Wasserrechtliches Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot nach dem Urteil des EuGH zur Weservertiefung

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1 Wasserrechtliches Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot nach dem Urteil des EuGH zur Weservertiefung von Rechtsanwälten und Fachanwälten für Verwaltungsrecht Klaus Füßer und Dr. Marcus Lau Mit dem langersehnten Urteil vom hat der EuGH am Beispiel der Weservertiefung auf Vorlage des Bundesverwaltungsgerichts hin über Umfang und Reichweite der Bewirtschaftungsziele nach Art. 4 der Wasserrahmenrichtlinie, insbesondere des sog. Verschlechterungsverbots, entschieden. Der Gerichtshof bemüht sich dabei um eine vermittelnde Position, gewährt andererseits aber kaum noch Spielräume bei Gewässern, die sich in einem schlechten Zustand befinden. Hier werden künftig gewässerrelevante Vorhaben voraussichtlich nur noch über eine Ausnahme nach 31 Abs. 2 WHG realisierbar sein. Dies wirft indes neue Fragen auf, da in Bezug auf die Ausnahme zentrale Punkte noch ungeklärt sind. Der Beitrag referiert und bewertet die wesentlichen Aussagen des EuGH-Urteils vom und zeigt auf, dass die Ausnahmeregelung des 31 Abs. 2 WHG richtig und im Sinne der der Wasserrahmenrichtlinie zugrunde liegenden Planungsphilosophie interpretiert ausreichend Flexibilität verschafft, die es ermöglicht, öffentlich nützliche Vorhaben im Einzelfall auch unter Zurückstellung des Verschlechterungsverbots zu rechtfertigen. 1 Einführung, Ausgangslage Die 27, 44 und 47 WHG regeln die das Wasserrecht prägenden Bewirtschaftungsvorgaben. Diese gehen auf Art. 4 Abs. 1 der Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) 1 zurück. Während diese Bewirtschaftungsziele im Wasserhaushaltsgesetz als strickt zu beachtende Vorgaben ausgestaltet erscheinen, sind sie gemäß 12 Abs. 7 Satz 3 WaStrG lediglich zu berücksichtigen. 2 Obgleich schon die Existenz genau definierter Ausnahmetatbestände im 31 Abs. 2 und 3 WHG nahelegt, dass es sich bei den Bewirtschaftungszielen ausnahmslos um strikt zu beachtendes Recht und nicht lediglich um in Abwägungs- und Ermessensentscheidungen zu berücksichtigende Belange handelt, 3 war diese Frage höchstrichterlich noch Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl. EU L 327, S. 1. Hierzu Heinz/Esser, Maßnahmenplanung nach der Wasserrahmenrichtlinie Schifffahrt und Wasserwirtschaft, ZUR 2009, 254, 255. OVG Hamburg, Urt. vom E 11/08, NuR 2013, 727, 735 ff.; OVG Bremen, Urt. v A 9/09, ZUR 2010, 151, 152.

2 RAe Füßer & Kollegen Seite 2 von 18 ungeklärt. Im Verfahren zur Weservertiefung hatte sie das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. 4 Hoch umstritten war überdies, ob das in den Bewirtschaftungszielen enthaltene Verschlechterungsverbot bereits bei jeder negativen Status-quo-Abweichung zur Anwendung gelangt (Status-quo-Theorie) oder erst bei einem vorhabenbedingten Absinken des jeweiligen Zustands bzw. Potenzials des in Rede stehenden Wasserkörpers von einer der Zustandsklassen nach Anhang V WRRL in eine niedrigere Zustandsklasse (Zustandsklassentheorie). Letzteres war die herrschende Meinung in der Literatur. 5 Dem wurde von der Gegenansicht hauptsächlich entgegengehalten, dass das Verschlechterungsverbot beim Abstellen auf einen Zustandsklassenwechsel leerliefe, wenn sich der betreffende Wasserkörper bereits in einem schlechten Zustand und damit in der untersten Zustandsklasse befindet. 6 Die Vertreter der Zustandsklassentheorie vermochte dies hingegen nicht zu überzeugen, da es so die Gegenargumentation bei Gewässern in schlechtem Zustand nach den Zielvorgaben der Wasserrahmenrichtlinie ohnehin entscheidend auf eine Verbesserung ankomme, insoweit also das Verbesserungsgebot und nicht das in erster Linie auf die Erhaltung eines guten bzw. sehr guten Zustands zugeschnittene Verschlechterungsverbot maßgeblich sei. 7 Soweit sich die deutschen Verwaltungsgerichte hierzu geäußert haben, sind sie indes durchweg dem Ansatz der Status-quo-Theorie gefolgt und wollten allenfalls eine gewisse, zuvörderst gewässerschutzfachlich zu bestimmende Bagatellschwelle geltend lassen. 8 Dem hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen, diese BVerwG, Beschl. v A 20.11, NuR 2013, 662, Rdnr. 23 ff. Statt vieler Elgeti/Fries/Hurck, Der Begriff der Zustands- und Potentialverschlechterung nach der Wasserrahmenrichtlinie, NuR 2006, 745, 747 f.; Köck, Die Implementation der EG- Wasserrahmenrichtlinie eine Zwischenbilanz, ZUR 2009, 227, 229 f.; Dammert/Brückner, Weniger strenge Umweltziele und Ausnahmen nach der Wasserrahmenrichtlinie und deren Bedeutung für wasserrechtliche Erlaubnisse, SächsVBl. 2013, 129, 131; Austermann, Eintrag prioritärer Stoffe aus Industrieanlagen in Gewässer, in: FS Stüer, 2013, S. 317, 320 ff. So bspw. Gellermann, Gewässerausbau im Lichte des neuen wasserwirtschaftlichen Ordnungsrahmens, DVBl. 2007, 1517, 1519 f. Wiedemann, Das Verschlechterungsverbot nach WRRL bei der wasserrechtlichen Zulassung, WuA 2007, 40, 42; Füßer/Lau, Das wasserrahmenrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsverbot: Projekterschwerende Veränderungssperre oder flexibles wasserrechtliches Fachplanungsinstrument?, NdsVBl. 2008, 193, 197 f. OVG Hamburg (Fn. 3), S. 738 ff.; OVG Bremen (Fn. 3); VGH München, Urt. v B , NuR 2006, 177, 178; VG Cottbus, Urt. v K 321/10, juris, Rdnr. 56 ff.

