8. Kapitel Haftungsrisiken in der Krise

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1 8. Kapitel Haftungsrisiken in der Krise Befindet sich ein Unternehmen in der Krise, sind die Beteiligten häufig bestrebt, Maßnahmen zur Wahrung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen zu ergreifen, oftmals unter Hintanstellung der berechtigten Interessen anderer Beteiligter. Dies führt nicht selten zu Vermögensverschiebungen oder -schäden, welche die Rechtsordnung als unbillig ansieht, verhindern möchte und sanktioniert. Daher werden den handelnden Personen krisenspezifische Sorgfaltspflichten auferlegt, die von allgemeinen, nicht krisenbedingten Sorgfaltspflichten zu unterscheiden sind. Darüber hinaus gibt es in der Insolvenz eine Reihe von Rückgewähransprüchen, die dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz dienen. Insbesondere sog. qualifizierte Beteiligte, die aufgrund vertraglicher, satzungsmäßiger oder gesetzlicher Regelungen oder einfach nur wegen ihrer faktischen Stellung erhöhte Einflussmöglichkeiten auf eine Gesellschaft in der Krise haben, sind erhöhten Haftungsrisiken ausgesetzt. Dies ist zuerst die Geschäftsleitung der Gesellschaft (unter Rn. 4 ff.), aber auch deren Gesellschafter (unter Rn. 107ff.)und Aufsichtsorgane (unter Rn. 185 ff.), deren Finanzierer (unter Rn. 197 ff.) und deren Berater (unter Rn. 265 ff.). Daher werden für diese Beteiligten nachfolgend die typischen Haftungsrisiken in der Krise besprochen und erörtert, wie man diesen begegnen kann. Zu beachten ist, dass in der nächsten Zeit, als eine wesentliche Auswirkung der Finanzkrise, mit einer spürbaren Zunahme und wohl auch Verschärfung der diesbezüglichen Rechtsprechung und deren Ausdifferenzierung zu rechnen ist (dazu Rn. 313 ff.). Bei der Prüfung von Haftungsrisiken in der Krise ist es daher in besonderem Maße notwendig, pauschale Beurteilungen zu vermeiden und eine aktuelle und einzelfallbezogene Bewertung jedes Falles vorzunehmen. Ein Teil der Sorgfaltspflichten in der Krise sind unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens, andere wiederum rechtsformspezifisch. Wo Letzteres der Fall ist, wird in der nachfolgenden Darstellung auf die Besonderheit hingewiesen. Andernfalls wird lediglich in Klammerzusätzen auf die anwendbaren Parallelvorschriften verwiesen I. Geschäftsleitung Die Geschäftsleitung einer Gesellschaft ist Adressat einer Vielzahl von gesetzlichen Sorgfaltspflichten und unterliegt damit reflexartig Haftungsgefahren. Diese können sich aus der Verletzung von Krisenvorsorgepflichten (dazu Rn. 6 ff.), aus der Verletzung der Pflicht zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens (dazu Rn. 16 ff.), wegen Insolvenzverschleppung (dazu Rn. 50 ff.) sowie wegen Insolvenzverursachung (hierzu Rn. 67 ff.) ergeben. Der sogenannte faktische Geschäftsführer (dazu Rn. 90 ff.) haftet wie der formal bestellte. Nachfolgend wird stets die besondere Organbezeichnung (Geschäftsführung bei der GmbH, OHG, KG, GmbH & Co. KG oder Vorstand bei der AG) verwendet, falls es sich um einen rechtsformspezifischen Tatbestand handelt. Ist die besprochene Haftungsnorm rechtsformunabhängig, wird der allgemeine Oberbegriff Geschäftsleiter/ Geschäftsleitung benutzt. 4 5 Müller/Liebscher 275

2 8 Haftungsrisiken in der Krise 1. Krisenvorsorgepflichten 6 Die Pflicht zur Installation eines Risikofrüherkennungssystems und zur Installation eines Risikoüberwachungssystems sowie die Anzeigepflicht bei Verlust des hälftigen Stamm- bzw. Grundkapitals bei der GmbH bzw. AG sind drei wesentliche Krisenvorsorgepflichten der Unternehmensgeschäftsführung. 1 Sie dienen der kontinuierlichen Selbstprüfungspflicht der Geschäftsführer, um Krisen bestenfalls zu vermeiden, jedenfalls frühzeitig zu erkennen und daraus geeignete Sanierungsmaßnahmen abzuleiten. 7 Die Krisenvorsorgepflichten liegen in der Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung. Eine haftungsausschließende Delegation an Dritte (z.b. auf Zweckgesellschaften) ist nicht möglich. 