ÜBUNG VERWALTUNGSRECHT [WS 2012/2013]

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1 ÜBUNG VERWALTUNGSRECHT [WS 2012/2013] Diplomstudium der Rechtswissenschaften (K 101) Bachelorstudium Wirtschaftsrecht (K 033/500) Bruno Binder/Thomas Trentinaglia Cyber-Übungen: für Diplomstudium Rechtswissenschaften, für Bachelorstudium Wirtschaftsrecht Präsenz-Übungen: für Diplomstudium Rechtswissenschaften, für Bachelorstudium Wirtschaftsrecht Legen Sie die Texttafeln neben sich und lesen Sie mit, während Sie den Stream ansehen. Wiederholen Sie Fall I anhand der Texttafel, nachdem Sie den Stream angesehen haben! Die Verweise auf Randziffern beziehen sich auf das Lehrbuch Binder/Trauner, Öffentliches Recht Grundlagen 2 (2011). Besonderes Verwaltungsrecht 1. Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl 1994/194 idf BGBl I 2012/6: Zwei große Regelungsbereiche: Berufsrecht (für zirka 400 Berufe) und Betriebsanlagenrecht; Ordnungsrecht [Binder/Trauner Rz 1115]. 2. Kompetenzgrundlage: Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG: Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie; Auslegung nach der Versteinerungstheorie [Binder/Trauner Rz 283]; VfSlg 7074/1973 (Privatzimmervermietung); VfSlg /1992 (Gastgewerbe/Diskothek). 3. Sachlicher Geltungsbereich der GewO 1994, Gewerbebegriff ( 1 GewO 1994): Gewerbsmäßigkeit 1 Abs 1 und 2 1 Abs 3: Selbständigkeit 1 Abs 4: Regelmäßigkeit 1 Abs 2, 5 und 6: Ertragserzielungsabsicht 1 Abs 1: Nicht gesetzlich verboten VwSlg 9263A/1977: Selbstständigkeit (freie Disposition bzgl Tätigkeits- und Zeiteinteilung, Provision); VwGH , 98/04/0050: Regelmäßigkeit (voll eingerichteter, strukturierter Gastgewerbebetrieb); VwGH , 88/04/0218: Ertragserzielungsabsicht (PKW- Verkauf zur Finanzierung der Reparatur); VwSlg A/ 1998: gesetzliche Verbote (Verleih von Mautvignetten); sittenwidriges Verhalten: OGH , 3Ob 516/89 (Vertrag über geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt gemäß 879 Abs 1 ABGB sittenwidrig). Unschärfe des gesetzlichen Gewerbebegriffs: Vermögensnutzung (zb Wohnungsvermietung) [Garagierungsgewerbe 4 GewO 1994]; Eigennutzung (zb regelmäßiger Autokauf und -verkauf); Sammler (zb Briefmarkentausch); Bagatellgrenze (zb Schulball). Clubbing mit Ausschank und Musik ist eine Tätigkeit, die selbstständig, regelmäßig und mit Ertragserzielungsabsicht ausgeübt wird und gesetzlich nicht verboten ist. Clubbing mit Ausschank und Musik fällt daher vorbehaltlich der Prüfung der Ausnahmen in den 2 bis 4 GewO 1994 in den sachlichen Geltungsbereich der GewO 1994 (Gewerbebegriff in 1 GewO 1994). 4. Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich der GewO 1994 ( 2 bis 4): taxative Ausnahmen: zb 2 Abs 1 Z 1 ivm 2 Abs 2 und 3 Land- und Forstwirtschaft; 2 Abs 1 Z 5 ivm 2 Abs 9 Buschenschank; 2 Abs 1 Z 6 Bergbau; 2 Abs 1 Z 7 literarische Tätigkeit, Ausübung der schönen Künste; 2 Abs 1 Z 8 Verrichtungen einfachster Art gegen Stunden- oder Taglohn (keine besonderen Fachkenntnisse): VwGH , Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/1

2 89/04/0242 (Raumpflegearbeiten mit Haushaltsreinigern), VwGH , 2001/08/0140 (Holzhacken); 2 Abs 1 Z 9 häusliche Nebenbeschäftigung: VwGH , 2002/06/ 0041 (Privatzimmervermietung); 2 Abs 1 Z 10, 11 freie Berufe; 2 Abs 1 Z 12 Privatunterricht; 2 Abs 1 Z 17 Betrieb von (Lichtspiel)Theatern; 2 Abs 1 Z 19 Berg- und Schiführer. Hinweis auf sondergesetzliche Ausnahmen in 2 Abs 1 GewO 1994 (zb 2 Abs 3 TKG 2003: Anbieten von Kommunikationsdiensten; 35 Abs 1 Zivilrechts-Mediations-Gesetz: Tätigkeit der eingetragenen Mediatoren). Clubbing mit Ausschank und Musik fällt nicht unter eine Ausnahme der 2 bis 4 GewO Die GewO 1994 findet auf den Unternehmensplan von S Anwendung. 