ZRFC. evb. Risk, Fraud & Compliance. Prävention und Aufdeckung durch Compliance-Organisationen. 8. Jahrgang August 2013 Seiten

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1 Jahrgang August 2013 Seiten Herausgeber: School of Governance, Risk & Compliance Steinbeis-Hochschule Berlin Institute Risk & Fraud Management Steinbeis-Hochschule Berlin ZRFC Risk, Fraud & Compliance Prävention und Aufdeckung durch Compliance-Organisationen Lizenziert für VOV GmbH. Herausgeberbeirat: Prof. Dr. Dr. habil. Wolfgang Becker, Otto-Friedrich-Universität Bamberg RA Dr. Karl-Heinz Belser, Depré Rechtsanwalts AG RA Dr. Christian F. Bosse, Partner, Ernst & Young Law GmbH Prof. Dr. Kai-D. Bussmann, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg RA Bernd H. Klose, German Chapter of Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) e. V. Prof. Dr. Volker H. Peemöller, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg RA Christian Rosinus, Wirtschaftsstrafrechtliche Vereinigung e. V., Vorstand RA Prof. Dr. Monika Roth, Leiterin DAS Compliance Management, Hochschule Luzern RA Raimund Röhrich, Lehrbeauftragter der School of Governance, Risk & Compliance Dr. Frank M. Weller, Partner, KPMG AG Management Prevention Detection Legal Compliance-Kommunikation im Sinne IDW PS 980 [Schefold, 150] Zum Compliance-Erfordernis in der Ministerialverwaltung [Dietel, 154] Repression und Prävention [Interview mit Malte Passarge, 157] Geschäftspartner-Due-Diligence [Hanley-Giersch, 160] Whistleblowing im Kontext von Governance, Risk und Compliance [Ulrich / Hofmann, 166] Datenschutz bei Compliance-Programmen [Helbing, 170] Die IT-Revision bei Betrugsaufdeckung und Investigation [Sowa / Schwarzwald, 176] Die D&O-Versicherung ist Chefsache Teil II: Jetzt kommt s drauf an evb [Held, 182]

2 ZRFC 4/ Keywords: D&O-Versicherung Compliance Schadenmanagement alternative Streitbeilegung Existenzsicherung Die D&O-Versicherung ist Chefsache Teil II: Jetzt kommt s drauf an RA Franz Held Teil I dieses Beitrags stellte klar, wie man mit einer D&O-Versicherung Haftungsrisiken von Managern absichert, wie die ideale D&O-Versicherung aussieht und was bei der Wahl des richtigen D&O-Versicherers zu beachten ist. Dabei wurde deutlich herausgearbeitet, dass es keinen D&O-Standard gibt und der Teufel im (Bedingungs-)Detail steckt. Ebenso wurden die unterschiedlichen Herangehensweisen im Schadenfall kurz angesprochen. Wenn es drauf ankommt, sollte im Schadenmanagement Deeskalation der Schadensache immer im Vordergrund stehen und es sollten auch die Interessen aller am Schadenfall beteiligter Parteien hinterfragt werden. Doch: Was heißt das konkret? Wie gestaltet sich der D&O-Schadenfall? Was sind die Herausforderungen im Schadenmanagement? Wie sieht die optimale Schadenregulierung aus? Wie stellen sich die Grenzen des Versicherungsschutzes dar? Mit diesen Fragestellungen befasst sich nun Teil II des Beitrags. 1. Einführung Jedes deutsche Unternehmen hat knapp über verpflichtende Regeln einzuhalten. 1 Was für das Unternehmen gilt, gilt aber erst recht für die jeweiligen Manager des Unternehmens. Damit bleibt das größte Risiko eben das, das man (noch) nicht kennt. Manager befinden sich in Deutschland also in einem wahren Gesetzesdschungel, sodass die legitime Möglichkeit der Überwälzung von Haftungsrisiken auf eine D&O-Versicherung ein wesentliches Thema bei Compliance-Überlegungen darstellt. Jedes Jahr werden in Deutschland mehr als neue Schadenersatzansprüche allein gegen GmbH-Geschäftsführer erhoben. 