3 RAe Füßer & Kollegen Seite 3 von 18 Frage dann aber mit Beschluss vom ebenfalls dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. 9 2 Urteil des EuGH vom Mit Urteil vom beantworteten nun der EuGH am Beispiel der geplanten Weservertiefung die ihm vom Bundesverwaltungsgericht zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen. Dabei bemühte er in erster Linie den Wortlaut sowie den Kontext und die Ziele des Art. 4 Abs. 1 lit. a WRRL, aber auch die Entstehungsgeschichte Verbindlichkeit der Bewirtschaftungsziele Zur ersten Vorlagefrage meinte der EuGH, dass die besseren Gründe für die Auslegung sprechen, wonach sich Art. 4 Abs. 1 lit. a WRRL nicht auf die programmatische Formulierung bloßer Ziele der Bewirtschaftungsplanung beschränkt, sondern sobald der ökologische Zustand des betreffenden Wasserkörpers festgestellt ist in jedem Abschnitt des nach dieser Richtlinie vorgeschriebenen Verfahrens verbindliche Wirkungen entfaltet. 11 Aus Anlass einer entsprechenden Einlassung der EU-Kommission im Vorabentscheidungsverfahren stellte der EuGH darüber hinaus klar, dass das Verschlechterungsverbot selbständig neben das Verbesserungsgebot tritt und nicht nur ein Instrument im Dienst der Pflicht zur Verbesserung des Zustands der Wasserkörper darstellt. 12 Zusammenfassend schlussfolgert der Gerichtshof, dass vorbehaltlich der Gewährung einer Ausnahme jede Verschlechterung des Zustands eines Wasserkörpers zu vermeiden ist, unabhängig von längerfristigen Planungen in Bewirtschaftungsplänen und Maßnahmenprorammen. Die Pflicht zur Verhinderung der Verschlechterung des Zustands der Oberflächenwasserkörper bleibt in jedem Stadium der Durchführung der Richtlinie 2000/60 verbindlich und gilt für jeden Typ und jeden Zustand eines Oberflächenwasserkörpers, für den ein Bewirtschaftungsplan erlassen wurde oder hätte erlassen werden müssen. Der betreffende Mitgliedsstaat ist folglich verpflichtet, die Genehmigung eines Vorhabens zu versagen, wenn es geeignet ist, den Zustand des fraglichen Wasserkörpers zu verschlechtern oder die Erreichung eines guten Zustands der Oberflächenwasserkörper zu gefährden, 9 BVerwG (Fn. 4), Rdnr EuGH Urt. v C-461/13, zitiert nach curia.europa.eu, Rdnr. 30 (Weservertiefung). 11 EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr. 49.

4 RAe Füßer & Kollegen Seite 4 von 18 es sei denn, dass Vorhaben fällt unter eine der in Art. 4 Abs. 7 der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen. 13 Damit hat sich der EuGH wenig überraschend klar für eine strikte und grundsätzlich unmittelbare Geltung der Bewirtschaftungsziele des Art. 4 Abs. 1 WRRL ausgesprochen und mittelbar der Privilegierung des Ausbaus von Bundeswasserstraßen in 12 Abs. 7 Satz 3 WaStrG eine Absage erteilt. Auffällig ist hingegen die Bedingung, unter die er die Geltung der Bewirtschaftungsziele stellt, nämlich den Umstand, dass für den betreffenden Wasserkörper ein Bewirtschaftungsplan erlassen wurde oder hätte erlassen werden müssen. Dies knüpft an das Urteil vom an. Dort hatte der EuGH festgehalten, dass Art. 4 Abs. 1 WRRL eine Verbindung zwischen den hier geregelten Bewirtschaftungszielen und dem vorherigen Vorliegen eines Bewirtschaftungsplans für das betreffende Einzugsgebiet herstellt, also ohne Bewirtschaftungsplan die Bewirtschaftungsziele nicht gelten sollten. 14 Dies entsprach einer nicht zuletzt auf dem Richtliniencharakter fußenden Argumentation, wonach es im Rahmen der durch die Wasserrahmenrichtlinie den Mitgliedsstaaten aufgegebenen Verpflichtungen spezifisch auf die den Einzelentscheidungen vorausgehende Planung einschließlich ihrer Akzentsetzungen im Detail ankommt. 15 Daher resümierte der EuGH für den damals ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Fall: Folglich unterlag das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vorhaben, wie es vom griechischen Gesetzgeber am angenommen wurde, ohne das die Bewirtschaftungspläne für die von dem Vorhaben betroffenen Einzugsgebiete zuvor erstellt worden waren, nicht Art. 4 der Richtlinie 2000/ Der EuGH wies in diesem Zusammenhang jedoch daraufhin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Mitgliedstaaten, an die die Richtlinie gerichtet ist, während der Frist für deren Umsetzung keine Vorschriften erlassen dürfen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich zu gefährden. Diese Unterlassungspflicht, die für alle nationalen Träger öffentlicher Gewalt gilt, ist dahin zu verstehen, dass sie den Erlass jeder allgemeinen und speziellen Maßnahme erfasst, die eine solche negative Wirkung entfalten kann [ ] EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH, Urt. v C-43/10, NuR 2012, 775, Rdnr. 52 (Acheloos); so auch bereits Füßer/Lau (Fn. 7), S. 194 ff. 15 Füßer/Lau (Fn. 7), S EuGH (Fn. 14), Rdnr EuGH (Fn. 14), Rdnr. 57.