5. Anmeldungsgewerbe ( 5 GewO 1994): Mit Anmeldung bei der Gewerbebehörde entsteht ex lege die Gewerbeberechtigung, wenn alle Berufsantrittsvoraussetzungen erfüllt sind (Ausnahmen: individueller Befähigungsnachweis, 19 GewO 1994; sensible Gewerbe, 95 GewO 1994; Rauchfangkehrer, 125 Abs 4 GewO 1994). 6. Freie und reglementierte Gewerbe ( 5 GewO 1994): taxative Liste der reglementierten Gewerbe in 94 GewO Allgemeine Antrittsvoraussetzungen für alle (freie und reglementierte) Gewerbe: (persönliche): (1) 8 GewO 1994: Gewerberechtsfähigkeit (Eigenberechtigung); (2) 13 GewO 1994: Nichtvorliegen von Ausschlussgründen; (3) 14 GewO 1994: österreichische Staatsbürgerschaft/Unions(EWR)bürgerschaft (bei juristischen Personen: Sitz im Inland/EU/EWR); [Inländervorbehalt zb für Waffengewerbe, 141 Abs 1 Z 1 GewO 1994, Art 52 AEUV]; (4) 39 Abs 1 GewO 1994: (zumindest einen) Wohnsitz im Inland (außer Zustellung und Vollstreckung von Verwaltungsstrafen ist im Ausland sichergestellt); (sachliche): Nichtvorliegen von gewerberechtlichen Ausübungsverboten ( 15 GewO; zb 118 Abs 2 GewO 1994). 8. (Zusätzliche) besondere Antrittsvoraussetzungen für reglementierte Gewerbe: (sachliche): Bedarfsprüfung (Erwerbsfreiheit, Art 6 StGG); VfSlg /1986: Taxikonzession; VfSlg /1990: Rauchfangkehrer ( 94 Z 55, 121 Abs 1 Z 4 GewO 1994); (persönliche): Zuverlässigkeit bei sensiblen Gewerben ( 95 GewO 1994); (persönliche): (genereller) Befähigungsnachweis ( 16 ff GewO 1994), geregelt in Befähigungsnachweisverordnungen ( 18 GewO 1994); bei Handwerk Meisterprüfung ( 20 f GewO 1994). Verbundene Gewerbe ( 6, 30 GewO 1994). 9. Gewerbeausübung trotz fehlendem in der Befähigungsnachweisverordnung vorgesehenem Befähigungsnachweis: individueller Befähigungsnachweis ( 19 GewO 1994) auf Antrag in einem eigenen Verwaltungsverfahren oder im Rahmen eines Anmeldungsverfahrens (kommt Behörde im Anmeldungsverfahren zum Ergebnis, dass Gewerbeanmelder den generellen Befähigungsnachweis nach 18 GewO 1994 nicht erbringen kann, hat sie zu prüfen, ob der Gewerbeanmelder die individuelle Befähigung gemäß 19 GewO 1994 besitzt); tatsächliche Befähigung ausreichend (verfassungsgesetzlicher Hintergrund Art 18 StGG), Beweislast beim Antragsteller, keine diesbezügliche amtswegige Ermittlungspflicht der Behörde (VwGH , 2008/04/0031), auch keine Pflicht der Behörde, Antragsteller isv 13a AVG anzuleiten, welche Beweismittel beizubringen wären; Feststellungsbescheid; Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/2

3 einfache Teiltätigkeit eines reglementierten Gewerbes ( 31 Abs 1 GewO 1994): kein Befähigungsnachweis erforderlich, freie Beschreibung der Tätigkeit durch den Anmelder (zb Kistentischler); Teilgewerbe ( 31 Abs 2 GewO 1994): vereinfachter Befähigungsnachweis, auf Teiltätigkeiten eines reglementierten Gewerbes eingeschränkt, aber nur möglich, wenn in der Teilgewerbeverordnung ( 31 Abs 3 GewO 1994) ausdrücklich genannt (1. Teilgewerbe- Verordnung BGBl II 1998/11); Industriebetrieb ( 7 GewO 1994), bei Ausübung eines reglementierten Gewerbes in industrieller Form kein Befähigungsnachweis erforderlich; Industriebetrieb ist großer Gewerbebetrieb (Merkmale in 7 Abs 1 bis 4 GewO 1994). Allerdings: Bestimmungen über den Industriebetrieb auf einzelne Gewerbe ( 7 Abs 5 und 6 GewO 1994, zb Baumeister, Handelsgewerbe) nicht anwendbar! Befähigungsnachweis kann auch ein gewerberechtlicher Geschäftsführer ( 39 GewO 1994, unten 10.) erbringen. 10. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ( 39 [ 47] GewO 1994): Jeder gewerberechtliche Geschäftsführer ist dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Gewerbebehörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ( 39 Abs 1 und 5 [ 47 Abs 1 und 4], 370 GewO 1994) [VwSlg A/1999: Einhaltung sonstiger bei der Gewerbeausübung zu beachtenden Vorschriften fällt nicht in Verantwortungsbereich des gewerberechtlichen Geschäftsführers]. Der Geschäftsführer muss alle persönlichen (allgemeinen und besonderen) Voraussetzungen erfüllen, in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen ( 39 Abs 2 erster Satz GewO 1994) und grundsätzlich einen inländischen bzw EU(EWR)Wohnsitz haben ( 39 Abs 2a GewO 1994). Der Gewerbeinhaber kann (freiwillig) für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäfts- führer bestellen (fakultativer Geschäftsführer). Der Gewerbeinhaber ( 39 Abs 1 GewO 1994) muss einen Geschäftsführer bestellen (obligatorischer Geschäftsführer), wenn der Gewerbeinhaber keinen inländischen Wohnsitz hat (und die Zustellung und Vollstreckung von Verwaltungsstrafen im Ausland nicht sichergestellt ist); der Gewerbeinhaber keinen Befähigungsnachweis erbringen kann. Der obligatorisch zu bestellende Geschäftsführer muss nicht nur in der Lage sein, sich im Betrieb zu betätigen, er muss sich auch tatsächlich im Betrieb entsprechend betätigen ( 39 Abs 3 GewO 1994). Bei Ausübung eines reglementierten Gewerbes muss er darüber hinaus beim Gewerbeinhaber zumindest halbtags angestellt sein ( 39 Abs 2 vorletzter Satz GewO 1994). Der Gewerbeinhaber muss die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers bei der Gewerbebehörde anzeigen ( 39 Abs 4, 345 Abs 1 GewO 1994). Bei den sensiblen Gewerben ( 95 GewO 1994) reicht eine bloße Anzeige nicht; der Gewerbeinhaber muss die Genehmigung der Bestellung (nicht auch das Ausscheiden) eines Geschäftsführers beantragen ( 95 Abs 2 erster Satz GewO 1994), worüber die Gewerbebehörde mit (Gestaltungs)Bescheid entscheidet ( 341 GewO 1994). 11. Nicht nur natürliche Personen, auch juristische Personen (und eingetragene Personengesellschaften, OG, KG) können ein Gewerbe anmelden und Gewerbeinhaber sein ( 9 Abs 1 GewO 1994). Die juristischen Personen müssen einen gewerberechtlichen Geschäftsfüh- Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/3

4 rer (obligatorischer Geschäftsführer) bestellen ( 9 Abs 1 GewO 1994). Der Geschäftsführer muss neben den anderen gesetzlichen Voraussetzungen (oben Punkt 10.) bei Ausübung eines reglementierten Gewerbes entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören (zb Geschäftsführer einer GmbH) oder zumindest halbtags angestellt sein ( 39 Abs 2 Z 1 und Z 2 GewO 1994). [I]. Welches Gewerbe ist Clubbing mit Ausschank und Musik? Die Tätigkeit ist vom Berufsbild des Gastgewerbes ( 94 Z 26 GewO 1994) erfasst ( 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994, Ausschank von Getränken ). Gastgewerbe ist ein reglementiertes Gewerbe, kein freies Gewerbe. Die S+F-Clubbing GmbH darf das Clubbing mit Ausschank und Musik gewerberechtskonform nur ausüben, wenn sie die Tätigkeit bei der Gewerbebehörde anmeldet und dabei alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Eine GmbH muss einen gewerberechtlichen Geschäftsführer haben. Stefan S kommt als gewerberechtlicher Geschäftsführer grundsätzlich in Betracht. S erfüllt die allgemeinen persönlichen Voraussetzungen der Eigenberechtigung ( 8 GewO 1994), der fehlenden Ausschlussgründe ( 13 GewO 1994), der Staatsbürgerschaft ( 14 GewO 1994) und des inländischen Wohnsitzes. Allerdings fehlt ihm der in der Gastgewerbe-Verordnung (BGBl II 2003/51) vorgesehene Befähigungsnachweis. Die Anmeldung der S+F-Clubbing GmbH vom durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer S ist korrekt erfolgt, weil S handelsrechtlicher Geschäftsführer ist. Gewerberechtlich konnte aus