2 Berücksichtigt man jetzt noch, dass als Verschuldensmaßstab bei Pflichtverletzungen von Managern bereits Fahrlässigkeit ausreicht, steht außer Frage, warum sich die D&O-Versicherung als Berufshaftpflichtversicherung für Manager zur Existenzsicherung etabliert hat. 2. Grenzen des Versicherungsschutzes Der D&O-Markt hat sich in den letzten Jahren sehr käuferfreundlich entwickelt. Neben den in Teil I aufgeführten Bedingungsinhalten sind selbst Deckungselemente wie Gehaltsfortzahlung, psychologische Betreuung und sogar der Medikamententransport in aktuellen D&O-Bedingungswerken schon keine exotischen Ausreißer mehr. Während die D&O-Musterbedingungen des GDV noch mit Ausschlüssen im deutlich zweistelligen Bereich aufwarten, fokussiert sich der D&O-Markt auf den zentralen Ausschlusstatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung, vereinzelt auch vorsätzliche Pflichtverletzung. Und obwohl die Beiträge für D&O- RA Franz Held Versicherungsschutz wohl eher als günstig bezeichnet werden können, sind die neben dieser zentralen Norm vorzufindenden Deckungsausschlüsse sehr überschaubar. Hierzu zählen etwa Vertragsstrafen und Geldbußen und Ausschlüsse, die dem konkreten Einzelfall geschuldet sind, wie etwa USA-, Produkt-, Dienstleistungs- oder Umweltausschlüsse. Dies zeigt mehr als deutlich, wie weitgehenden Versicherungsschutz moderne D&O-Policen zur Verfügung stellen. Hinzu kommt, dass sich der auf den Ausschluss berufende Versicherer für das Vorliegen des Ausschlusses beweisbelastet ist und die wissentliche Pflichtverletzung als zentrale Ausschlussnorm eine hohe Hürde beinhaltet. Der Wissentlichkeitsausschluss führt also dazu, dass ein Haftpflichtanspruch, der auf einer wissentlichen Pflichtverletzung des in Anspruch genommenen Managers beruht, nicht versichert ist. Eine wissentliche Pflichtverletzung begeht deshalb nur, wer sich sowohl der Pflicht als auch ihrer Verletzung zum Zeitpunkt der Tat bewusst ist. 3 Die fahrlässige Unkenntnis und das bloße für möglich halten einer Pflicht oder ihrer Verletzung erfüllen den Wissentlichkeitsausschluss nicht, weshalb als Verschuldensform nicht schon bedingter Vorsatz ausreichend ist, sondern es ist vielmehr direkter Vorsatz erforderlich. 4 So findet sich in heutigen D&O-Bedingungswerken auch immer öfter die ausdrücklich formulierte Mitversicherung des bedingten Vorsatzes. Die Erfahrungen in jüngeren D&O-Verfahren hat aber gezeigt, dass nicht selten der Versuch unternommen wird, klar wissentliche / vorsatzträchtige Pflichtverletzungen im Rahmen von Fahrlässigkeitsvorwürfen gegen die Organe geltend zu machen, die es dann unterlassen haben sollen, ein hinreichend effizientes Compliance-System zu schaffen. 5 Zieht man jetzt noch den aktuell diskutierten Anfechtungsverzicht in der D&O-Versicherung 6 mit in Betracht, so sollte allmählich * Franz Held ist Mitglied der Geschäftsleitung des D&O-Anbieters VOV GmbH, Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator (cvm). 1 Vgl. Behringer, S.: Vielfältige Erwartungen an Unternehmen, in: ZRFC 3/2013, S Pfeifer, H.: D&O-Versicherung Schutzschilde für Manager, in: Versicherungsmagazin 6 / 2013, S. 36f. 3 Lange, O.: D&O-Versicherung, in: Veith, J. / Gräfe, J.: Der Versicherungsprozess, München 2010, 16 Rn Held, F.: D&O-Versicherung, in: Halm, W. E. / Engelbrecht, A. / Krahe, F. (Hrsg.): Handbuch des Fachanwalts, Versicherungsrecht, Köln 2011, Kap. 33, Rn Lenz, T., D&O-Versicherung, in: van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, Bonn 2012, 26 Rn Vgl. Melot de Beauregard, P. / Gleich, C.: Aktuelle Problemfelder bei der D&O- Versicherung, in: NJW 12 / 2013, S. 824f.