5 RAe Füßer & Kollegen Seite 5 von 18 Gemäß Art. 13 Abs. 6 WRRL waren die von Art. 4 Abs. 1 WRRL in Bezug genommenen Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne bis spätestens zum aufzustellen und zu veröffentlichen. Daher konnte der EuGH im Fall der Weservertiefung festhalten, dass die Pflicht zur Verhinderung der Verschlechterung des Zustands der Oberflächenwasserkörper für jeden Typ und jeden Zustand eines solchen Wasserkörpers gilt, für den ein Bewirtschaftungsplan erlassen wurde oder hätte erlassen werden müssen. Das Verschlechterungsverbot findet also inzwischen nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Erstellung von Maßnahmenprogrammen und Bewirtschaftungsplänen flächendeckend Anwendung. Demgegenüber bedarf die Verbesserung des aktuellen Zustands von Oberflächenwasserkörpern einer planerischen Steuerung, so dass das Verbesserungsgebot nur insoweit konkrete Vorgaben enthält, wie diese sich aus den einschlägigen Maßnahmenprogrammen und Bewirtschaftungsplänen ergeben. 18 Sind die Mitgliedsstaaten ihrer Planungspflicht noch immer nicht oder nur unzureichend nachgekommen, so kann diese Planungsabhängigkeit des Verbesserungsgebots trotz damit bestehender Vertragsverletzung nicht umgangen werden. Das Verbesserungsgebot entfaltet aber wie der EuGH im Urteil vom auch ausdrücklich festgehalten hat in jedem Fall insoweit Wirkung, als die zu prüfende Maßnahme die Erreichung eines guten Zustands der Oberflächenwasserkörper nicht gefährden darf. Strukturell entspricht das Verbesserungsgebot insoweit der Vorgabe des Art. 16 Abs. 1 der FFH-Richtlinie (FFH-RL) 19, wonach die Populationen der von einer Maßnahme betroffenen besonders geschützten Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der für die Maßnahme erteilten Ausnahme ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen müssen. Diesbezüglich hat der EuGH für Arten angenommen, die sich bereits in einem ungünstigen Erhaltungszustand befinden, dass durch die betreffende Maßnahme die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der Art nicht behindert werden darf. 20 Gefordert ist mithin die Neutralität der Maßnahme. 2.2 Regelungsinhalt des Verschlechterungsverbots Mit Spannung erwartet worden waren vor allem die Ausführungen des EuGH zur zweiten und dritten Vorlagefrage des Bundesverwaltungsgerichts, die Inhalt und Reichweite des Verschlechterungsverbots zum Gegenstand hatten. Diesbezüglich 18 So ausdrücklich auch OVG Hamburg (Fn. 3), S Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. EU L 206, S EuGH, Urt. v C-342/05, Slg. 2007, I-4713, Rdnr. 29 (finnischer Wolf).

6 RAe Füßer & Kollegen Seite 6 von 18 hat der EuGH insbesondere festgehalten, dass nur Art. 4 Abs. 1 lit. a Ziff. ii und iii WRRL und das dort geregelte Verbesserungsgebot auf den Anhang V der Richtlinie verweisen, nicht aber auch das in Art. 4 Abs. 1 lit. a Ziff. i WRRL geregelte Verschlechterungsverbot. 21 Der Begriff der Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenwasserkörpers sei ein Begriff von allgemeiner Tragweite. 22 Auf der anderen Seite betont der EuGH, dass das Verschlechterungsverbot voraussetzt, dass der ökologische Zustand des betreffenden Wasserkörpers festgestellt ist, die Beurteilung des Zustands der Oberflächengewässer aber auf der Untersuchung des ökologischen Zustands beruht, der die in Anhang V WRRL beschriebenen fünf Klassen umfasst. 23 Der Anhang V WRRL kann also auch beim Verschlechterungsverbot nicht gänzlich ausgeblendet werden. Letztlich stößt sich der EuGH in Bezug auf die Zustandsklassentheorie vor allem an der Anwendung der one out all out -Regel der Nr Ziff. i Anhang V WRRL im Rahmen des Verschlechterungsverbots. 24 Die Zustandsklassentheorie könne im Übrigen schon deshalb nicht richtig sein, weil Art. 4 Abs. 5 lit. c WRRL in Bezug auf erheblich veränderte Oberflächenwasserkörper, für die sich die Mitgliedstaaten die Verwirklichung weniger strenger Umweltziele vornehmen können, ausdrücklich ein Verbot jeder weiteren Verschlechterung vorsieht. 25 Weiter heißt es: Wird der Begriff Verschlechterung hingegen im Hinblick auf eine Qualitätskomponente oder einen Stoff ausgelegt, behält die Pflicht zur Verminderung der Verschlechterung des Zustands eines Wasserkörpers [ ] ihre volle praktische Wirksamkeit, da sie jede Veränderung umfasst, die geeignet ist, die Verwirklichung des Hauptziels der Richtlinie 2000/60 zu beeinträchtigen. Was die Kriterien angeht, anhand deren auf eine Verschlechterung des Zustands eines Wasserkörpers geschlossen werden kann, ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der Systematik von Art. 4 der Richtlinie 2000/60 und insbesondere dessen Abs. 6 und 7 ergibt, dass Verschlechterungen des Zustands eines Wasserkörpers, seien sie auch vorübergehend, nur unter strengen Bedingungen zulässig sind. Folglich muss die Schwelle, bei deren Überschreitung ein Verstoß gegen die Pflicht zur Verhinderung der Verschlechterung des Zustands eines Wasserkörpers vorliegt, niedrig sein. 26 Resümierend hält der Gerichtshof sodann fest: 21 EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr. 43 i.v.m. Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr. 66 f.

7 RAe Füßer & Kollegen Seite 7 von 18 Demnach ist der Kommission beizupflichten, dass eine Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenwasserkörpers im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2000/60 vorliegt, sobald sich der Zustand mindestens einer Qualitätskomponente im Sinne ihres Anhangs V um eine Klasse verschlechtert, auch wenn diese Verschlechterung nicht zu einer Verschlechterung der Einstufung des Oberflächenwasserkörpers insgesamt führt. Ist jedoch die betreffende Qualitätskomponente im Sinne von Anhang V bereits in der niedrigsten Klasse eingeordnet, stellt jede Verschlechterung dieser Komponente eine Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenwasserkörpers im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i dar. 27 Anhang V WRRL enthält damit die grundsätzlich auch für das Verschlechterungsverbot maßgeblichen Parameter und Kriterien. Die sich innerhalb der einzelnen Qualitätskomponenten nach Anhang V WRRL bietenden Spielräume können genutzt werden. Eine Verschlechterung liegt nach Ansicht des EuGH erst vor, wenn jeweils bezogen auf den betreffenden Wasserkörper insgesamt sich der Zustand mindestens einer Qualitätskomponente um eine Klasse verschlechtert. Anders soll dies jedoch sein, wenn sich eine der Qualitätskomponenten bereits in der niedrigsten Klasse befindet. Dann soll jede weitere negative Veränderung dieser Komponente eine Verschlechterung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 lit. a Ziff. i WRRL darstellen. In Bezug auf die übrigen, nicht bereits ganz unten eingeordneten Qualitätskomponenten gilt indes weiterhin das zuvor Gesagte. Was das Verbot jeder weiteren Verschlechterung in Bezug auf bereits in der niedrigsten Klasse eingeordnete Qualitätskomponenten angeht, so hat der EuGH - wie oben zitiert ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies auch für nur vorübergehende Verschlechterungen gilt. Darüber hinaus hat der EuGH dem Ansatz der Bundesregierung eine Absage erteilt, wonach lediglich erhebliche Beeinträchtigungen eine Verschlechterung des Zustands eines Wasserkörpers darstellen. 28 Soweit damit eine gewisse Interessenabwägung eröffnet werden sollte, ist dies unmittelbar einleuchtend; denn eine solche Interessenabwägung soll ausweislich Art. 4 Abs. 7 WRRL erst im Rahmen der Ausnahme stattfinden. Der EuGH betont zudem, dass sich das Abstellen auf eine erhebliche Beeinträchtigung auch nicht aus dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 lit. a Ziff. i WRRL ergibt. 29 Damit tritt der EuGH auch der vom Bundesverwaltungsgericht verfolgten Bagatellschwellenlösung entgegen. Diesen Ansatz hatte das Bundesverwaltungsgericht erkennbar aus seiner Rechtsprechung zur FFH-Verträglichkeitsprüfung übernommen. Anders 27 EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr EuGH (Fn. 10), Rdnr. 68.