dieser Anmeldung gemäß 5 Abs 1 GewO 1994 keine Gewerbeberechtigung für die GmbH entstehen, weil Clubbing mit Ausschank und Musik ein reglementiertes Gewerbe ist und dafür S die Befähigung fehlt. Da aus der Anmeldung auch nicht hervorgeht, dass S zwar nicht den vorgegebenen Befähigungsnachweis, aber die tatsächliche Befähigung hätte, findet im Rahmen des Anmeldungsverfahren auch keine Prüfung des Vorliegens eines individuellen Befähigungsnachweises ( 19 GewO 1994) statt. [II]. Die S+F-Clubbing GmbH erstattete durch ihren handelsrechtlichen Geschäftsführer S am noch einmal schriftlich beim Magistrat eine Gewerbeanmeldung für das Gewerbe Clubbing mit Ausschank und Musik und zeigte diesmal Franziska F als gewerberechtliche Geschäftsführerin an. S legte mit der Anzeige eine Bescheinigung der G-GesmbH über die beruflichen Erfahrungen von F vor. Auch diese Anmeldung konnte gemäß 5 Abs 1 GewO 1994 keine Gewerbeberechtigung für die S+F-Clubbing GmbH bewirken. F erfüllt zwar die allgemeinen Voraussetzungen für ein Gewerbe, insbesondere ist die tschechische Staatsbürgerschaft im Hinblick auf 14 Abs 1 GewO 1994 und aufgrund des Unionsrechts kein Hindernis. Aber: F müsste in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen ( 39 Abs 2 GewO 1994) und sich auch tatsächlich betätigen ( 39 Abs 3 GewO 1994). F ist zwar bei der G-GmbH ganztags angestellt und muss dort 40 Stunden in der Woche arbeiten. Eine weitere berufliche Tätigkeit für die S+F-Clubbing GmbH im Ausmaß von etwa 20 Wochenstunden ist aber denkbar. F müsste weiters entweder handelsrechtliche Geschäftsführerin der S+F-Clubbing GmbH (eine weitere Geschäftsführerin neben S wäre möglich) oder mindestens Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/4

5 halbtägig angestellt sein ( 39 Abs 2 Z 1 und 2 GewO 1994). Beides ist nicht der Fall. F müsste weiters im Sinne der Gastgewerbe-Verordnung befähigt sein. Die Gastgewerbe-Verordnung verlangt in 1 Abs 1 Z 8 eine ununterbrochene Tätigkeit in leitender Stellung ( 18 Abs 3 GewO 1994) im Gastgewerbe. 18 Abs 3 GewO 1994 definiert leitende Stellung als eine Tätigkeit, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. F war bei der G-GmbH wohl überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben betraut. Ob der Umstand, dass ihr drei weitere Angestellte und zwei Lehrlinge unterstellt sind, eine Verantwortung für eine Abteilung des Unternehmens bedeutet, ist zweifelhaft und müsste durch weitere Sachverhaltsdetails konkretisiert werden. Zweifelhaft ist auch, ob F s Tätigkeit für die kaufmännischen Erfahrungen einer Befähigung ausreicht. Die weitere Gewerbeanmeldung und Anzeige einer gewerberechtlichen Geschäftsführerin vom konnte gemäß 5 Abs 1 GewO 1994 keine Gewerbeberechtigung für die S+F-Clubbing GmbH bewirken, weil F nicht dem zur Vertretung befugten Organ der GmbH angehört und auch nicht wenigstens halbtags angestellt ist, auch wenn man vom Vorliegen eines Befähigungsnachweises nach 1 Abs 1 Z 8 Gastgewerbe-Verordnung ausgehen wollte. Läge die Wirksamkeit der Gewerbeanmeldung nur an der Befähigung von F, und sollte die Gewerbebehörde die Befähigung im Hinblick auf 1 Abs 1 Z 8 Gastgewerbe-Verordnung nicht für ausreichend ansehen, müsste die Behörde aufgrund der vorgelegten Bescheinigung der G-GmbH amtswegig ein Verfahren über das Vorliegen eines individuellen Befähigungsnachweises ( 19 GewO 1994) einleiten und mit Feststellungsbescheid entscheiden. Bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Feststellungsbescheids könnte die Anmeldung nach 5 Abs 1 GewO 1994 keine Gewerbeberechtigung bewirken ( 340 Abs 1 vorletzter Satz GewO 1994), auch wenn der Bescheid in der Folge die tatsächliche Befähigung feststellen sollte. Verwaltungsorganisationsrecht 12. Das Gewerberecht beruht auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG ( Gewerbe und Industrie ). Die Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) wurde vom Bundesgesetzgeber (Nationalrat und Bundesrat) erlassen. Die Vollziehung obliegt dem Bund in mittelbarer Bundesverwaltung [Binder/Trauner Rz 866 ff]. Die organisatorischen Instanzen [Binder/Trauner Rz 1212] sind I. Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmann [Amt: Bezirkshauptmannschaft], Bürgermeister einer Statutarstadt [Amt: Magistrat]), II. Landeshauptmann [Amt: Amt der Landesregierung], III. Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend [Amt: Bundesministerium WFJ]. Die administrativen Instanzen [Binder/Trauner Rz 1213 ff] sind (im Berufsrecht, nicht im Betriebsanlagenrecht der GewO 1994! [vgl Texttafel zu Fall II, Punkt 13] und nicht im Verwaltungsstrafverfahren! [vgl Texttafel zu Fall IV]) I. Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmann, Bürgermeister einer Statutarstadt) und II. Landeshauptmann (Art 103 Abs 4 B-VG). Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/5

6 Die Anmeldung eines Gewerbes erfolgt bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standorts ( 339 Abs 1 GewO 1994). Für die S+F-Clubbing GmbH ist das (Statutarstadt!) der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz. Die Anmeldung vom wurde schriftlich beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz erstattet, nicht beim Bürgermeister. Die Anmeldung ist trotzdem bei der richtigen Behörde eingebracht, weil der Magistrat insbesondere in Bezirksverwaltungsangelegenheiten das Amt des Bürgermeisters ist. Verwaltungsverfahrensrecht 13. Die Anmeldung eines Gewerbes und die Behandlung der Anmeldung durch die Gewerbebehörde regelt das Verwaltungsverfahren [Binder/Trauner Rz 1174]. Gemäß Art I Abs 2 lit A EGVG findet das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) Anwendung auf das behördliche Verfahren der Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern (Z 1) und der Organe der Städte mit eigenem Statut (Z 3). Kompetenzrechtliche Grundlage des AVG ist die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG [Binder/Trauner Rz , 1186]. Die Regeln des AVG gelten einheitlich für alle bundesgesetzlichen und landesgesetzlichen Materien, Art 11 Abs 2 B-VG erlaubt allerdings den Materiengesetzgebern des Bundes und des Landes Abweichungen von der Einheitlichkeit, wenn diese zur Regelung des Gegenstands erforderlich sind [Binder/Trauner Rz ]. Der Bundesgesetzgeber machte von dieser Ermächtigung in den 339 ff GewO 1994 Gebrauch. So legt die GewO 1994 das Antragsverfahren des AVG in ein Anmeldungsverfahren ( 5 Abs 1 und 339 f GewO 1994) um. Die Gewerbebehörde erledigt eine Gewerbeanmeldung: Alle gesetzlichen Antrittsvoraussetzungen liegen vor: Die Bezirksverwaltungsbehörde trägt den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das dezentrale Gewerberegister ein in mittelbarer Bundesverwaltung geführtes Register ( 365 GewO 1994) ein und übermittelt ihm einen Auszug aus dem Gewerberegister ( 340 Abs 1 GewO 1994). Die Eintragung und Übersendung des Auszugs sind schlicht-hoheitliche Tätigkeiten, kein Bescheid (VwSlg A/2005); bei Säumnis kein Devolutionsantrag möglich. Die durch Anmeldung entstandene Gewerbeberechtigung endet erst mit einem Löschungsbescheid des Landeshauptmanns nach 363 Abs 4 letzter Satz GewO 1994 (VwGH , 2004/04/0002). Eine Antrittsvoraussetzung fehlt: Die Bezirksverwaltungsbehörde entscheidet mit einem Feststellungs- und Leistungsbescheid ( 340 Abs 3 GewO 1994), stellt das Fehlen der Voraussetzung fest und untersagt die Ausübung des Gewerbes ( Untersagungsbescheid ). Ausnahme: Wird ein Rauchfangkehrergewerbe ( 94 Z 55 GewO 1994) oder ein sensibles Gewerbe ( 95 GewO 1994) angemeldet, so entsteht auch bei Vorliegen aller Voraussetzungen die Gewerbeberechtigung nicht ex lege. Der Anmelder muss den rechtskräftigen Feststellungsbescheid abwarten ( 95 Abs 1 zweiter Satz [ 125 Abs 4], 340 Abs 2 GewO 1994). 