2 Vorstandsmitglieder, die diese Pflichten schuldhaft verletzen, haften gegenüber der Gesellschaft gem. 93 Abs. 2 S. 1 AktG 3 auf Ersatz des durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Die Schadenersatzansprüche verjähren in fünf Jahren und bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert waren, in zehn Jahren ( 93 Abs. 6 AktG). Eine Außenhaftung nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 91 Abs. 2 AktG 4 kommt in der Regel nicht in Betracht, da die Pflichten sich auf den gesellschaftsinternen organisatorischen Bereich beziehen, mithin kein Schutzgesetz vorliegt. 1.1 Risikomanagementpflicht in 91 Abs. 2 AktG 8 In 91 Abs. 2 AktG sind die Risikomanagementpflichten für den Vorstand der Aktiengesellschaft geregelt, wobei anerkannt ist, dass diese Regelungen auch auf den Pflichtenkreis der Geschäftsleiter anderer Rechtsformen 5 ausstrahlen, also rechtsformunabhängig sind. 6 Danach hat der Vorstand geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh zu erkennen. 7 9 Der Gesetzgeber hat keine genauen Vorgaben für die Ausgestaltung eines Risikomanagementsystems aufgestellt. In den Begründungen 6 zur Einführung des Mindeststandards von 91 Abs. 2 AktG durch das KonTraG wird darauf hingewiesen, dass die konkrete Ausgestaltung des Überwachungssystems von der Größe, Branche, Struktur, dem Kapitalmarktzugang und weiteren Faktoren im jeweils betroffenen Unternehmen abhängig ist. Für bestimmte Unternehmen (insbesondere aus dem Finanzsektor) sind die in 91 Abs. 2 AktG sehr allgemein formulierten Krisenvorsorgepflichten spezialgesetzlich konkretisiert. 8 Zudem sind Risikomanagementpflichten im Deutschen Corporate Governance Kodex 9 festgeschrieben. Im Rahmen der Aufarbeitung der Finanz- 1 Hierzu Bihr/Kalinowsky DStR 2008, 620; Schäfer/Zeller BB 2009, 1706, Preußner NZG 2004, 303; Preußner/Becker NZG 2002, OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28 ff Abs. 2 GmbHG bei der GmbH; 114 Abs. 1 HGB i.v.m. 708 BGB bei der OHG; 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 HGB i.v.m. 708 BGB bei der KG. 4 Bzw. 43 Abs. 1 GmbHG bei der GmbH; 114 Abs. 1 HGB i.v.m. 708 BGB bei der OHG; 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 HGB i.v.m. 708 BGB bei der KG. 5 S. 43 GmbHG, 114 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. 6 Vgl. BT-Drucks. 13/9712, Ausführlich zum Risikomanagement in 2. Kap. Rn. 92 ff. 8 Z.B. durch 25a KWG; MaRisk-Bafin (Mindestanforderungen an das Risikomanagement, Rundschreiben der BaFin 15/2009 v [BA 54-FR /0001]); SolvV (Solvabilitätsverordnung v , BGBl I 2006, 2926). 9 Deutscher Corporate Governance Kodex v , Ziff , 5.2, Zu Entsprechenserklärungen zum DCGK in Krise und Insolvenz s. Mock ZIP 2010, 15 ff. 276 Müller/Liebscher

3 Geschäftsleitung 8 krise sind in Zukunft darüber hinaus verstärkt allgemeingültige, gerichtliche Impulse zu den Krisenvorsorgepflichten zu erwarten. 10 Es ist also jeweils eine genaue Betrachtung des einzelnen Unternehmens notwendig, um festzustellen, welchen Umfang das jeweilige Risikomanagement verlangt. 11 Das Ob eines Risikomanagementsystems steht nicht zur Disposition des Geschäftsleiters. Er hat jedoch in Ansehung der konkreten Ausgestaltung des Risikomanagementsystems, also beim Wie ein unternehmerisches Ermessen. 1.2 Erste Stufe: Pflicht zur Risikofrüherkennung Ein Risikofrüherkennungssystem verlangt ein umfassendes, vorausschauendes System zur Informationsgewinnung, -verarbeitung und -mitteilung, das jederzeit einen Überblick über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft gestattet. 12 Es hat die Gewinnung von Daten und Informationen zum Ziel, die für den Fortbestand des Unternehmens wesentlich sind und eine große Eintrittswahrscheinlichkeit haben. 13 Geschäftsleiter können sich somit nicht darauf berufen, dass sie von bestimmten, krisenrelevanten Sachverhalten keine Kenntnis gehabt hätten. Notwendig ist, dass das System unternehmensintern kommuniziert wird und unmissverständliche Zuständigkeiten begründet werden. 