die verfassungsmäßige Ordnung b) Schranken-Schranken Verhältnismäßigkeit des Eingriffs aa) Die Sphärentheorie des BVerfG und die Fortpflanzungsfreiheit aaa) Die Sphärentheorie bbb) Einordnung der Fortpflanzungsfreiheit in die Sphären bb) Verhältnismäßigkeit des Eingriffs aaa) Legitimer Zweck (1) Überwiegende Interessen der Allgemeinheit (a) Schutz der Würde der Menschheit (b) Natürlichkeit der Fortpflanzung (c) Zwischenergebnis zu (1) (2) Kollidierende Grundrechte Dritter (a) Rechte des Kindes (aa) Die Vorwirkung von Grundrechten (aaa) Parallelen zum Schutz des nasciturus (bbb) Schutz der Gattungswürde oder eines Menschenbildes (ccc) Schutzpflicht unter Anknüpfung an spätere Rechtssubjekte (ddd) Ergebnis (bb) Betroffene Rechtspositionen des Kindes (aaa) Kindeswohl (bbb) Art. 6 II GG (cc) Grenzen der Vorwirkung... 80

12 XII Inhaltsverzeichnis (b) Postmortaler Persönlichkeitsschutz des Mannes (c) Ergebnis zu bbb) Geeignetheit (1) Kindeswohl (2) Postmortaler Persönlichkeitsschutz des Mannes ccc) Erforderlichkeit (1) Kindeswohl (2) Postmortaler Persönlichkeitsschutz des Mannes (a) Exkurs Möglichkeit der wirksamen Einwilligung (aa) Rechtswirksamkeit der Einwilligung nach dem Tod des Mannes (bb) Notwendigkeit einer aktuellen Einverständniserklärung (b) Die postmortale Befruchtung als unzulässiger Verzicht auf fortwirkende persönlichkeitsrechtliche Positionen? (c) Ergebnis ddd) Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne Ergebnis II. Fortpflanzungsfreiheit des Mannes Eröffnung des Schutzbereichs Eingriff Rechtfertigung Ergebnis III. Recht auf Gründung einer Familie Art. 6 I GG Eröffnung des Schutzbereichs a) Recht der Partnerin des Verstorbenen zur Familiengründung b) Recht des Verstorbenen Eingriff Rechtfertigung Ergebnis IV. Fazit C. Zivilrechtliche Konsequenzen der unter Umgehung des Verbotes erfolgten postmortalen Befruchtung I. Abstammungsrechtliche Folgen Ehelichkeitsvermutung 1592 Nr. 1 BGB Tages-Frist bei Auflösung der Ehe 1953 BGB Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft Anerkennung gem I Nr. 2 BGB a) Anerkennungserklärung b) Präkonzeptionelle Anerkennung aa) Ablehnung einer präkonzeptionellen Anerkennung bb) Befürwortung einer präkonzeptionellen Anerkennung cc) Diskussion und Ergebnis

13 Inhaltsverzeichnis XIII 5. Ergebnis II. Erbrecht des Kindes Gesetzliches Erbrecht des Kindes nach seinem Vater a) Berufung zum gesetzlichen Erben b) Erbfähigkeit c) Überwindung der mangelnden Erbfähigkeit aa) Fiktion der Ehelichkeit und daraus resultierende Erbenstellung bb) Analoge Anwendung des 1923 II BGB cc) Ergebnis Gewillkürte Erbfolge Schutz des Erbanspruches des posthum gezeugten Kindes a) Einsetzung eines Nachlasspflegers b) Ausschluss der Auseinandersetzung der Erbschaft Möglichkeit der Testamentsanfechtung III. Unterhaltsansprüche des Kindes und Anspruch auf Waisenrente Unterhaltsansprüche des post mortem gezeugten Kindes Anspruch auf Halbwaisenrente IV. Ansprüche der Mutter Anwendbarkeit des 1963 BGB auf die werdende Mutter Anspruch der Mutter auf Unterhalt nach 1615 l BGB V. Ergebnis der zivilrechtlichen Untersuchungen Die postmortale Befruchtung im spanischen Recht A. Terminologie B. Zulässigkeit der postmortalen Befruchtung I. Verfassungsrechtliche Erwägungen Betroffene Rechte der Frau Betroffene Rechte des Mannes Begrenzung elterlicher Rechtspositionen durch Rechte des Kindes Fazit II. Rechtspolitische Argumente für oder gegen die Zulässigkeit der postmortalen Befruchtung und ihre Diskussion in der Literatur Erbrechtliche Komplikationen Unerwünschte Motive der Mutter Keine Therapie zur Heilung von Unfruchtbarkeit Vergleich mit anderen reproduktionsmedizinischen Vorschriften Fazit C. Die Regelung der postmortalen Befruchtung im spanischen Recht I. Gang der Gesetzgebung Gesetzliche Regelungen auf nationaler Ebene a) Das LTRA b) Das LTRHA