14. Gegen einen Untersagungsbescheid der Bezirksverwaltungsbehörde ist das Rechtsmittel der Berufung ( 63 AVG) an den Landeshauptmann zulässig. Der Untersagungsbescheid ist nach VVG vollstreckbar. Die Berufung hat gemäß 64 Abs 1 AVG aufschiebende Wirkung. Dies allerdings nur, wenn der Standpunkt des Anmelders korrekt ist, und tatsächlich alle Antrittsvoraussetzungen vorliegen. Im gegenteiligen Fall hat die Berufung keine aufschiebende Wirkung, weil sie nicht in eine bestehende Rechtsposition eingreift. Erst im Nachhinein nach Rechtskraft des Berufungsbescheids steht fest, ob die Berufung aufschiebende Wirkung hatte. Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/6

7 Der Feststellungs- und Untersagungsbescheid vom wäre inhaltlich rechtmäßig, weil S als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Voraussetzungen des angemeldeten Gewerbes nicht erfüllt. Der Bescheid ist dennoch gesetzwidrig, weil er von der unzuständigen Behörde erlassen wurde. Die Gewerbeanmeldung fällt in den Zuständigkeitsbereich der Bezirksverwaltungsbehörde. Die Statutarstadt Linz besorgt neben der Gemeindeverwaltung auch die Bezirksverwaltung (Art 116 Abs 3 letzter Satz B-VG). Bezirksverwaltungsagenden sind Teil des übertragenen Wirkungsbereichs (nicht des eigenen Wirkungsbereichs) der Statutarstadt Linz, der von Bundesverfassungs wegen (Art 119 Abs 2 B-VG) vom Bürgermeister zu besorgen ist [Binder/Trauner Rz 940, 954]. Der Bürgermeister der Statutarstadt Linz, nicht der Magistrat hätte daher den Bescheid erlassen müssen. Die Berufung der S+F Clubbing GmbH wird daher erfolgreich sein. Berufungsbehörde ist der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz, weil der Bescheid im eigenen Wirkungsbereich vom unzuständigen Magistrat ( 51 Abs 2 StL 1992) erlassen wurde, und der Stadtsenat die Berufungsbehörde im eigenen Wirkungsbereich ist ( 64 Abs 1 StL 1992). Der administrative Instanzenzug springt nicht vom eigenen Wirkungsbereich auf den übertragenen Wirkungsbereich der Bezirksverwaltungsbehörde über (entscheidend für administrativen Instanzenzug ist, in welchem Behördenbereich der erstinstanzliche Bescheid tatsächlich erlassen wurde, und nicht, in welchem er gesetzmäßigerweise zu erlassen gewesen wäre; VwGH , 88/04/0067). Der Stadtsenat wird den Bescheid des Magistrats vom allein wegen Unzuständigkeit ersatzlos aufheben. Die Aufhebung des Bescheids bedeutet nicht, dass aus der Aufhebung ein Recht auf Ausübung des angemeldeten Gewerbes entsteht. Der Magistrat müsste in der Folge die Gewerbeanmeldung der S+F Clubbing GmbH dem Bürgermeister zur Entscheidung vorlegen (bzw einem für den Bürgermeister approbationsbefugten Bediensteten [Binder/Trauner Rz 798]). Die Berufung hat keine aufschiebende Wirkung, weil der Bescheid in keine bestehende Rechtsposition der S+F Clubbing GmbH eingreift. Durch die Anmeldung ist kein Recht entstanden. Verwaltungsverfahrensrecht 15. Schriftliche Bescheide werden mit Zustellung wirksam. Das Zustellgesetz (ZustG), BGBl 1982/200 idgf, regelt insbesondere die Zustellung von Bescheiden. Gemäß 2 Z 4 ZustG erfolgt die Zustellung an der Abgabestelle, das ist die Wohnung oder sonstige Unterkunft, Betriebsstätte, Sitz, Geschäftsraum, Kanzlei oder Arbeitsplatz des Empfängers. Zur Zustellung Rsb (Formular 4/1 Zustellformularverordnung 1982, BGBl 