8 RAe Füßer & Kollegen Seite 8 von 18 als Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL enthält Art. 4 Abs. 1 lit. a Ziff. i WRRL den Begriff erheblich jedoch in der Tat nicht. Im europäischen Gebietsschutzrecht wird insoweit jedoch mittlerweile zwischen Bagatellschwellen einerseits und Abschneidekriterien andererseits differenziert. 30 Während Bagatellschwellen das Maß dessen ausloten, was fachlich noch hinnehmbar ist, ohne den unter Verbot gestellten Erfolg auszulösen, beschreiben Abschneidekriterien Zurechenbarkeits- und Messbarkeitsgrenzen. 31 Das Konzept des Abschneidekriteriums wird man anders als das Konzept der Bagatellschwellen auch auf das Verschlechterungsverbot übertragen können und müssen; denn ebenso wie bei der FFH-Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL geht es auch beim Verschlechterungsverbot um die Zurechnung konkreter Auswirkungen zu einem konkreten Projekt bzw. einer bestimmten anthropogen bewirkten Veränderung. Was sich hingegen nicht messen oder sonst praktisch vernünftig ermitteln und zurechnen lässt, kann demnach auch nicht verboten sein. 32 Derartige Abschneidekriterien dürften künftig vor allem deshalb eine nicht unerhebliche praktische Bedeutung erfahren, weil die Bewirtschaftungsziele räumlich an den Wasserkörper anknüpfen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 WRRL. Den deutschen Bestimmungen lässt sich dies zwar nicht unmittelbar entnehmen, doch verweisen die 27, 44 und 47 WHG auf den Gewässerzustand. Den Gewässerzustand aber definiert 3 Nr. 8 WHG als die auf Wasserkörper bezogenen Gewässereigenschaften als ökologischer, chemischer oder mengenmäßiger Zustand eines Gewässers. Wasserkörper sind nach 3 Nr. 6 WHG einheitliche und bedeutende Abschnitte eines oberirdischen Gewässers oder Küstengewässers (Oberflächenwasserkörper) sowie abgegrenzte Grundwasservolumen innerhalb eines oder mehrere Grundwasserleiter (Grundwasserkörper). Es werden mithin Kriterien entwickelt werden müssen, die Messbarkeits- und Zurechenbarkeitsgrenzen punktueller Gewässereinwirkungen in Relation zu diesem Bezugsraum beschreiben. Wird dieser sehr umfangreich bzw. groß gewählt, sind interne Verrechnungsbagatellwerte unabweislich. 30 Hierzu Kohls/Mierwald/Zirwick, Irrelevanzschwellen für Stickstoffeinträge in FFH-Gebiete, ZUR 2014, 150 ff. 31 Hierzu Kment, Das naturschutzfachliche Abschneidekriterium Bewältigung von Grenzen der Messtechnik, DVBl. 2014, 818 ff. 32 Am Bsp. der FFH-Verträglichkeitsprüfung Füßer/Lau, Critical Loads in der Vorhabenzulassung: Anwendbarkeit, Methodik, Kumulationsbetrachtung, Bagatell- und Irrelevanzschwellen, UPR 2014, 121, 125 und 128.

9 RAe Füßer & Kollegen Seite 9 von 18 3 Weg in die Ausnahme Da sich eine Vielzahl an Gewässern zumindest hinsichtlich einer der für die Bestimmung des ökologischen Zustands maßgeblichen Qualitätskomponenten nach Anhang V WRRL in einem schlechten Zustand befinden, dürfte sich das Verschlechterungsverbot nach dem vom EuGH jetzt vorgegebenen Verständnis oft als effektives Planungshindernis erweisen. Zur Zulässigkeit kann dem betroffenen Vorhaben dann regelmäßig nur noch über die Ausnahme nach 31 Abs. 2 Satz 1 WHG verholfen werden. 33 Deren praktische Bedeutung wird mithin künftig stark zunehmen, verdient deshalb spätestens jetzt eine nähere Betrachtung: 31 Abs. 2 Satz 1 WHG geht auf Art. 4 Abs. 7 WRRL zurück und ermöglicht eine Ausnahme, wenn die Zielverfehlung auf einer neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstandes beruht (Nr. 1), die Gründe für die Veränderung von übergeordnetem öffentlichem Interesse sind oder wenn der Nutzen der neuen Veränderung für die Gesundheit oder Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung größer ist als der Nutzen, den die Erreichung der Bewirtschaftungsziele für die Umwelt und die Allgemeinheit hat (Nr. 2), die Ziele, die mit der Veränderung des Gewässers verfolgt werden, nicht mit anderen geeigneten Maßnahmen erreicht werden können, die wesentlich geringere nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben, technisch durchführbar und nicht mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden sind (Nr. 3) und alle praktisch geeigneten Maßnahmen ergriffen werden, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu verringern (Nr. 4). Außerdem darf gemäß 31 Abs. 3 i.v.m. 29 Abs. 2 Satz 2 WHG durch die Ausnahme die Verwirklichung der Bewirtschaftungsziele in anderen Gewässern derselben Flussgebietseinheit nicht dauerhaft ausgeschlossen oder gefährdet sein. Soweit das in Rede stehende Vorhaben nicht nur Auswirkungen auf den unmittelbar betroffenen Wasserkörper hat, sondern auch auf weitere Gewässer, 33 Zum Verhältnis zu den übrigen Abweichungsmöglichkeiten Durner, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), Umweltrecht, Stand: Jan. 2015, 31 WHG Rdnr. 8.