14 Es ist ständig auf seine Angemessenheit zu prüfen Zweite Stufe: Pflicht zur Risikoüberwachung Ein System zur ordnungsgemäßen Risikoüberwachung erfordert die ständige Beobachtung der Geschäftsprozesse und baut auf einer Bestandsaufnahme der für das Unternehmen relevanten Risikobereiche und Einzelrisiken auf. Zu erfassen sind alle den Fortbestand des Unternehmens gefährdenden Entwicklungen, wobei nur die tatsächlich bestandsgefährdenden Risiken zu beobachten sind. Für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentliche Auswirkungen sind zu berücksichtigen. Bei Teilnahme an einem Cash-Pool ist dessen Gesamtliquidität sowie die Liquiditätslage der beteiligten Gesellschaften und der Muttergesellschaft mit geeigneten Kontrollsystemen zu beachten. 16 Zur Risikoüberwachung ist eine regelmäßige Analyse von Chancen, Risiken, Stärken und Schwächen des Unternehmens erforderlich. 17 Das installierte Überwachungssystem muss die Prüfung ermöglichen, So hat das BVerfG ZIP 2010, 1596ff. Untreue Lewandowsky im Rahmen der Verfassungsmäßigkeitsprüfung des 266 StGB ausführlich zu den Risikokontrollpflichten eines Bankvorstands bei Kreditvergabeentscheidungen Stellung genommen und die bisherige Pflichtenkonkretisierung durch die Rechtsprechung und die BaFin als zutreffend bezeichnet. Das LG Düsseldorf im Fall der IKB Deutsche Industriebank AG gemeint, dass kein Vorstand sorgfältig handele, wenn er Risiken eingeht, deren Verwirklichung zum Unternehmensuntergang führen (LG Düsseldorf ZIP 2010, 28 ff.; dazu Lutter ZIP 2009, 197). Zu den Organpflichten von Geschäftsleitern, die keinem Kreditinstitut vorstehen und bestandsgefährdende Risiken eingehen Redeke ZIP 2010, LG Berlin AG 2002, 682 ff.; VerwG Frankfurt/Main WM 2004, 2157 ff. Ungeklärt ist die Reichweite der Risikomanagementpflicht im Konzern, Krieger/Sailer Schmidt/Lutter, 91Rn BGH ZIP 1995, 560 ff. 13 LG Berlin AG 2002, 682 ff. 14 LG München I NZG 2008, 319 ff. 15 S. auch IDW-Prüfungsstandard: Prüfung des Risikofrüherkennungssystems nach 317 Abs. 4 HGB (IDW PS 340), (Stand ). 16 Willemsen/Rechel GmbHR 2010, Haas/Ziemons-Michalski 43 Rn. 65a ff. Müller/Liebscher 277

4 8 Haftungsrisiken in der Krise ob die eingeleiteten Maßnahmen beachtet werden und ob Anpassungsbedarf besteht. Dies erfordert ein ständiges Controlling samt Weiterleitung der erlangten Informationen an die Geschäftsleitung. Das System muss unternehmensintern kommuniziert werden und unmissverständliche Zuständigkeiten sind zu begründen. Es ist sicherzustellen, dass alle Hierarchieebenen bis zur Unternehmensleitung Kenntnis von vorhandenen Risiken erlangen, um Gegenmaßnahmen einleiten zu können. 18 Das System ist ständig auf seine Angemessenheit zu prüfen. Angesichts der nur dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist ( 15a InsO) hat die Geschäftleitung im Besonderen sicherzustellen, dass Informationen über die Liquiditätsentwicklung zumindest im Abstand von zwei Wochen vorliegen, damit eine etwaige Insolvenzantragspflicht so rechtzeitig erkennbar ist, dass noch Gegenmaßnahmen (hierzu 4. Kap. Rn. 1 ff.) ergriffen werden können Dokumentation der Risikomanagementmaßnahmen 13 Eine sorgfältige schriftliche Dokumentation des Risikofrüherkennungssystems und des Risikoüberwachungssystems ist notwendig. 20 Die in der Risikoüberwachung tätigen Personen müssen über klare Richtlinien verfügen, welche auch bei einem Personalwechsel weiter Geltung besitzen. Das Risikomanagement ist ständig mit einem engmaschigen, systematischen Berichtswesen schriftlich zu dokumentieren. Mindestens müssen die Organisationsstrukturen und die Tätigkeitsinhalte schriftlich dokumentiert sein. 1.5 Pflicht zur Einberufung von Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung 14 Aus 43 GmbHG 21 leitet sich die Pflicht der Geschäftsleitung ab, im Interesse der Gesellschafter (Aktionäre) eine Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung einzuberufen, sofern dies zur Kriseninformation, zur Implementierung eines Krisenmanagements oder zur Veranlassung geeigneter Sanierungsmaßnahmen erforderlich ist. 22 Ausdrücklich und zwingend sieht 49 Abs. 3 GmbHG 23 vor, dass, falls das Reinvermögen der Gesellschaft nicht mehr die Hälfte des Stamm- (bzw. Grund-)kapitals deckt, die Geschäftsleitung unverzüglich unter Anzeige des Verlusts die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung einzuberufen hat, um die rechtzeitige Inangriffnahme von Sanierungsmaßnahmen zu ermöglichen. 