1982/600 idgf; Übergabe auch durch andere Personen an der Abgabestelle möglich) und Rsa (nur eigenhändige Übernahme an der Abgabestelle möglich; siehe Formular 3/1 Zustellformularverordnung 1982). Eine Zustellung, die nicht an einer Abgabestelle erfolgt, ist unwirksam. Aber: Zustellmängel heilen mit dem Zeitpunkt, ab dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist ( 7 ZustG). Die S+F Clubbing GmbH hat ihren Sitz in Geschäftsstraße 12, 4020 Linz. Unter dieser Adresse erstattete S auch die Anmeldung vom Der Untersagungsbe- Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/7

8 scheid vom enthielt allerdings nicht die Sitzadresse, sondern die Privatadresse des handelsrechtlichen Geschäftsführers der GmbH. Die Privatadresse des S, Hausgasse 3, ist weder der Sitz, noch der Geschäftsraum, noch die Betriebsstätte, noch die Kanzlei, der Arbeitsplatz, die Wohnung oder sonstige Unterkunft der S+F Clubbing GmbH. Die Zustellung erfolgte an der falschen Adresse. Allerdings: S ist der handelsrechtliche Geschäftsführer, mit der Zustellung kam ihm und damit der S+F Clubbing GmbH der Bescheid tatsächlich zu. Damit ist der Zustellmangel geheilt. Verwaltungsstrafrecht 16. Ein Gewerbe wird schon ausgeübt, wenn gewerbliche Tätigkeiten an einen größeren Kreis von Personen angeboten werden ( 1 Abs 4 GewO 1994). Macht ein Unternehmer für sein Gewerbe bereits Werbung, bevor er durch Anmeldung eine Gewerbeberechtigung erlangt hat, übt er das Gewerbe gewerbeordnungswidrig aus. 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 erklärt dies zu einer Verwaltungsübertretung (Geldstrafe bis zu 3.600,-). Die Verwaltungsstraftatbestände ( Verwaltungsübertretungen ) sind in den Materiengesetzen des Bundes und der Länder normiert, sie sind kompetenzrechtlich Annexmaterien zu den Kompetenzen des Bundes und der Länder [Binder/Trauner Rz 264, 1220], so etwa in den 366 ff GewO Die Verwaltungsstrafbehörden, die der jeweilige Materiengesetzgeber festgelegt [Binder/ Trauner Rz 1214], verfolgen die Verwaltungsübertretungen nach dem Verwaltungsstrafgesetz (VStG) [Binder/Trauner Rz 1182, 1222]. Das Verwaltungsstrafverfahren ist kompetenzrechtlich eine Annexmaterie zu den Kompetenztatbeständen des Bundes und des Landes [Binder/Trauner Rz 1186]; mit dem VStG machte der Bund von der Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG Gebrauch und regelte das allgemeine Verwaltungsstrafrecht und das Verwaltungsstrafverfahren einheitlich. Die Bezirksverwaltungsbehörde ist sachlich zuständig, Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu verfolgen ( 333 GewO 1994, subsidiär 26 VStG). Örtlich zuständig ist nach dem Tatortprinzip ( 27 VStG) jene Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen wurde. Berufungsbehörde (Verwaltungsstrafbehörde II. Instanz) ist [bis Ende 2013] nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG und 51 VStG immer der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes (UVS). Der Strafbescheid, den die Strafbehörde I. Instanz nach einem ordentlichen Ermittlungsverfahren erlässt, heißt Straferkenntnis ( 43 VStG) [Binder/Trauner Rz 1223] im Gegensatz zur Strafverfügung (Strafmandat) gemäß 47 ff VStG, zur Organstrafverfügung (= Organmandat) gemäß 50 VStG und zur Anonymverfügung gemäß 49a VStG [Binder/Trauner Rz ]. Im Verwaltungsstrafverfahren gilt ein Verschlechterungsverbot (= Verbot der reformatio in peius), nicht jedoch für Organstrafverfügungen und Anonymverfügungen) [Binder/Trauner Rz 1229]. 17. In jedem Verwaltungsstrafverfahren hat das allgemeine Verwaltungsstrafrecht Bedeutung. So ist eine Tat noch nicht strafbar, nur weil der Verwaltungsstraftatbestand erfüllt ist. Zusätzlich muss dem Täter sein Tun vorwerfbar sein, die Tat ist nur bei Verschulden des Täters strafbar ( 5 Abs 1 VStG). Verschulden ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit [Binder/Trauner Rz 1221]. Ein Sachverhaltsirrtum schließt den Vorsatz aus. Ein Irrtum über die Strafbarkeit eines Tuns (Verbotsirrtum) schließt die Strafbarkeit nur aus, wenn die Unkenntnis der Strafnorm erwiesenermaßen unverschuldet ist ( 5 Abs 2 VStG). Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/8