3 Die D&O-Versicherung ist Chefsache ZRFC 4/ Reputationsverluste sollten im D&O-Schadenfall vermieden werden. wieder eine Rückbesinnung auf die Wurzeln der D&O-Versicherung stattfinden denn anderenfalls besteht die Gefahr, dass die Zahl sog. freundlicher Inanspruchnahmen (Haftungsfall, in dem bei einem tatsächlich entstandenen Unternehmensverlust eine entsprechende Pflichtverletzung im Nachhinein zwischen Unternehmen und Manager konstruiert wird) in den nächsten Jahren zunehmen und die D&O-Versicherung eher als Unternehmensverlust-Versicherung wahrgenommen wird. 3. Der D&O-Schadenfall So wie es keinen Standard hinsichtlich der Bedingungsgestaltung gibt, so sind auch die Herangehensweisen der unterschiedlichen D&O-Anbieter im Schadenfall sehr unterschiedlich. Und genauso wie dann bei den unterschiedlichen Bedingungswerken der Teufel im Detail steckt, so kann auch eine falsche Herangehensweise im Schadenmanagement verheerende Folgen haben. Wenn der Ernstfall eintritt, zeigt sich spätestens, wie werthaltig das eingekaufte Versicherungsprodukt ist. Denn der Abschluss einer D&O-Versicherung führt für den im Schadenfall jeweils betroffenen Manager nur dann zu einer Reduzierung der Risiken, wenn neben der Haftung auch Reputationsverluste vermieden werden, indem einer Eskalation des Falles wirkungsvoll entgegengewirkt wird. Nur mit dieser Zielrichtung kann die D&O-Versicherung als wichtiger Bestandteil eines Risikomanagements verstanden werden. Hier zeigt sich dann neben dem Bilanzschutz-Aspekt auch der weitere Nutzen für das Unternehmen, das an schlechter Presse gleichermaßen wie der betroffene Manager nicht interessiert sein wird. Der Art und Weise der Regulierung von D&O- Schadenfällen kommt deshalb die wesentliche Bedeutung zu um hier nicht unnötig viel Porzellan zu zerschlagen, bedarf es einer hohen Expertise der mit dem Schadenfall insbesondere auf Seite der Versicherer betrauten Schadenmanager. Deshalb ist seit einiger Zeit auch ein Schadenkodex für Versicherer ein Thema gewesen,

4 Der D&O-Versicherer hat eine Mediationsfunktion. ZRFC 4/ das jedoch aus unterschiedlichen Gründen nicht weiter vorangekommen ist Herausforderungen an das Schadenmanagement Welchen Herausforderungen ist der Schadenmanager konkret ausgesetzt und wie kann einer Eskalation des Schadenfalles erfolgreich entgegengewirkt werden? Denn neben steigenden Inanspruchnahmen wegen einer zusehends verschärften Gesetzgebung und Rechtsprechung führt die Globalisierung der Unternehmen auch noch dazu, dass nicht so selten Schadenfälle mit ausländischem Rechtsbezug reguliert werden müssen. Und wenn der verantwortliche Schadenmanager hier eine gute Arbeit leisten möchte, dann muss er die Kontrolle über die Schadensache behalten können. Er wird deshalb zunächst den zu regulierenden Sachverhalt ermitteln, um ihn dann bewerten zu können. Die Ermittlung des relevanten Sachverhalts benötigt erfahrungsgemäß relativ viel Zeit, da sich die Berechtigung eines Haftpflichtvorwurfs zunächst nicht ohne weiteres feststellen lässt. Die Praxis zeigt, dass nahezu kein Haftpflichtanspruch genauso berechtigt ist, wie er erhoben wird. Was auf den ersten Blick als pflichtwidrige Schadenverursachung erscheint, erweist sich bei genauer Würdigung nicht selten als durch die Business Judgment Rule gedeckte unternehmerische Entscheidung oder stellt sich als weit weniger dramatisch dar als zunächst vermutet. Der Versicherer nimmt gleichzeitig eine Deckungsprüfung vor. Soweit Deckung besteht, wird der Versicherer entweder den Haftpflichtanspruch für die versicherten Manager abwehren oder, falls die Haftpflichtforderung berechtigt