10 RAe Füßer & Kollegen Seite 10 von 18 so bedarf es hinsichtlich jedes einzelnen Wasserkörpers einer Ausnahme nach 31 Abs. 2 Satz 1 WHG. 34 Im Einzelnen: 3.1 Neue Veränderung Die Voraussetzung der neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstands zielt zunächst auf die Abgrenzung anthropogener Einwirkungen auf ein Gewässer von Zielverfehlungen, die ihren Grund in natürlichen Ursachen haben 35. Des Weiteren muss die Veränderung neu sein. Das ist der Fall, wenn es sich nicht um eine durch menschliche Tätigkeit zum Zeitpunkt der innerstaatlichen Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie bereits vorliegende ggf. fortwährende und -wirkende Beeinträchtigung im Sinne des 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WHG handelt. Es geht also nur um Vorhaben, die nach dem Inkrafttreten des 7. WHG-Änderungsgesetzes, also nach dem verwirklicht werden soll(ten). 36 Die Veränderung muss überdies dem Wortlaut nach die physischen Gewässereigenschaften und damit das Gewässer selbst betreffen. Den Begriff der Gewässereigenschaften definiert 3 Nr. 7 WHG als die auf die Wasserbeschaffenheit, die Wassermenge, die Gewässerökologie und die Hydromorphologie bezogenen Eigenschaften von Gewässern und Gewässerteilen. Demgegenüber ist die Wasserbeschaffenheit gemäß 3 Nr. 9 WHG die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers eines oberirdischen Gewässers oder Küstengewässers sowie des Grundwassers. Soweit das OVG Hamburg daraus folgert, dass bei bloßen Abwassereinträgen oder zu besorgenden Verschmutzungen eine Ausnahme nach 31 Abs. 2 Satz 1 WHG nicht in Betracht kommt, überzeugt dies nicht. 37 Zur Gewässereigenschaft im Sinne des 3 Nr. 7 WHG gehört ausweislich dieser Norm auch die Wasserbeschaffenheit. Ändert sich mithin die Wasserbeschaffenheit des Gewässers, ändert sich zugleich dessen Gewässereigenschaft und damit das Gewässer selbst. Es ist aber zu beachten, dass 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WHG dem Wortlaut nach nur auf eine Veränderung der phy- 34 Spieth/Ipsen, Die Wasserrahmenrichtlinie als neues Damoklesschwert für Genehmigungsprojekte?, NVwZ 2013, 391, 395; Ginzky, Ausnahmen zu den Bewirtschaftungszielen im Wasserrecht, ZUR 2005, 515, Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, 31 Rdnr Durner (Fn. 33), 31 WHG Rdnr. 31; Ginzky (Fn. 34), S. 523; a.a. Schmid, in: Berendes/Frenz/Müggenborg (Hrsg.), BKom WHG, 2011, 31 Rdnr. 23, der auf das Inkrafttreten des WHG 2010 am abstellt. 37 OVG Hamburg (Fn. 3), S. 742.

11 RAe Füßer & Kollegen Seite 11 von 18 sischen Gewässereigenschaften abstellt, so dass aus diesem Grund fraglich ist, ob bloße Abwassereinträge oder Verschmutzungen ausnahmefähig sind. In der Tat finden sich in der Literatur Stimmen, die den Begriff der Veränderung der physischen Gewässereigenschaften auf das tatsächliche Erscheinungsbild des Gewässers beschränkt wissen wollen und den Begriff in die Nähe des Gewässerausbaus im Sinne von 67 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 WHG rücken. 38 Demnach könnte z.b. der Bau einer neuen Straße ohne jede Ausnahmemöglichkeit daran scheitern, dass das auf der Straße anfallende Niederschlagswasser über eine entsprechende Vorflut nur in ein Gewässer eingeleitet werden kann, dass sich hinsichtlich seiner physikalisch-chemischen Qualitätskomponente bereits in einem schlechten Zustand befindet und sich durch die (zusätzlich) Einleitung insbesondere in seinem Salzgehalt noch weiter verschlechtern würde. Gleiches gilt mit Blick auf die Nährstoffkonzentrationen bei der Erweiterung von Kläranlagen oder mit Blick auf den Eintrag von Eisenfrachten durch den Wiederanstieg des Grundwassers und dessen Exfiltration in Seen und Fließgewässern im Zusammenhang mit der Bergbaufolgensanierung. Das OVG Hamburg hat in dem insoweit vergleichbaren Fall einer Gewässerbenutzung zu Kühlzwecken hingegen ausgeführt: Eine solche Gewässerveränderung ist von der hier streitigen Gewässerbenutzung zu Kühlzwecken zu erwarten. Die Entnahme und Wiedereinleitung von Wasser aus der Elbe im Umfang von bis zu einem Drittel des Oberwasserzuflusses mit den dadurch verursachten Veränderungen des Gewässers, insbesondere der Gewässerökologie, stellt eine physische Veränderung des Gewässers i.s. des 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WHG dar. 39 Ähnlich äußerte sich das VG Oldenburg: Die angenommenen Verschlechterungen beruhen auf einer Veränderung der physischen Gewässereigenschaften, d.h. einer Veränderung der hydromorphologischen Struktur und der Eigenschaften (Temperatur, absetzbare Feststoffe). 40 Den Begriff der physischen Gewässereigenschaften so weit zu verstehen, mag zunächst überraschen, zumal es sich bei 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WHG um eine Ausnahmevorschrift handelt. Dies ist aber im Ergebnis zutreffend. Die Formulierung in 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WHG, wonach die ausnahmegegenständliche 38 Czychowski/Reinhardt (Fn. 35); Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp (Hrsg.), WHG/AbwAG, Stand: Sept. 2009, 25d WHG Rdnr OVG Hamburg (Fn. 3), S VG Oldenburg, Urt. v A 4319/12, DVBl. 2014, 1271, Rdnr. 171.