24 Nach h.m. 25 besteht diese Einberufungspflicht sobald das Erreichen der auslösenden Kennzahlen erkennbar wird. Bereits der fahrlässige Pflichtverstoß ist bei der AG gem. 401 AktG strafbar. Bestehen Zweifel hinsichtlich des Verlusts des hälftigen Kapitals, so kann sich daraus die Pflicht zur Erstellung einer außerordentlichen Zwischenbilanz ergeben. 15 Der Geschäftsleiter hat daher für eine Gesellschaftsorganisation zu sorgen, die es ihm ermöglicht, die wirtschaftliche Entwicklung laufend und kontinuierlich zu beobachten 18 LG München I NZG 2008, 319 ff. 19 Willemsen/Rechel GmbHR 2010, LG Berlin AG 2002, 682 ff; LG München I NZG 2008, 319 ff; VerwG Frankfurt/Main WM 2004, 2157 ff. 21 Für die anderen Rechtsformen s. 93 AktG, 114 Abs. 1 bzw. 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 HGB. 22 So sind grundlegende Sanierungsentscheidungen den GmbH-Gesellschaftern vorbehalten, Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, 43 Rn Für die AG 92 Abs. 1 AktG. 24 Altmeppen GmbHG, 6. Auflage 2009, 49 Rn Wellensiek/Schluck-Amend in K. Schmidt/Uhlenbruck, Müller/Liebscher

5 Geschäftsleitung 8 und sich bei Anzeichen einer krisenhaften Entwicklung einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen Erhaltung des Gesellschaftsvermögens Eine weitere wesentliche Sorgfaltspflicht der Geschäftsleitung in der Krise ist die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, indem zum einen das Stammkapital erhalten bleibt (Rn. 17 ff.) und zum anderen gewisse Auszahlungen nach Insolvenzreife unterbleiben (Rn. 29 ff.). 2.1 Kapitalerhaltungsgebot Für Kapitalgesellschaften gelten zur Wahrung des Gläubigerschutzes haftungsbewehrte Vorschriften, die das Gesellschaftsvermögen binden. Häufig wird die Bedeutung dieser Vorschriften erst in der Insolvenz erkannt, wenn Insolvenzverwalter Rückgriffsansprüche geltend machen. Sie dienen aber nicht nur zur Wahrung des Gläubigerschutzes, sondern gleichsam der Krisenvermeidung und Krisenbereinigung und ergänzen die Kapitalaufbringungsregelungen, auf die an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden soll. Für die GmbH sind die Kapitalerhaltungsregeln im Wesentlichen in 30, 31 GmbHG normiert. 27 Auch das Vermögen der Kommanditgesellschaft ist im Falle einer GmbH & Co. KG analog 30 GmbHG geschützt. 28 Dies gilt auch bei Auszahlungen an Nur-Kommanditisten 29 und bei der GmbH & Still bei Auszahlungen an stille Gesellschafter. 30 Für die Aktiengesellschaft sind die Regelungen zur Vermögensbindung im Wesentlichen in 57, 59, 62 AktG enthalten. 31 Nachfolgend beschränken wir uns auf die Darstellung bei der GmbH. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Die Kapitalerhaltungsvorschrift enthält also das Verbot, an Gesellschafter Aktivvermögen der Gesellschaft auszuzahlen, wenn und soweit dadurch eine Unterbilanz herbeigeführt oder weiter vertieft oder eine Überschuldung herbeigeführt oder vertieft wird. 32 Eine Unterbilanz i.s.v. 30 GmbHG liegt vor, wenn das bilanzielle Vermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht, d.h. wenn die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückbleibt BGH ZIP 1995, 560 ff. 27 Ausführlich zur GmbH K. Schmidt/Uhlenbruck 1.23 ff. 28 BGH NJW 1973, 1036 ff., BGH NJW 1977, 104 ff. Hierzu K. Schmidt/Uhlenbruck BGH ZIP 1990, 578 ff. 30 BGH NJW 1989, 982 ff.; BGH ZIP 2006, 703 ff. 31 Bei der AG unterfällt nicht nur das zur Erhaltung des Nominalkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft der Vermögensbindung, sondern gemäß 57 Abs. 1 und 59 Abs. 1, 62 i.v.m. 174 Abs. 1 S. 1, 150 Abs. 2 AktG das gesamte Sondervermögen, welches allein im Wege der Ausschüttung eines Bilanzgewinns an die Aktionäre ausgekehrt werden darf. Dieser muss aber ordnungsgemäß festgestellt und zur Erteilung freigegeben worden sein. Leistungen der AG an ihre Aktionäre dürfen nur aus dem Überschuss des Nettovermögens über das Eigenkapital genommen werden. Dies setzt aber voraus, dass dieser Überschuss im gesetzlich vorgesehenen Verfahren als Bilanzgewinn ausgewiesen ist (zu alledem H.P. Westermann-Scholz 30 Rn.7; MK- AktG/Bungeroth Vor 53a Rn. 48). Für vorschriftswidrig geleistete Zahlungen an Aktionäre haftet der Vorstand gem. 93 Abs. 3 Nr. 1 und 2, 116 AktG (MK-AktG/Hüffer 57 Rn.25) 32 BGH GmbHR 2002, 550; BGH ZIP 1990, BGH ZIP 1993, 917. Müller/Liebscher 279