ist, den Manager von der Haftpflichtforderung im Rahmen des Versicherungsvertrages und der damit vereinbarten Versicherungssumme freistellen. Wenn gesagt wird, dass der Versicherer dem Manager zur Seite steht und ihn bei Innenhaftungsansprüchen sogar gegen sein Unternehmen verteidigt, ist nicht gemeint, dass Versicherer und Unternehmen sich im Haftpflichtfall bekämpfen müssen. Denn der Versicherer sollte zunächst den Versuch unternehmen, zwischen den streitigen Parteien zu vermitteln, um eine letztlich einvernehmliche Beilegung der Auseinandersetzung zu erreichen. In solchen Konflikten kommt dem Versicherer eine Mediationsfunktion zu. 8 Vor allem diese Vermittlungsfunktion des D&O-Versicherers macht es notwendig, dass der Schadenmanager auch Möglichkeiten des alternativen Konfliktmanagements kennt und beherrscht, um ggf. unter Einschaltung von Schlichtern und Mediatoren zu einem interessengerechten Ergebnis zu gelangen. D&O-Schadenfälle sind zumeist sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht komplexe und interessante Sachverhalte, sodass in jedem Einzelfall auch eine andere jeweils opportune Verteidigungsstrategie notwendig wird. Ausgewiesenen Spezialkenntnissen und eines ausgeprägten Verhandlungsgeschicks bedarf es insofern auch auf der anwaltlichen Seite für die Übernahme von D&O-Mandaten. So ist es regelmäßig von Vorteil, wenn der jeweilige Rechtsanwalt ebenfalls alternativen Streitbeilegungsmöglichkeiten offen gegenüber steht. Diese Fähigkeiten sind vor allem dann gefragt, wenn Emotionen die sachliche Ebene überlagern. In der D&O-Schadenpraxis stößt man nicht selten auf Unsachlichkeiten wie gegenseitige Vorwürfe, Beschimpfungen oder sogar Beleidigungen unter den beteiligten Parteien. Bei einer derart angespannten Atmosphäre ist Fingerspitzengefühl gefragt hier können selbst gute Gesellschaftsrechtler an ihre Grenzen stoßen. Ein anderer Typ Rechtsanwalt ist hier gefragt, der neben der Kenntnis des benötigten juristischen Fachwissens auch in der Lage ist, solche Emotionen zu entschärfen und sämtliche Beteiligte wieder auf die Sachebene zurück zu führen. Zielführend kann hier je nach Schadenfall die Einleitung eines Mediationsverfahrens sein. In den Fällen, bei denen nur über eine Rechtsfrage gestritten wird, kann es zum Erfolg führen, wenn ein von beiden Parteien beauftragter unabhängiger Rechtsgutachter zu dieser problematischen Fragestellung ein (Kurz-)Gutachten verfasst, damit diese Hürde gemeistert werden kann. Neben dieser Early Neutral Evaluation kann auch bereits eine konsensfähige Prozessrisikoanalyse hilfreich sein, und zwar dann, wenn sich hieraus im Hinblick auf eine eventuell zu zahlende Schadensumme eine allseits akzeptable Bandbreite für die Schadenzahlung ableiten lässt. Hingegen hat sich in der D&O-Schadenpraxis als eher nicht zielführend herausgestellt, wenn darauf vertraut wird, dass die Sache am besten in der Hand der Gerichte aufgehoben ist. Bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung, oftmals über mehrere Instanzen, müssen möglicherweise alleine zur Abwehr des erhobenen Anspruchs so hohe Kosten aufgewendet werden, die bei späterer Betrachtung in ungefähr gleicher Höhe schon als potenzielle Vergleichszahlung hätten ausreichend sein können. Hinzu kommt, dass die Erfahrung bei gerichtlichen Auseinandersetzungen zeigt, dass nicht selten einige Jahre verstreichen, bevor die Sache dann durch Urteil entschieden wird. 7 Sutorius, D.: D&O-Markt weiter mit hoher Dynamik, in: Versicherungsmagazin 6 / 2013, S Lange, O.: D&O-Versicherung, in: Veith, J. / Gräfe, J.: Der Versicherungsprozess, 2. Aufl, München 2010, 16 Rn. 251.