12 RAe Füßer & Kollegen Seite 12 von 18 Abweichung von den Bewirtschaftungszielen auf einer neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstands beruhen muss, geht auf Art. 4 Abs. 7 Spiegelstrich 1 WRRL zurück. Danach verstoßen die Mitgliedstaaten nicht gegen die Wasserrahmenrichtlinie, wenn das Nichterreichen eines guten Grundwasserzustandes, eines guten ökologischen Zustandes oder gegebenenfalls eines guten ökologischen Potentials oder das Nichtverhindern einer Verschlechterung des Zustandes eins Oberflächen- oder Grundwasserkörpers die Folge von neuen Änderungen der physischen Eigenschaften eines Oberflächenwasserkörpers oder von Änderungen des Pegels von Grundwasserkörpern ist. Daraus wird deutlich, dass hinsichtlich des Verschlechterungsverbots bei Oberflächengewässern auf der Wirkungsebene sowohl die Verschlechterung des ökologischen Zustands bzw. Potenzials als auch die Verschlechterung des chemischen Zustands ausnahmefähig ist, dies jedoch auf der Ebene der Ursache Folge der Änderung der physischen Eigenschaften eines Oberflächenwasserkörpers sein muss. Gleiches gilt für das Grundwasser in Bezug sowohl auf den mengenmäßigen als auch auf den chemischen Zustand, soweit die betreffende Verschlechterung Folge der Änderung des Pegels des Grundwassers ist. 41 Was dabei mit physischen Eigenschaften eines Oberflächenwasserkörpers gemeint ist, erschließt sich aus der Richtlinie nicht unmittelbar, insbesondere wird der Begriff der physischen Gewässereigenschaften in Art. 2 WRRL nicht definiert. Vom allgemeinen Sprachgebrauch her bedeutet physisch körperlich, aber eben auch stofflich. 42 Daher wird teils auch angenommen, dass mit der Beschränkung des Ausnahmetatbestands auf eine Änderung der physischen Gewässereigenschaften letztlich keine greifbare Einschränkung verbunden ist. 43 Etwas klarer wird das Gemeinte indes, wenn man einen Blick auf die Etymologie des Attributs physisch wirft. Der Begriff stammt vom griechischen Physis (φύσις) ab, das sich mit natürliche Beschaffenheit oder Naturbeschaffenheit übersetzen lässt und in der Philosophie dem Metaphysischen, aber auch dem vom Menschen Geschaffenen (Techne τέχνη) gegenübergestellt wird. 44 Physische Gewässereigenschaften sind demnach solche Eigenschaften, die das Gewässer in seiner Natürlichkeit betreffen. Dem OVG Hamburg ist daher zuzustimmen, wenn es hinsichtlich der Frage der Veränderung der physischen Eigenschaf- 41 Dammert/Brückner (Fn. 5), S Hasche, Das neue Bewirtschaftungsermessen im Wasserrecht, 2004, S

13 RAe Füßer & Kollegen Seite 13 von 18 ten eines Oberflächengewässers maßgeblich auf Veränderungen der Gewässerökologie abhebt. Dieses weite Begriffsverständnis bestätigen auch folgende Kontrollüberlegungen: Wäre mit der Beschränkung auf die Veränderung der physischen Gewässereigenschaften beabsichtigt, all solche Auswirkungen von der Ausnahmemöglichkeit des 31 Abs. 2 Satz 1 WHG auszunehmen, die sich lediglich auf die chemische bzw. physikalisch-chemische Qualitätskomponente des ökologischen Zustands bzw. Potenzials erstrecken, stünden dem schon Überlegungen des auch auf der Ebene des Unionsrechts geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV) bzw. des Willkürverbots 45 und methodisch der Grundsatz a maiore ad minus entgegen; denn während solche Verschlechterungen schlechterdings nicht ausnahmefähig wären, kann für eine regelmäßig deutlich intensiver in das Gewässer eingreifende Umgestaltung ihrer äußeren Gestalt die Ausnahme in Anspruch genommen werden. Gerade in Situationen wie den zuvor skizzierten Fall der Erweiterung einer Kläranlage wäre der Vorhabenträger zur Erreichung der Realisierungsfähigkeit seines Vorhabens gezwungen, seinen Gewässereingriff durch die dann auch die Hydromorphologie des Gewässers betreffende Schaffung einer neuen Einleitstelle zu intensivieren, um in den Genuss der Ausnahmeregelung des 31 Abs. 2 Satz 1 WHG zu gelangen. 46 Eine andere Möglichkeit, sein Vorhaben zu realisieren, böte sich ihm nicht, da die Benutzung der bereits vorhandenen Vorflut und Erhöhung der Einleitmenge ebenfalls gegen das Verschlechterungsverbot verstößt und mangels neuer Veränderung der physischen Gewässereigenschaften nicht ausnahmefähig ist. Dies würde die Ziele der Wasserrahmenrichtlinie ad absurdum führen und verlangt nach einer streng an teleologischen Überlegungen orientierten Handhabung des juristischen Methodenarsenals, wie sie sich auch bei der Bereinigung des besonderen Artenschutzrechts von vergleichbaren Anomalien bzw. Absurditäten bewährt hat Hierzu Obwexer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 4 EUV Rdnr Vgl. Spieth/Ipsen, in: Köck/Fassbender (Hrsg.), Implementation der Wasserrahmenrichtlinie in Deutschland Erfahrungen und Perspektiven, 2011, S. 115, Vgl. paradigmatisch zum Tötungsverbot des 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Gellermann/Schreiber, Schutz wild lebender Tiere und Pflanzen in Planungs- und Zulassungsverfahren, 2007, S. 38 f. oder zur Ausnahmeregelung des Art. 9 der Vogelschutzrichtlinie (Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. EU L 103, S. 1; neu gefasst durch die Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom , ABl. EU L 20, S. 7) Lau, Neues aus Luxemburg zum Artenschutzrecht, NuR 2013, 685, 688 f. m.w.n.