6 8 Haftungsrisiken in der Krise Auszahlungen 19 Der Begriff der Auszahlung ist von der Rechtsprechung weit interpretiert worden. Danach sind Auszahlungen nicht nur Geldleistungen, sondern Leistungen aller Art an Gesellschafter, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft verringern. 34 So liegt nach der Rechtsprechung auch eine Zahlung vor, wenn das Gesellschaftsvermögen durch Verzicht auf eine Forderung gegen den Gesellschafter oder durch prozessuales Fallenlassen (z.b. im Wege der Säumnis) verringert wird. 35 Eine Auszahlung liegt dagegen nicht vor, wenn das Gesellschaftsvermögen infolge von Pflichtverletzungen des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit Ansprüchen Dritter belastet wird. 36 In Betracht kommt dann nur noch eine Existenzvernichtungshaftung (dazu unter Rn. 122). 20 Ob eine verbotene Auszahlung vorliegt, ist bilanziell zu bestimmen und dann zu verneinen, wenn ein bloßer Aktiventausch vorgenommen wird. 37 Demnach liegt z.b. keine Auszahlung in diesem Sinne vor, wenn auf vertragliche Vergütungsansprüche des Gesellschafter-Geschäftsführers (einschließlich umsatzabhängiger Tantieme) gezahlt wird. 38 Die Höhe ist dabei jedoch mit den (hypothetischen) Vergütungsansprüchen eines Fremdgeschäftsführers zu vergleichen, wobei gesellschafts-, tätigkeits- und personenbezogene Kriterien zu beachten sind. Bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage kann der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund seiner Treuepflicht zur Gesellschaft jedoch gehalten sein, einer Herabsetzung seiner Vergütung zuzustimmen Ausnahmen vom Auszahlungsverbot 21 Der Gesetzgeber hat durch das MoMiG den Anwendungsbereich der Kapitalerhaltungsregeln in drei Fällen eingeschränkt ( 30 Abs. 1 S. 2 und 3 GmbHG). 22 Das Auszahlungsverbot gilt nicht bei Leistungen an Gesellschafter, wenn mit dem Gesellschafter ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag besteht. 23 Leistungen an den Gesellschafter, z.b. eine Darlehensgewährung, unterliegen dann nicht dem Auszahlungsverbot, wenn diese durch eine vollwertige Gegenleistung oder einen Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch setzt voraus, dass dieser durchsetzbar ist und dass ein Forderungsausfall unwahrscheinlich ist. In der Regel zu verneinen dürfte die Vollwertigkeit sein, wenn der Gesellschafter eine mit nur geringen Mitteln ausgestattete Gesellschaft ist. 37 Da immer eine Prognoseentscheidung zu treffen ist, steht es der Vollwertigkeit nicht entgegen, wenn es später, wider Erwarten, zu einem Forderungsausfall kommt, denn für die Vollwertigkeit ist der Zeitpunkt der Darlehensvalutierung entscheidend. 39 Den Geschäftsführer kann aber die Sorgfaltspflicht treffen, die Bonitätsentwicklung des Gesellschafters zu beobachten und bei Verschlechterung der Bonität die Forderung wenn möglich geltend zu machen oder nachträglich Sicherheiten zu verlangen. Bei umfangreichen und langfristigen Darlehen oder Cash-Management-Systemen (z.b. Cash-Pool) kann dies die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder Früh- 34 Lutter/Hommelhoff 30Rn.8m.w.N. 35 BGH ZIP 2009, 802 ff. 36 BGH NJW 2000, BT-Drucks. 16/6140, BGH ZIP 1992, 1152 ff. 39 BGH ZIP 2009, 70; hierzu Willemsen/Rechel GmbHR 2010, 351f. 280 Müller/Liebscher