14 XIV Inhaltsverzeichnis 2. Die Regelung der Befruchtung post mortem a) Entwicklung der gesamtspanischen Regelung aa) Berichte im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahrens bb) Der erste Gesetzesentwurf von Seiten der PSOE cc) Das LTRA dd) Das LTRHA b) Regelungen auf unterstaatlicher Ebene II. Art. 9 LTRHA Art. 9 I LTRHA Verbot oder abstammungsrechtliche Vorschrift Anwendungsbereich des Art. 9 LTRHA a) Anwendbarkeit auf die Transplantation konservierter Präembryonen b) Heterologe Befruchtung Die Voraussetzungen des Art. 9 II und III LTRHA a) Tod des Mannes und Zeitpunkt der Befruchtung b) Einwilligung des Mannes aa) Möglichkeiten der Einwilligungserklärung aaa) Ausdrückliche Einwilligung bbb) Vermutete Einwilligung bb) Form der ausdrücklichen Einwilligung cc) Einwilligungsfähigkeit dd) Widerruf der Einwilligung aaa) Anwendungsbereich des Art. 9 II UAbs. 1 S. 3 LTRHA bbb) Form des Widerrufs ccc) Anpassungsvorschläge de lege ferenda ddd) Widerruf bei Erteilung der Einwilligung in einem Testament eee) Nachträgliche Änderung der Umstände c) Frist aa) Einführung der Frist in das Gesetz bb) Beginn und Länge der Frist d) Keine neue Eheschließung der Ehefrau und Beweis der Abstammung e) Anzahl der Kinder des Paares III. Das katalanische Recht Verheiratete und nichtverheiratete Paare Einwilligungserklärung Form der Einwilligung Frist Beschränkung der Anzahl möglicher postmortaler Befruchtungen IV. Die Rechtsstellung des posthum gezeugten Kindes

15 Inhaltsverzeichnis XV 1. Abstammungsrechtliche Stellung des Kindes a) Gesamtspanisches Recht aa) Vormals verheiratete leibliche Eltern bb) Nicht verheiratete leibliche Eltern cc) Kollision mehrerer Vaterschaftsvermutungen b) Foralrechtliche Regelungen des Abstammungsrechts aa) Vormals verheiratete Eltern bb) Nicht verheiratete Eltern Erbrecht des Kindes a) Gesamtspanisches Recht aa) Gesetzliche Erbfolge aaa) Erbfähigkeit des Kindes bbb) Erfordernis des Überlebens ccc) Schutz der Erbengemeinschaft bb) Gewillkürte Erbfolge aaa) Einsetzung zum Nacherben bbb) Unmittelbare Einsetzung des nondum conceptus zum Erben ccc) Rechte des Kindes bei Nichtbeachtung in einem Testament b) Erbrecht des Kindes in den Foralrechten c) Schutz der erbrechtlichen Position des post mortem gezeugten Kindes aa) Schutz des Anspruchs des Kindes bis zu seiner Geburt bb) Widerruf von Schenkungen Unterhaltsansprüche des Kindes Waisenrente und Sozialversicherungsansprüche Folgen der Nichtbeachtung der Voraussetzungen des Art. 9 II LTRHA a) Folgen für die Rechtsstellung des Kindes b) Folgen für sonstige Beteiligte V. Verfassungsmäßigkeit des Art. 9 LTRHA in seiner konkreten Ausgestaltung Entscheidung des Tribunal Constitucional Bedenken im Schrifttum a) Diskriminierung posthum gezeugter Kinder b) Benachteiligung verheirateter Männer c) Befristung der Befruchtung post mortem VI. Fazit Mögliche Alternativregelungen de lege ferenda A. Mögliche Regelung der postmortalen Befruchtung de lege ferenda I. Die Rechte an konservierten Keimzellen nach dem Tod des ehemaligen Substanzträgers