9 Ein Tun kann nur einem Menschen vorwerfbar sein. Begeht eine juristische Person (etwa eine GmbH) eine Verwaltungsübertretung, so muss dafür eine nach außen vertretungsbefugte Person (etwa der handelsrechtliche Geschäftsführer) einstehen ( 9 VStG). Sondergesetzliche Bestimmungen sind häufig. Nach 370 Abs 1 GewO 1994 sind Geldstrafen gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer zu verhängen, wenn er wirksam der Verwaltungsbehörde angezeigt wurde. Die S+F Clubbing GmbH hat bereits ab dem auf ihrer Homepage und auf Facebook Werbung für die beabsichtigte Tätigkeit betrieben. Die S+F Clubbing GmbH hat damit ein Gewerbe ohne Gewerbeberechtigung ausgeübt ( Pfusch ) und den Verwaltungsstraftatbestand des 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 erfüllt. Die rechtswidrige Werbung wurde auch nicht durch die Gewerbeanmeldung vom (bzw vom ) legal, weil durch die Gewerbeanmeldung keine Gewerbeanmeldung entstand. Aus diesem Grund hatte auch die Berufung vom keine aufschiebende Wirkung und konnte die rechtswidrige Werbung nicht legalisieren. Da eine Gesellschaft nicht bestraft werden kann, muss dafür der handelsrechtliche Geschäftsführer nach 9 VStG eintreten. 370 Abs 1 GewO 1994 kommt nicht in Betracht, weil die Anzeige des S als gewerberechtlicher Geschäftsführer vom nicht wirksam war. Auch die Anzeige der F als gewerberechtliche Geschäftsführerin vom war ohne Wirkung, sodass auch ab diesem Zeitpunkt S weiter verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Die Bezirksverwaltungsbehörde des Tatorts ( 27 VStG), also der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz, ist zuständig, die Verwaltungsübertretung nach den Regeln des VStG zu ahnden. Tatsächlich ergeht inhaltlich zu Recht nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens gegen S das Straferkenntnis vom S hat die Verwaltungsübertretung zu vertreten, es trifft ihn volles Verschulden im Sinne von Vorsatz. Einen strafbefreienden Verbotsirrtum kann er nicht geltend machen, weil seine Unkenntnis der gewerberechtlichen Vorschriften nicht gemäß 5 Abs 2 VStG erwiesenermaßen unverschuldet ist. S hätte sich leicht bei der Gewerbebehörde erkundigen können. Das Straferkenntnis vom wurde allerdings wie schon der Untersagungsbescheid vom von der unzuständigen Behörde erlassen. Für die Ahndung von Verwaltungsübertretungen ist die Bezirksverwaltungsbehörde zuständig, der Magistrat der Landeshauptstadt Linz ist nur im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde berechtigt. Die Berufung der S+F Clubbing GmbH vom geht nicht an den Stadtsenat, sondern an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, weil der UVS gleichgültig in welchem Zuständigkeitsbereich ein Straferkenntnis ergeht gemäß Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG immer die Berufungsbehörde ist. Dass S in seiner Berufung den Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz als Berufungsbehörde falsch bezeichnete, schadet nicht, weil die Berufung beim Magistrat, der den erstinstanzlichen Bescheid erlassen hat, einging. Der Magistrat muss amtswegig die Berufung der zuständigen Behörde vorlegen (vgl auch 6 AVG). Übung Verwaltungsrecht WS 2012/13 Texttafel I (Berufsrecht)/9