7 Geschäftsleitung 8 warnsystems erfordern. 40 Bei Unterlassen kommt eine Haftung nach 43 Abs. 2 GmbHG (dazu unter Rn. 68 ff.) in Betracht. Soweit Darlehen an Gesellschafter zurückgezahlt werden und dadurch eine Unterbilanz vertieft oder herbeigeführt wird, liegt ebenfalls kein Verstoß mehr gegen das Kapitalerhaltungsgebot vor. Wegen der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen haftet der Geschäftsführer, entgegen der vormaligen Rechtslage, also grundsätzlich nicht. Eine Haftung des Geschäftsführers bei Vorliegen der Voraussetzungen von 64 S. 1 oder S. 3 GmbHG ist aber weiterhin möglich Erstattungsanspruch Rechtsfolge von verbotenen Auszahlungen ist die Erstattungspflicht. Nicht nur der Gesellschafter haftet für die Rückzahlung solcher empfangener Zahlungen ( 31 GmbHG), sondern daneben auch der Geschäftsführer für deren Auszahlung ( 30, 43 Abs. 3 GmbHG). Seinem Umfang nach ist der Erstattungsanspruch nach 30, 43 Abs. 3 GmbHG ebenso wie der Anspruch gem. 31 GmbHG gegenüber dem Gesellschafter auf Wertausgleich in der vollen Höhe der verbotenen Auszahlung gerichtet. War die Auszahlung so umfangreich, dass sie nicht bloß das Stammkapital verletzte und aufzehrte, sondern darüber hinaus noch zu einer Überschuldung führte, so hat der Erstattungsschuldner den vollen Wertverlust auszugleichen. Seine Schuld ist nicht auf den Umfang des Stammkapitals begrenzt. 41 Ist die Erstattung vom Gesellschafter, der den ausgezahlten Betrag empfangen hat, nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, 31 Abs. 3 GmbHG. Die Ausfallhaftung nach 31 Abs. 3 GmbHG erfasst jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht gedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals zu beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird. 42 Realisiert sich jedoch die Ausfallhaftung der Gesellschafter aus 31 Abs. 3 GmbHG, sind die Geschäftsführer diesen zum vollen Ersatz verpflichtet ( 31 Abs. 6 GmbHG). Wie dargelegt haftet neben dem Gesellschafter, der die Zahlung erhalten hat und den sekundär haftenden Mitgesellschaftern im Wege des Schadenersatzes auch der Geschäftsführer nach 43 Abs. 3 GmbHG. Mehrere Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner. 43 Der Geschäftsführer hat nicht nur eigene Zahlungen i.s.v. 30 GmbHG zu unterlassen, er hat auch aufgrund seiner Überwachungspflicht dafür zu sorgen, dass Auszahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern oder anderen zur Vertretung berechtigten Personen vorgenommen werden. 44 Die Haftung wegen Pflichtverletzungen und wegen Auszahlungen aus dem Stammkapital greift gleichermaßen für den faktischen Geschäftsführer (dazu unter Rn. 90 ff.) 44 wie für den Strohmann- Geschäftsführer. 45 Bei Letzterem ist es unerheblich, wenn die Geschäftsführertätigkeit unentgeltlich und unter bestimmendem Einfluss eines faktischen Geschäftsführers BGH ZIP 2009, 70; Willemsen/Rechel GmbHR 2010, 351f. 41 Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, 31 Rn BGH ZIP 2002, 848 ff. 43 BGH ZIP 2008, 117 ff. 44 BGH ZIP 2001, OLG Frankfurt GmbHR 2009, 317. Müller/Liebscher 281

8 8 Haftungsrisiken in der Krise ausgeübt wird, da eine Haftung an die formale Organstellung anknüpft. Wird der Geschäftsführer nach 43 Abs. 3 GmbHG in Anspruch genommen, so besteht ein Regressanspruch im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs gegen den Gesellschafter, der gem. 31 Abs. 1 GmbHG zur Rückzahlung verpflichtet ist. 46 Ein einmal wegen Verstoßes gegen 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweitig bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. 47 Die Erstattungsansprüche gegen den Gesellschafter und die Schadenersatzansprüche gegen den Geschäftsführer verjähren in fünf Jahren ( 43 Abs. 4 GmbHG). 28 Die Zahlung an den Gesellschafter kann zudem nach 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sein (dazu unter Rn. 156 ff.). 2.2 Auszahlungsverbot nach Insolvenzreife 29 Für Zahlungen, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung 48 der Gesellschaft erfolgen, ist der Geschäftsführer ersatzpflichtig soweit diese pflichtwidrig erfolgten ( 64 S. 1 GmbHG). 