Die anwaltliche Sorgfaltspflicht

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1 Die anwaltliche Sorgfaltspflicht Weiterbildungsveranstaltung des Aargauischen Anwaltsverband Mittwoch, 3. Dezember 2014

2 Disposition I. Haftung für Dienstleistungen Grundlagen II. III. Sorgfaltspflichten des Anwalts Die Nebenpflichten und ihre Bedeutung IV. Die Nebenpflichten des Anwalts V. Haftungsprävention 2

3 Disposition I. Haftung für Dienstleistungen Grundlagen II. III. Sorgfaltspflichten des Anwalts Die Nebenpflichten und ihre Bedeutung IV. Die Nebenpflichten des Anwalts V. Haftungsprävention 3

4 Art. 398 Haftung für getreue Ausführung 1 Der Beauftragte haftet im allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. 2 Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. 3 Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. 4

5 Schlechterfüllung bei Dienstleistungen Verpflichtet sich der Schuldner zu einer Dienstleistung, bereitet die Beurteilung der Schlechterfüllung Schwierigkeiten. Hier besteht die Pflichtverletzung regelmässig in einer Sorgfaltspflichtverletzung. Diese Sorgfalt ist Teil der geschuldeten Leistung und nicht bloss eine Nebenpflicht des Beauftragten. Es gibt keine Sorgfalt an sich. Verletzung der erforderlichen Sorgfalt ist also Schlechterfüllung. 5

6 Die alte Praxis des Bundesgerichts: Der Arzt haftet nicht für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur seines Berufes liegen, bei dem die Ansichten dermassen vielfältig und widersprüchlich sein können. Er haftet dagegen für einen offenkundigen Irrtum, für eine offensichtlich fehlerhafte Behandlung, für einen klaren Kunstfehler oder die Unkenntnis von allgemein bekannten Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft (BGE 105 [1979] II 285). Die Korrektur: Die Arzthaftung beschränkt sich nicht auf grobe Verstösse gegen die Regeln der ärztlichen Kunst (BGE 116 [1990] II 521). Heutige Praxis: Sorgfaltpflichten des Arztes Bei der Behandlung hat der Arzt nach den allgemein anerkannten und zum Gemeingut gewordenen Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft zu verfahren, die zur Erreichung des gesteckten Zieles bestimmt und geeignet sind (BGE 110 [1984] II 379). 6

7 Disposition I. Haftung für Dienstleistungen Grundlagen II. III. Sorgfaltspflichten des Anwalts Die Nebenpflichten und ihre Bedeutung IV. Die Nebenpflichten des Anwalts V. Haftungsprävention 7

8 BGE 127 III 357 Haftung des Anwalts Sachverhalt: Anwalt verfasste Scheidungskonvenium sowie eine Erklärung der Ehefrau, sie verzichte auf die im Konvenium vereinbarten Unterhaltsbeiträge. Dem Gericht zur Genehmigung vorgelegt wurde nur das Konvenium. Ehefrau machte in der Folge die vereinbarten Unterhaltsbeiträge geltend und erhielt mit der Begründung Recht, die Verzichtserklärung sei gerichtlich nie genehmigt worden. Erwägungen: Das Bundesgericht bejaht eine Haftung des Anwalts. Es sah die Sorgfaltspflichtverletzung in einer pflichtwidrigen Unkenntnis klaren Rechts. 8

9 BGE 127 III 357 Haftung des Anwalts Erwägungen: Die gerichtliche Genehmigung der Scheidungsvereinbarung sei Gültigkeitserfordernis. Bemerkungen: Bei der Beurteilung des Verhaltens eines Anwalts liegt der Wertungsgrad zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Spannungsfeld zwischen der gefahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrigkeitlich bekräftigten Fachkunde. Das Bundesgericht macht klar, dass es das Verhaltens des Anwalts im Einzelfall auch in Zukunft nach einem strengen Massstab beurteilen wird. 9