14 RAe Füßer & Kollegen Seite 14 von 18 Soweit schließlich vertreten wird, dass entsprechend der Regelungsstruktur des 31 Abs. 2 Satz 1 WHG die dort geregelte Ausnahme nur dauerhafte Gewässerveränderungen erfasse, 48 kann dem nicht gefolgt werden. 31 Abs. 2 Satz 1 WHG regelt die auf Art. 4 Abs. 7 WRRL zurückgehende zentrale Ausnahme für neue Gewässerveränderungen sowohl hinsichtlich des Verbesserungsgebotes als auch hinsichtlich des Verschlechterungsverbotes. Insbesondere das Verschlechterungsverbot umfasst aber wie oben (2.2) dargestellt auch nur vorübergehende Beeinträchtigungen. 3.2 Ausnahmegründe Eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen ist des Weiteren nur aus den in 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WHG genannten Gründen möglich. 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 WHG spricht zunächst von Gründen von übergeordnetem öffentlichen Interesse. Anders als die in 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG gebrauchte Formulierung der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses deutet dieser Begriff eher auf eine nicht prinzipiell ergebnisoffene Abwägung der jeweils einander widerstreitenden Belange, sondern nach dem Verlangen eines gewissen Mindestgewichts im Sinne einer Mindesteingangsschwelle. 49 Die Formulierung Gründen von übergeordnetem öffentlichem Interesse findet sich auch in der deutschen Fassung der Wasserrahmenrichtlinie. Doch bereits ein Blick in die englische Fassung der Richtlinie, wo es statt des übergeordneten öffentlichen Interesses overriding public interest heißt, zeigt, dass hiermit nicht mehr als ein Überwiegen verlangt wird ohne Mindesteingangsschwelle. 50 Dies hat der EuGH inzwischen auch bestätigt. 51 Daher bietet für die Ausfüllung des Begriffs der Gründe von übergeordnetem öffentlichem Interesse die zu 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG vorhandene Rechtsprechung und Literatur 52 einen wertvollen Anhaltspunkt So etwa Durner (Fn. 33), 31 WHG Rdnr Vgl. Schmid (Fn. 36), 31 Rdnr. 33; VG Düsseldorf, Urt. v K473/09, NuR 2011, 821, 822, das eine mindestens regionale Bedeutsamkeit verlangt; ebenso auch noch Füßer/Lau, Die Alternativprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL: Rechtsdogmatik, Detailfragen und Perspektiven nach der Münster/Osnabrück-Rechtsprechung, NuR 2012, 448, Unnerstall, Der Schutz von Auen nach der EU-Wasserrahmenrichtlinie und dem Bundesnaturschutzgesetz ein Vergleich, NuR 2003, 667, EuGH (Fn. 14), Rdnr Einen Überblick bieten bspw. Storost, FFH-Verträglichkeitsprüfung und Abweichungsentscheidung, DVBl. 2009, 673, 677 ff.; Hösch, Zur Behandlung der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, UPR 2010, 7 ff.; Frenz, FFH-Abweichungsentscheidungen, UPR 2011, 100 ff.; Füßer/Lau (Fn. 49), S. 450 ff.; Lau, Die Rechtsprechung des BVerwG zum

15 RAe Füßer & Kollegen Seite 15 von 18 Neben den Gründen von übergeordnetem öffentlichem Interesse enthält 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 WHG als weiteren Ausnahmegrund noch den gegenüber dem Nutzen, den die Erreichung der wasserrechtlichen Bewirtschaftungsziele für die Umwelt und die Allgemeinheit hat, größeren Nutzen der Gewässerveränderung für die Gesundheit oder Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung. Überzeugend herauszuarbeiten, was darunter verstanden werden soll, ist der Rechtswissenschaft bis heute nicht gelungen. Angenommen wird, dass es sich hierbei um einen weiten Auffangtatbestand handele, 54 dass damit der Ausnahmegrund des übergeordneten öffentlichen Interesses lediglich spezifiziert werde 55 oder gar dass diese Bestimmung letztlich inhaltsleer und steuerungsunfähig sei Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 WHG wird man daher zumindest derzeit keinen eigenen Anwendungsbereich beimessen können. 57 Anders als im Naturschutzrecht ist die Ausnahmeentscheidung nach 31 Abs. 2 Satz 1 WHG jedoch in einen planerischen Kontext eingebunden. Wie unter 2.1 dargestellt, stehen die Bewirtschaftungsziele des Art. 4 Abs. 1 WRRL in einem untrennbaren Zusammenhang mit den Maßnahmenprogrammen und Bewirtschaftungsplänen. Dies setzt sich im Rahmen der Ausnahme fort, wie bereits 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WHG verdeutlicht, wonach in den Bewirtschaftungsplan auch die Ausnahmen nach 31 Abs. 2 WHG sowie die Gründe hierfür aufzunehmen sind. Dabei handelt es sich mitnichten um eine bloße Dokumentationspflicht; vielmehr trägt diese Regelung dem Umstand Rechnung, dass die Ausnahmeentscheidung nach 31 Abs. 2 Satz 1 WHG eine planerische Bewirtschaftungsentscheidung ist. 58 Dies entspricht nicht nur dem Wesen des vom Bewirtschaftungsdenken und dem damit einhergehenden wasserbehördlichen Bewirtschaftungsermessen durchzogenen deutschen Wasserrechts, 59 sondern auch dem europäischen Naturschutzrecht im Jahr zwei und drei nach seiner Entscheidung zur Westumfahrung Halle, NVwZ 2011, 461, 463 ff.; Steeck/Lau, Die Rechtsprechung des BVerwG zum europäischen Naturschutzrecht im Jahr eins nach seiner Entscheidung zur Westumfahrung Halle, NVwZ 2009, 616, 618 ff. 53 Spieth/Ipsen (Fn. 46), S Durner (Fn. 33), 31 WHG Rdnr Schmid (Fn. 36), 31 Rdnr Czychowski/Reinhardt (Fn. 35), 31 Rdnr So auch Spieth/Ipsen (Fn. 46), S Durner (Fn. 33), 31 WHG Rdnr Vgl. Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rdnr

16 RAe Füßer & Kollegen Seite 16 von 18 in erster Linie planerischen Ansatz der Wasserrahmenrichtlinie 60. Damit sind hier anders als beim naturschutzrechtlichen Pendant des 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG 61 nicht unerhebliche behördliche Beurteilungsspielräume eröffnet; 62 denn planerische Entscheidungen steuert der Gesetzgeber nicht konditional, sondern final und ermächtigt die zuständige Behörde damit gerade dazu, ein eigenes Werturteil zu treffen. 63 Die Abwägungsentscheidung nach 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WHG ist mithin gerichtlich nur in den Grenzen der Abwägungsfehlerlehre überprüfbar Alternativenprüfung 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 WHG verlangt des Weiteren die Durchführung einer Alternativenprüfung. Auch dies erinnert an den europäischen Gebietsschutz (vgl. 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG). Die Alternativenprüfung des 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 WHG ähnelt jedoch nur auf dem ersten Blick der bei der FFH- Abweichungsentscheidung erforderlichen Alternativenprüfung. Dies legt bereits der Wortlaut nahe, der nicht auf jede weniger beeinträchtigende zumutbare Alternative verweist, sondern lediglich auf eine wesentlich bessere Umweltoption. Die Formulierung wesentlich bessere Umweltoption impliziert größere Spielräume, was sich wiederum bruchlos in den Charakter der wasserrechtlichen Ausnahmeentscheidung als planerische Bewirtschaftungsentscheidung einfügt (dazu bereits zuvor 3.2). Damit handelt es sich auch bei der Alternativenprüfung nicht um das bloße Nachvollziehen einer bestehenden Interessenlage im Lichte gesetzlicher Wertentscheidungen, sondern um eine eigene behördliche Bewertung. Für die gerichtliche Überprüfbarkeit gilt hier folglich nichts anderes als bei sonstigen in einen planerischen Entscheidungsprozess eingebunden Alternativenprüfungen: Ernsthaft sich anbietende Alternativlösungen müssen überhaupt in die Abwägung einbezogen werden, sie müssen ferner mit der ihnen objektiv zukommenden Bedeutung in die vergleichende Prüfung der von den möglichen Alternativen jeweils berührten öffentlichen und privaten Belange Eingang finden, und schließlich darf auf der Ebene des Abwägungsergebnisses die Bevorzugung 60 Vgl. Breuer, Praxisprobleme des Deutschen Wasserrechts nach der Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie, NuR 2007, 503, 505 ff. 61 Zu den unterschiedlichen strukturellen Ansätzen des Naturschutz- und des Wasserrechts siehe auch Reinhardt, Zum Verhältnis von Wasserrecht und Naturschutzrecht, NuR 2009, 517 ff. 62 Durner (Fn. 33), 31 WHG Rdnr Jacob/Lau, Zulässigkeit und Grenzen administrativer Letztentscheidungsmacht am Beispiel des Naturschutz- und Wasserrechts, NVwZ 2015, 241, Hierzu statt vieler Erbguth, Abwägung als Wesensmerkmal rechtsstaatliche Planung Die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips, UPR 2010, 281 ff.