49 Sinn und Zweck der Erstattungspflicht ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gläubiger zu erhalten und eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern. 50 Die Vermögenserhaltungspflicht beginnt mit dem objektiven Vorliegen der Insolvenzgründe, nicht erst mit Kenntnis der Geschäftsführer hiervon oder mit Ablauf der Drei-Wochen-Frist GmbHG und die Parallelvorschriften sind als insolvenzrechtliche Normen auf ausländische Gesellschaften anwendbar, die ihren Tätigkeitsmittelpunkt in Deutschland haben Zahlungen 30 Zahlungen sind sämtliche geldwerten Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen. 53 Deshalb unterfallen dem Zahlungsbegriff nicht nur Geldleistungen, sondern auch aus dem Vermögen der Gesellschaft erbrachte Lieferungen, Dienstleistungen oder in sonstiger Weise erbrachte Leistungen, die bei anderweitiger Verwendung zumindest verlustneutral, also zumindest kostendeckend, hätten eingesetzt werden können. 54 Eine verbotene Auszahlung liegt auch dann vor, wenn Vertragspartnern Einzugser- 46 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 43 Rn BGH ZIP 2000, 1251 ff. 48 Zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oben 4. Kap. Rn. 30 ff. 49 Die nachfolgenden Ausführungen gelten entsprechend für den Vorstand einer Aktiengesellschaft ( 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG), den Vorstand einer Genossenschaft ( 99, 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG), organschaftliche Vertreter der vertretungsberechtigten GmbHeinerOHGbzw. GmbH& Co. KG ( 130a Abs. 1 und Abs. 2, 161 Abs. 2, 177a HGB). Die Erstattungspflicht kann nach BGH ZIP 2009, 860 auch den Aufsichtsrat der AG treffen. Der fakultative Aufsichtsrat der GmbH haftet nach BGH ZIP 2010, 1988 (DOBERLUG) nur unter besonderen Voraussetzungen. Vereinsvorstände haften nicht für Masse schmälernde Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife. Eine analoge Anwendung der vorstehenden Normen auf den Verein wurde vom BGH (ZIP 2010, 1080) abgelehnt. Hierzu Haas GmbHR 2010, 1 ff. 50 BGH ZIP 2001, 235 ff. 51 BGH ZIP 2009, BT-Drucks. 16/6140, 47; KG Berlin ZIP 2009, 2156 ff. 53 OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 661 ff. 54 OLG Düsseldorf DB 1996, Müller/Liebscher

9 Geschäftsleitung 8 mächtigungen erteilt werden und diese sodann die Lastschriften einlösen. 55 Erteilte Lastschriftermächtigungen sind deshalb durch den Geschäftsführer zu widerrufen. Es macht auch keinen Unterschied, ob die weggegebenen Leistungen von der Gesellschaft höchstpersönlich oder zum Teil von Dritten erbracht worden sind, bei denen die Gesellschaft ihrerseits die Leistungen erkauft hat. 56 Nimmt die Gesellschaft an einem Cash-Pool teil, so muss sie die Teilnahme daran aussetzen oder kündigen, sobald sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist, denn Zahlungen an den Cash-Pool fallen unter den Zahlungsbegriff. Daher sollte bereits im Moment des Beitritts zu einem Cash-Management-System darauf geachtet werden, dass kurzfristige Kündigungs- oder Austrittsmöglichkeiten vereinbart sind, die nicht die Zustimmung des Hauptkontoinhabers voraussetzen. 57 Da der Geschäftsführer nur für solche Schmälerungen des Gesellschaftsvermögens verantwortlich gemacht werden kann, die mit seinem Wissen und Willen geschehen sind oder die er hätte verhindern können, liegt keine Zahlung i.s.v. 64 S. 1 GmbHG vor, wenn der Vermögensabfluss im Wege von Zwangsvollstreckungen erfolgte. 58 Die Befolgung von Weisungen an die Buchhaltung, Zahlungen zu unterlassen, hat der Geschäftsführer zu kontrollieren und durchzusetzen. 59 Wurden Zahlungen aufgrund eines Austauschgeschäftes vorgenommen und entsprachen sich die ausgetauschten Leistungen wertmäßig, so kommt eine Haftung für die abgehenden Zahlungen gleichwohl in Betracht, wenn die Zahlungen das Zahlungsziel unterschreiten und vor Fälligkeit erfolgten S. 1 GmbH hat grundsätzlich Zahlungen vor Insolvenzeröffnung im Blick. Nach Sinn und Zweck entsteht jedoch eine Haftung auch für Zahlungen, die nach Insolvenzeröffnung erfolgt sind. Im Hinblick auf die 80, 81 InsO sind solche Zahlungen zwar unwirksam; gleichwohl ist eine Masseschmälerung möglich, wenn diese Zahlungen nicht zurückerlangt werden können. Das gilt auch für den Fall, dass infolge des Verhaltens des Geschäftsführers der Insolvenzverwalter durch unterlassene Mitteilung über das Bestehen von Verträgen, z.b. Mietverträgen, diese erst verspätet kündigen bzw. aufheben kann und deshalb zu unnötigen Zahlungen gezwungen wird Unbare Zahlungen (debitorisches oder kreditorisches Konto) Werden unbare Zahlungen vorgenommen, so ist zwischen debitorischen und kreditorischen Konten zu unterscheiden. Zahlungen aus einem kreditorischen Konto des Unternehmens werden sanktioniert, wenn die Gesellschaft bereits insolvenzreif ist. Dies gilt auch für Abbuchungen im Rahmen des Lastschriftverfahrens. Diese Abbuchungen sind, wenn möglich, zu widerrufen. 