10 BGE 128 III 22/Urteil vom Haftung Treuhänder Sachverhalt: Treuhänder schlägt Vertragskonzept vor, das höhere Steuern zur Folge hat, als er voraussagt. Treuhänder klärt ETH-Professor nicht darüber auf, dass er Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Zürich und nicht am Wohnort versteuern muss. Professor muss Strafsteuern bezahlen. Erwägungen: Beauftragter haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat mit grösster Sorgfalt alles vorzukehren, was nach der Lage der Verhältnisse und bei verständiger Würdigung der gegebenen Situation als geboten erscheint. 10

11 BGE 128 III 22/Urteil vom Haftung Treuhänder Erwägungen: Der Klient darf voraussetzen, dass der Treuhänder die massgebenden Gesetze, die publizierte höchstrichterliche Rechtsprechung und die Standardliteratur kennt. Soweit erforderlich, hat er sich durch zweckgerichtete Abklärungen, sei es durch Studium von Literatur und Rechtsprechung oder durch die Einholung von Auskünften bei Fachpersonen oder Behörden über die in der Praxis massgeblichen Regeln in Kenntnis zu setzen. Bemerkungen: Die beiden Urteile zeigen, dass im Dienstleistungsrecht an die Sorgfalt des Beauftragten immer strengere Anforderungen gestellt werden. 11

12 Das erforderliche Wissen Gesetzeskenntnisse Wissen Kenntnis der Judikatur Kenntnis der Fachliteratur 12

13 Präsentes und zu erarbeitendes Wissen präsentes Wissen erforderliche Fachkenntnisse Massgebend ist das für die Ausführung des Auftrages erforderliche Wissen zu erarbeitendes Wissen 13

14 Erfordernis der Spezialisierungen Spezialisierung wird unabwendbar: Die Forderung, dass die Flut von Informationen wenigstens in ihren Grundzügen und Tendenzen zum präsenten Wissen der Anwältinnen und Anwälte gehören muss, führt unweigerlich zu einer weiteren Spezialisierung der Anwaltschaft. 14

15 Disposition I. Haftung für Dienstleistungen Grundlagen II. III. Sorgfaltspflichten des Anwalts Die Nebenpflichten und ihre Bedeutung IV. Die Nebenpflichten des Anwalts V. Haftungsprävention 15

16 Die Nebenpflichten Die Nebenpflichten werden aus der auf dem Vertrauensgrundsatz basierenden Pflicht zu loyalem Verhalten abgeleitet. Sie verpflichten die Parteien, aufeinander in umfassender Weise Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht konkretisiert sich im Einzelfall in Sorgfaltsund Obhutspflichten sowie in Aufklärungs-, Informationsund Beratungspflichten. Diese Pflichten sind in der Regel nicht selbständig klagbar. Ihre Verletzung begründet aber eine Schadenersatzpflicht. Die Anerkennung solcher Pflichten führt zu einer Haftungsausweitung und -verschärfung! 16

17 Tendenz zur Verschärfung der Haftung für Dienstleistungen Die stete Ausweitung der so genannten Loyalitätspflichten, schlägt sich in immer strengeren Sorgfalts, Obhuts-, Aufklärungs- Informations- und Beratungspflichten nieder Diese schaffen die dogmatische Grundlage für die zunehmende Verschärfung der Haftung für Dienstleistungen. 17

18 Disposition I. Haftung für Dienstleistungen Grundlagen II. III. Sorgfaltspflichten des Anwalts Die Nebenpflichten und ihre Bedeutung IV. Die Nebenpflichten des Anwalts V. Haftungsprävention 18

19 Die Nebenpflichten des Anwalts Der Anwalt hat unter Beobachtung seiner Beratungs-, Belehrungs-, Warn-, Aufklärungs-, Informations-, Hinweis-, Erörterungs-, Prüfungs-, Kontroll-, Schutz-, Sicherungs-, Verhütungs-, Betreuungs- und Interessenwahrungspflicht dafür zu sorgen, dass vermeidbare Nachteile vom Mandanten ferngehalten werden.. (Hans Peter Walter, Unsorgfältige Führung eines Anwaltsmandats, N 16.22). 19