5 Die D&O-Versicherung ist Chefsache ZRFC 4/ D&O-Deckungen sind Bestandteil eines ordnungsgemäßen Risikomanagements Vertrauen ist das Kapital des Versicherers. Vertrauen muss aber auch verdient sein. In den Medien wird zwar bisweilen ein kritisches Licht auf die D&O-Versicherung geworfen, indem behauptet wird, dass Deckungen verweigert oder Regulierungen bewusst hinausgezögert würden. Hierbei wird aber verkannt, dass eine Hauptleistung des Versicherers in der Abwehr von Haftpflichtansprüchen besteht. Und ernsthaft wird wohl niemand behaupten wollen, dass ein Versicherer, der seinen versicherten Manager gegen einen Haftpflichtanspruch verteidigt, dadurch die Deckung verweigert oder die Regulierung verzögert. Bei der D&O-Versicherung findet man deshalb die ideale Konstellation vor, dass bei Nichtvorliegen eines offensichtlichen Deckungsausschlusses eine parallele Interessenlage zwischen dem in Anspruch genommenen Manager als versicherter Person und dem Versicherer dahingehend besteht, den Haftpflichtvorwurf erfolgreich gemeinsam abzuwehren. In diesem Verständnis können D&O-Deckungen als wesentlicher Bestandteil eines ordnungsgemäßen Risikomanagements verstanden werden, da dem Manager mit deren Abschluss die ständige Sorge einer Existenzbedrohung weitestgehend genommen wird, wodurch wiederum eine Steigerung der Konzentration auf die eigentlichen Führungs- und / oder Aufsichtstätigkeiten erreicht werden kann. Und wenn ein Vorwurf dann doch nicht völlig unbegründet sein sollte, ist die Kunst des Vergleichsschlusses gefordert. Die meisten D&O-Schadenfälle werden auf dem Vergleichswege beendet. Das stellt sich sowohl für den betroffenen Manager als auch für das Unternehmen als Versicherungsnehmerin und ggf. sogar für den Versicherer als vorteilhaft dar. Gründe hierfür sind, dass es sein kann, dass der betroffene Manager trotz einmalig begangener Pflichtverletzung immer noch der beste Mann / die beste Frau in dieser Position ist, zum anderen wird durch eine vergleichsweise Erledigung ein Kreise-Ziehen verhindert, da ansonsten möglicherweise (weitere) Mitglieder des Aufsichtsrates / Beirates oder aber auch (weitere) Geschäftsführungs- / Vorstandskollegen in die Rechtsstreitigkeit einbezogen werden könnten. 5. Empfehlungen Der Geschäftsführer, Vorstand, Aufsichtsrat oder Beirat, der zum Schutz seiner Existenz über eine D&O-Versicherung abgesichert sein möchte, sollte das Thema D&O-Versicherung zur Chefsache machen. Dabei sollte er unbedingt darauf achten, dass auf der Bedingungsseite den gesetzgeberischen und rechtlichen Anforderungen zur Managerhaftung in sach- und interessengerechter Weise entsprochen wird etwa bei den Nachmeldefristen, aber auch bei der Herangehensweise im Schadenfall. Letzteres sollte man sich explizit von seinem potenziellen D&O-Versicherer erläutern oder bei Bedarf sogar bestätigen lassen. Auch bei der Wahl des den Haftpflichtvorwurf abwehrenden Rechtsanwalts ist Sorgfalt geboten. Neben den im Einzelfall geschuldeten Spezialkenntnissen sollte er auf jeden Fall auch vermittelnd tätig sein können und damit jederzeit in der Lage sein, auch seinen Beitrag zur Vermeidung einer Eskalation der jeweiligen Schadensache zu leisten. Wenn es jetzt auch noch der Versicherer schafft, die Fäden des Schadenfalles koordinierend in der Hand zu halten, spricht vieles für eine sach- und interessengerechte Abwicklung der Schadenfälle. Der D&O-Versicherer benötigt insofern aber stets genügend eigenes Know-how, um auf Augenhöhe sein zu können. Hilfreich ist dann sicherlich ein fester Ansprechpartner in der Schadenabteilung des Versicherers. 6. Fazit D&O-Standard gibt es nicht, erst recht nicht bei der Schadenregulierung. Wenn es darauf ankommt, zeigt sich der individuelle Wert der abgeschlossenen D&O- Police. Die Grenzen des Versicherungsschutzes stellen sich sehr überschaubar dar die Versicherungsbeiträge derzeit ebenfalls. Es bleibt deshalb abzuwarten, wohin sich der D&O-Markt entwickelt. Wünschenswert ist jedenfalls ein richtiges Verständnis dieses aus der Wirtschaftswelt nicht mehr wegzudenkenden bedeutenden Versicherungsproduktes, wobei dieser und der vorherige Beitrag zur Vermeidung von Fehlvorstellungen beigetragen und die Bedeutung eines optimalen Schadenmanagements herausgestellt haben sollte.

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