62 Zahlungen aus einem debitorischen Konto hingegen berühren den Schutz LG Köln WM 1990, OLG Düsseldorf DB 1996, Willemsen/Rechel GmbHR 2010, BGH ZIP 2009, 956 ff.; OLG München ZIP 2011, OLG Hamm NZG 2009, 1116; BGH ZIP 1994, 891, Rn OLG Düsseldorf NZG 1999, 1066 ff. 61 OLG Hamm ZIP 1980, 280 ff. 62 LG Köln GmbHR 1990, 136 ff. Müller/Liebscher 283

10 8 Haftungsrisiken in der Krise zweck des 64 S. 1 GmbHG 63 nicht, da sie in der Regel einen bloßen Gläubigertausch darstellen. An die Stelle der mit Kreditmitteln erfüllten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger tritt eine entsprechend höhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber der Bank. Es werden weder die Verbindlichkeiten erhöht, noch die Masse vermindert. 64 Auch soweit durch die Erhöhung des Debet eine entsprechend erhöhte Zinsschuld der Gesellschaft gegenüber der Bank entsteht, stellt dies keine Zahlung i.s.d. 64 S. 1 GmbHG (bzw. der Parallelvorschriften) dar. 65 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich die Bank wegen dieser Auszahlung aus Gesellschaftssicherheiten bedienen kann Bei Zahlungen an die Gesellschaft ist es genau umgekehrt. Zahlungen an die Gesellschaft auf ein kreditorisches Konto sind sanktionslos möglich. Zahlungen auf ein debitorisches Konto auf Veranlassung der Geschäftsführung dagegen verringern die Verbindlichkeiten gegenüber der Bank und sind daher als erstattungspflichtige Zahlungen anzusehen Der Geschäftsführer hat deshalb aufgrund seiner Vermögenserhaltungspflicht dafür zu sorgen, dass Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern nicht auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft geleistet werden, 66 sondern auf ein ggf. neu einzurichtendes Guthabenkonto. Gleichfalls hat er zu vermeiden, dass nach Insolvenzreife Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern auf ein debitorisches Konto veranlasst werden. So sollten z.b. keine Rechnungsformulare mehr mit Angabe des debitorischen Kontos verwendet werden. 68 Dem Geschäftsführer ist es zwar möglich, die Tagesgeschäfte der Buchhaltung auf Dritte zu delegieren. Dann trifft ihn jedoch die Pflicht, die Entscheidung zu treffen und entsprechend durchzusetzen, dass nach Insolvenzreife entsprechende Zahlungen auf ein debitorisches Konto unterbleiben. Dies hat er durch geeignete organisatorische Maßnahmen zu kontrollieren und sicherzustellen Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns 39 Den Geschäftsführer trifft keine Erstattungspflicht, wenn die Zahlungen nach Insolvenzreife gleichwohl mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind ( 64 S. 2 GmbHG) Das ist bei Zahlungen der Fall, die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes geleistet werden, dem Zweck dienen, Sanierungsversuche und Chancen für eine Veräußerung nicht zu schmälern und bei Zahlungen, deren Nichterbringung strafbewehrt sind. 63 Dies gilt auch für die Parallelvorschriften in den 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG; 99, 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG; 130a Abs. 1 und Abs. 2, 161 Abs. 2, 177a HGB. 64 BGH ZIP 2010, 470 ff.; BGH ZIP 2007, 1006 ff. 65 OLG Hamm NZG 2009, 1116 ff.; BGH ZIP 2010, 470 ff. 66 BGH ZIP 2007, 1006 ff. 67 OLG Düsseldorf U 2/94. Dies gilt auch für den Einzug von Schecks, BGH ZIP 2000, 184 ff. 68 OLG Oldenburg ZIP 2004, 1315 ff. 69 OLG Hamm NZG 2009, 1116 ff. 70 S. für die AG 92 Abs. 2 AktG, für die Genossenschaft 99 S. 2 GenG und für OHG, KG und GmbH & Co. KG 130a Abs. 1 S. 2, 161 Abs. 2, 177a HGB. 284 Müller/Liebscher