20 z.b. Beratung und Belehrung des Anwalts Welches ist das sinnvolle Ziel des Einsatzes des Anwaltes? Beratungs- und Belehrungspflichten Was ist erforderlich, um das angestrebte Ziel zu erreichen? Welche Erfolgsaussichten hat der Klient? Welche Risiken sind mit den möglichen Massnahmen verbunden? 20

21 z.b. Aufklärungspflichten des Anwalts Aufklärung über die erforderlichen Massnahmen Aufklärung über die gewählte Taktik Pflicht zur Aufklärung Aufklärung über die Kosten dieser Massnahmen Aufklärung über die (Kosten-) Risiken der Massnahmen Aufklärung über eigene Fehler? 21

22 Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht Übernimmt der Anwalt vorbehaltlos ein (Prozess-) Mandat, ohne auf spezifische Risiken hinzuweisen, begründet er mit dem erweckten Vertrauen die tatsächliche Vermutung, der angestrebte Erfolg lasse sich mit dem gebotenen Einsatz erreichen, und obliegt ihm ( ) der Gegenbeweis dazu. (Hans Peter Walter, a.a.o., N 16.74). 22

23 Anwaltstätigkeit als risikogeneigte Tätigkeit?

24 Anwaltstätigkeit ist eine risikogeneigte Tätigkeit, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist. Der Anwalt muss daher nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einstehen, welche bei nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Nach wie vor haben vielmehr die Parteien das Prozessrisiko zu tragen, das sie nicht über die Verantwortlichkeit des Anwaltes verlagern können (BGE 127 III 359). 24

25 Disposition I. Haftung für Dienstleistungen Grundlagen II. III. Sorgfaltspflichten des Anwalts Die Nebenpflichten und ihre Bedeutung IV. Die Nebenpflichten des Anwalts V. Haftungsprävention 25

26 Allgemeines Die steigende Zahl von Schadenersatzprozessen zeigt: Die Schonzeit ist vorbei! Der Anwalt muss sich daher aktiv mit der Gefahrenprophylaxe befassen. 26

27 Haftungsprävention durch Schaffung von Transparenz Der Klient muss wissen, was der Anwalt tut, was er zu tun gedenkt und weshalb er entsprechende Schritte unternimmt. Der Anwalt muss seinen Klienten über alles, was für diesen von Bedeutung sein kann, rechtzeitig, wahrheitsgetreu und vollständig informieren. Diese Information muss hinreichend ausführlich und verständlich sein. Es ist zu empfehlen, sie schriftlich zu erteilen! 27

28 Haftungsprävention durch Abmahnung Keine kritiklose Unterordnung! Der Anwalt schuldet denkenden Gehorsam. Der Anwalt muss den Klienten von unzweckmässigen Anordnungen abbringen. Die Abmahnung muss bestimmt und klar sein. Sie muss den Klienten auf die damit verbundenen Risiken aufmerksam machen. Die Abmahnung sollte schriftlich erfolgen! 28

29 Sorgfalt in der Organisation der Kanzlei Die meisten Schadenersatzansprüche entstehen nach wie vor aus verpassten Fristen! Der Anwalt muss daher ein System zur Erfassung und Kontrolle laufender Fristen schaffen. Der Anwalt darf seine Geschäfte nicht dem Zufall überlassen. Fristen müssen auch während der Abwesenheit des Anwaltes eingehalten werden. 29

30 Kein Übernahmeverschulden Der Anwalt muss über die zur Führung des Mandates erforderlichen Fachkenntnisse verfügen. Übernimmt er ein Mandat, ohne über die dafür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse zu verfügen, trifft ihn ein Übernahmeverschulden. 30

31 Vorsicht bei Gefälligkeiten Guter Rat ist teuer! Der Anwalt muss sich davor hüten, aus Gefälligkeiten Ratschläge zu erteilen, da er in solchen Situationen meistens unvollständig und nicht objektiv informiert wird. 31

32 Keine Mandatsführung bei Befangenheit Bei Freunden und Verwandten ist man stets geneigt, einem Fehler geringere Bedeutung beizumessen als dem Missgeschick eines Dritten. Die Gefahr, die Situation falsch einzuschätzen, ist in solchen Fällen beträchtlich. Keine Übernahme von Mandaten bei Befangenheit! 32

33 Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!