17 RAe Füßer & Kollegen Seite 17 von 18 einer bestimmten Lösung nicht auf einer Bewertung beruhen, die zur objektiven Gewichtigkeit der von den möglichen Alternativen betroffenen Belange außer Verhältnis steht. 65 Rechtlich zu beanstanden ist die von der zuständigen Behörde durchgeführte Alternativenprüfung nur dann, wenn sich eine verworfene Alternative entweder als die eindeutig vorzugswürdige Lösung hätte aufdrängen müssen oder wenn die Bevorzugung einer bestimmten Lösung auf einer fehlerhaften Ermittlung, Bewertung oder Gewichtung einzelner Belange beruht. 66 Von einer Alternative kann im Übrigen nicht mehr gesprochen werden, wenn eine Variante auf ein anderes Projekt hinausläuft, wie das namentlich der Fall ist, wenn ein mit dem Vorhaben verbundenes wesentliches Ziel mit einer Alternative nicht erreicht werden kann. 67 Als Alternativen kommen z.b. andere Orte, Größenordnungen oder Prozesse in Betracht Minimierungspflicht Sodann sind nach 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 WHG alle praktisch geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu verringern. Es geht darum, die Auswirkungen auf den Gewässerzustand des betroffenen Wasserkörpers so gering wie möglich zu halten. Diese Verpflichtung steht indes unter dem Vorbehalt der technischen Durchführbarkeit und Verhältnismäßigkeit. 69 Sie ist mit dem Vermeidungsgebot des 15 Abs. 1 BNatSchG zu vergleichen Fazit Es kann folglich festgehalten werden, dass der EuGH mit Urteil vom zum einen klar gestellt hat, dass die wasserrechtlichen Bewirtschaftungsziele des Art. 4 Abs. 1 WRRL in ihrer innerstaatlichen Umsetzung striktes Recht sind und nicht nur Vorgaben für die Abwägung im Rahmen der Maßnahmen- und Bewirt- 65 So für die Fachplanung BVerwG, Beschl. v NB 2.88, BVerwGE 81, 128, 136 f. 66 Für die Fachplanung BVerwG, Beschl. v B 71.06, juris, Rdnr. 42; für die Bauleitplanung OVG Koblenz, Urt v C 10600/10.OVG, BauR 2011, 1127, BVerwG, Urt. v A 11.02, BVerwGE 120, 1, Spieth/Ipsen (Fn. 34), S Spieth/Ipsen (Fn. 34), S Hierzu Lau, Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung (Teil 2), NuR 2011, 762.

18 RAe Füßer & Kollegen Seite 18 von 18 schaftungsplanung enthalten. Des Weiteren hat der EuGH der bislang nicht nur in Deutschland herrschenden Zustandsklassentheorie im Hinblick auf die one out all out -Regel und bei in einem schlechten Zustand befindlichen Qualitätskomponenten generell eine Absage erteilt. Der u.a. vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Bagatelleschwellenlösung ist der EuGH ebenfalls nicht gefolgt. Mit Blick auf den Umstand, dass die Bewirtschaftungsziele letztlich nicht auf die einzelne Gewässereinwirkung selbst abheben, sondern auf den Zustand bzw. das Potenzial des gesamten Wasserkörpers, wird jedoch zumindest gegen die Entwicklung und Anwendung von Abschneidekriterien nichts einzuwenden sein, welche fachlich belastbar die Grenzen der Messbarkeit und Zurechenbarkeit von Verschlechterungen markieren. Insgesamt wird damit künftig viel häufiger von der Ausnahmemöglichkeit des 31 Abs. 2 Satz 1 WHG Gebrauch gemacht werden müssen als bisher. Dies ist insofern misslich, als im Zusammenhang mit dieser auf Art. 4 Abs. 7 WRRL zurückgehenden Vorschrift bislang seitens des EuGH nur klargestellt worden ist, dass der Ausnahmegrund des übergeordneten öffentlichen Interesses hinsichtlich des Gewichts des geltend gemachten öffentlichen Interesses keine Mindesteingangsschwelle vorsieht. Ansonsten sind aber noch viele Fragen offen. Wegen der strukturell unterschiedlichen Ansätze kann insoweit auch nicht einfach auf die Erfahrungen mit der Abweichungsentscheidung im europäischen Gebietsschutzrecht nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL zurückgegriffen werden. Fraglich ist daher vor allem, was unter Veränderung der physischen Gewässereigenschaften zu verstehen ist und ob anders als im Naturschutzrecht die Ausnahmeentscheidung hier eng in die Bewirtschaftungsplanung eingebunden und damit planerischer Natur ist. Nach hier vertretener Ansicht ist der Begriff der Veränderung der physischen Gewässereigenschaften weit auszulegen, so dass auch bloße Veränderungen der Wasserbeschaffenheit hierunter fallen, sofern sie Auswirkungen auf den betroffenen Wasserkörper selbst zeitigen und einen Bezug zur Gewässerökologie aufweisen. Fernerhin ist die Ausnahmeentscheidung unseres Erachtens Teil der planerischen Bewirtschaftungsentscheidung. Dies bedingt, dass der zuständigen Behörde hier sowohl hinsichtlich des Vorliegens der Ausnahmegründe als auch hinsichtlich der vorzunehmenden Alternativenprüfung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt.